{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_249-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2007-03-01","aktenzeichen":"I ZR 249/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nI ZR 249/02 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. März 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2007 durch die \n\nRichter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann \n\nund Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kos-\n\nten der Klägerin erster Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 1/5, der \n\nBeklagte zu 2 zu 1/20 und die Klägerin zu 3/4. \n\nDie Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der \n\nBeklagten zu 1 zu 5/7, des Beklagten zu 2 zu 3/4 und des Beklag-\n\nten zu 3 in voller Höhe. \n\nVon den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kläge-\n\nrin 17/20 und die Beklagte zu 1 3/20. \n\nVon den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der \n\nKlägerin trägt die Beklagte zu 1 1/5. Die außergerichtlichen Kosten \n\ndes zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu \n\n5/7 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechts-\n\nzugs der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. \n\nVon den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwer-\n\ndeverfahrens der Klägerin hat die Beklagte zu 1 5/31 zu tragen. \n\nDie außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde-\n\nverfahrens der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 19/25 zur \n\nLast. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahrens der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. \n\nIm Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Klägerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- \n\nund Totoblocks, betreibt \n\nin N. u.a. das sogenannte \n\n\"Mitt- \n\nwochs-Lotto\" und das \n\n\"Samstags-Lotto\". Zusammen mit den übrigen \n\n15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September \n\n1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke \"LOTTO\". \n\n2 \n\n3 \n\nDie Beklagte zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von \n\nSpielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Klägerin und der im Deutschen \n\nLotto- und Totoblock zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften teil-\n\nnehmen. \n\nDie Beklagte zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter \"Lotto T. S. \n\n B.V. & Co European KG\". Sie ist Inhaberin der für die Vermittlung von Lot- \n\nterien und Wettspielen mit Priorität vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/ \n\nBildmarke Nr. \n\n\"LottoT. \". Die Beklagte hat zudem eine Wort-/ \n\nBildmarke \"T. Lotto\" für die Dienstleistung \"Vermittlung von Lotterien und \n\nWettspielen\" zur Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt angemel-\n\ndet. Der Beklagte zu 2 war alleinvertretungsberechtigter Direktor der persönlich \n\nhaftenden Gesellschafterin \"LottoT. S. B.V.\" der Beklagten zu 1. Der \n\nBeklagte zu 3 ist zusammen mit der Beklagten zu 1 bei der DENIC e.G. als In-\n\nhaber des Domainnamens \"lottot. \" registriert. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch \n\ngenommen, die Firma \"LottoT. S. B.V. & Co European KG\" und/oder \n\n\"LottoT. \" als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen \n\n(Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung \"lottot. \" als Second-Level- \n\nDomain-Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in \n\ndie Löschung der für sie registrierten Internet-Domain \"lottot. .de\" einzuwilli- \n\ngen (Antrag zu 2). Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt (Antrag zu 3), den \n\nBeklagten zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu \n\nbewerben, indem ein Gewinn für den Fall der über einen bestimmten Zeitraum \n\nhinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der \n\nBeklagten zu 1 ausgelobt wird. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beklag-\n\nten haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den \n\nAnträgen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Klägerin hat den Antrag \n\nzu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die Beklagte zu 1 hat in der Beru-\n\nfungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, \n\ndass ihr an der Unternehmenskennzeichnung \"LottoT. \" Zwischenrechte \n\ngemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke LOTTO zuste-\n\nhen. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat unter Abweisung der Zwischenfeststellungswi-\n\nderklage der Beklagten zu 1 und unter Zurückweisung der weitergehenden Be-\n\nrufungen der Beklagten die Unterlassungsanträge zu 1.1 bezogen auf das Fir-\n\nmenschlagwort \n\n\"LottoT. \" sowie den modifizierten Unterlassungsantrag \n\n7 \n\n8 \n\nzu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 für begründet erachtet (OLG Köln \n\nMMR 2003, 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die \n\nMarke \"LOTTO\" der Klägerin anhängigen Löschungsverfahrens hat das Beru-\n\nfungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas-\n\nsen. \n\nGegen diese Entscheidung haben die Beklagten Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde erhoben. \n\nDer Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über \n\nden Antrag auf Löschung der Wortmarke \"LOTTO\" der Klägerin ausgesetzt. Im \n\nLöschungsverfahren ist die Wortmarke \"LOTTO\" für eine Vielzahl von Waren \n\nund Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie-\n\nspielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, \n\nGRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Klägerin hat daraufhin die \n\nKlage zurückgenommen. Die Beklagte zu 1 und die Klägerin haben die Zwi-\n\nschenfeststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben \n\ninsoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits auf-\n\nzuerlegen. \n\n9 \n\nII. Nachdem die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beklag-\n\nte zu 1 und die Klägerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache \n\nfür erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a \n\nAbs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden. \n\n10 \n\n1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Klägerin, soweit sie die \n\nKlage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach § 269 Abs. 3 \n\nSatz 2 ZPO zu tragen. Den Beklagten zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten \n\nzur Last, die im Hínblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in \n\nerster Instanz angefallen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO). \n\n11 \n\n2. Über die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten \n\neinschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach übereinstimmender Erledi-\n\ngungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands \n\nnach billigem Ermessen zu befinden (§ 91a Abs. 1 ZPO). \n\n12 \n\na) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz \n\nwährend des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden \n\n(BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. \n\n30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-\n\nentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- \n\nund gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR \n\n2003, 1075, 1076; BGH WRP 2005, 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte \n\nKostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde zurückweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwen-\n\ndung des § 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. \n\nDenn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter \n\nEntscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, \n\nsondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen \n\nder Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch \n\nim Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einle-\n\ngung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 \n\nAbs. 5 Satz 1 ZPO). \n\n13 \n\nb) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden \n\nKosten der Beklagten zu 1 aufzuerlegen. \n\n14 \n\naa) Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewe-\n\nsen, weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke \"LOTTO\" zur Siche-\n\nrung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 \n\nAbs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO). \n\n15 \n\n16 \n\nbb) Die Zwischenfeststellungswiderklage hätte allerdings keinen Erfolg \n\ngehabt. \n\nDas Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von \n\n§ 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswider-\n\nklage entschieden hat. \n\n17 \n\nDie Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzulässig, weil die Be-\n\nklagte zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskenn-\n\nzeichnung \"LottoT. \" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Mar- \n\nkenG gegenüber der Marke \"LOTTO\" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit aus-\n\ngeschlossen war. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um \n\ndie es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschränkend \n\nauszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra- \n\ngungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung ge-\n\nstellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Pa-\n\ntent- und Markenamt nach §§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bun-\n\ndespatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder). \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nBüscher \n\nSchaffert \n\nBergmann \n\nKirchhoff \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_249-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/i-zr-249-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_249-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_249-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/i-zr-249-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_249-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:28:14.197414+00:00"}}