{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_188-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2005-09-22","aktenzeichen":"I ZR 188/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 4 Nr. 1, §§ 14, 41 Dentale Abformmasse Bei einer Abweichung der Eintragung einer Marke von der angemeldeten Dar- stellung ist für den Schutz der Marke die eingetragene Gestaltung maßgebend. MarkenG § 14 Abs. 2 a) Die für den kennzeichenmäßigen Gebrauch einer farblichen Gestaltung herkunftshinweisende Verwendung setzt insbesondere dann, wenn die Farbgebung in dem betreffenden Produktbereich die technische Anwen- dung unterstützt, voraus, daß die Farbe als solche im Verhältnis zu den üb- rigen Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmit- tel verstanden wird. b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr ein dem Produkt anhaften- des Merkmal, das erst nach Abschluß des im geschäftlichen Verkehr ablau- fenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein solches Verständnis liegt je- doch bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe zumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie eine technische Funktion zuschreibt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 188/02 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. September 2005 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nMarkenG § 4 Nr. 1, §§ 14, 41 \n\nDentale Abformmasse \n\nBei einer Abweichung der Eintragung einer Marke von der angemeldeten Dar-\nstellung ist für den Schutz der Marke die eingetragene Gestaltung maßgebend. \n\nMarkenG § 14 Abs. 2 \n\na) Die für den kennzeichenmäßigen Gebrauch einer farblichen Gestaltung \nherkunftshinweisende Verwendung setzt insbesondere dann, wenn die \nFarbgebung in dem betreffenden Produktbereich die technische Anwen-\ndung unterstützt, voraus, daß die Farbe als solche im Verhältnis zu den üb-\nrigen Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmit-\ntel verstanden wird. \n\nb) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr ein dem Produkt anhaften-\ndes Merkmal, das erst nach Abschluß des im geschäftlichen Verkehr ablau-\nfenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den \nErwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des \nProdukts eingesetztes Zeichen versteht. Ein solches Verständnis liegt je-\ndoch bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nzumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie \neine technische Funktion zuschreibt. \n\nBGH, Urteil vom 22. September 2005 - I ZR 188/02 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und \n\ndie Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 4. Juli 2002 aufgehoben, \n\nsoweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin vertreibt seit dem Jahr 1967 unter der Bezeichnung \"I. \n\n \" eine dentale Abformmasse. Diese besteht aus einer blauen Basispaste \n\nund einer roten Paste, die vor der Anwendung gemischt werden; hierdurch er-\n\nhält die Abformmasse einen lilafarbenen Ton. Die Klägerin hat nach ihren An-\n\ngaben mit dem Produkt \n\nI. \n\nin den Jahren 1997 bis 2000 zwi- \n\nschen 21 Mio. und 32,5 Mio. DM Umsatz jährlich erzielt. Der Marktanteil im In-\n\nland betrug damit in diesem Zeitraum zwischen 24,8 und 28,7 %. \n\nDie Klägerin ist Inhaberin der für Abformmassen für zahnärztliche und \n\nzahntechnische Zwecke eingetragenen Farbmarke Nr. 395 41 406 (im weiteren: \n\neingetragene Marke). Der am 11. Oktober 1995 beim Deutschen Patentamt \n\neingereichten Anmeldung der eingetragenen Marke beigefügt waren ein papie-\n\nrenes Farbmuster und \"3 Pantone 2622 aufgerastet in C, M, S, geeignet zur \n\nfarblichen Drucklegung für die Veröffentlichung im Markenblatt\". Im weiteren \n\nreichte die Klägerin beim Deutschen Patentamt am 26. Oktober 1995 Silikon-\n\nfarbmuster sowie am 21. Dezember 1995 vier farbige Wiedergaben der ange-\n\nmeldeten Marke in Papierform nach. \n\nDie Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Anmel-\n\ndung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hatte \n\nmit dem Hilfsantrag Erfolg, die Marke wegen Verkehrsdurchsetzung einzutra-\n\ngen (BPatGE 42, 51). Die Marke wurde im Anschluss daran am 31. Mai 2000 \n\nwegen nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung mit dem Zeitrang ihres Anmel-\n\ndetags in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt einge-\n\ntragen. Die im Register eingetragene, im Markenblatt veröffentlichte sowie in \n\nder Markenurkunde wiedergegebene Farbe \n\nweicht von dem der Anmeldung beigefügten Farbmuster \n\nab, weil im Zeitpunkt der Drucklegung für die Veröffentlichung der eingetrage-\n\nnen Marke im Markenblatt beim Deutschen Patent- und Markenamt lediglich \n\nzwei lilafarbene Farbtöne zur Auswahl standen. \n\nDie Beklagte vertreibt ebenfalls Pasten zur Herstellung dentaler Ab-\n\nformmassen, darunter seit Mitte des Jahres 2000 drei von ihr als \"F. M. \n\n P. \", \"F. H. T. \" und \"F. E. P. \" bezeichnete Pro- \n\ndukte. Deren Aufmachung, Verpackung und Gestaltung sind nicht Gegenstand \n\ndes vorliegenden Rechtsstreits. Die Abformmassen der Beklagten erhalten ihre \n\naus dem nachstehenden Klageantrag ersichtlichen Farben ebenfalls durch die \n\nzur Herstellung der gebrauchsfähigen Paste erforderliche Mischung der beiden \n\nAusgangskomponenten im zahnärztlichen Bereich. \n\nNach der Auffassung der Klägerin weisen die drei gebrauchsfertigen Ab-\n\nformmassen der Beklagten einen die eingetragene Marke verletzenden lilafar-\n\nbenen Ton entsprechend dem mit der Anmeldung eingereichten Farbmuster \n\nauf. Der eingetragenen Marke komme aufgrund des jahrzehntelangen Vertriebs \n\ndes Produkts I. eine außerordentlich hohe Bekanntheit zu. Die an- \n\ngegriffenen Produkte hielten, so die Klägerin, den deshalb sowie wegen der \n\nbestehenden Warenidentität erforderlichen deutlichen Abstand nicht ein. Die \n\nvon der Beklagten verwendeten Farbtöne seien zwar nicht identisch, lägen aber \n\ndeutlich im Ähnlichkeitsbereich. Die Beklagte nutze zudem die Wertschätzung \n\nund die Unterscheidungskraft der bekannten eingetragenen Marke ohne recht-\n\nfertigenden Grund in unlauterer Weise aus. \n\nDie Klägerin hat zuletzt beantragt, \n\n I. es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmit-\ntel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik \nDeutschland Abformmassen anzubieten und/oder anbieten zu lassen \noder in den Verkehr zu bringen, die nach der vor ihrer Verwendung \nerforderlichen Abmischung folgende Farbtöne aufweisen: \n\n II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den \nUmfang der Handlungen gemäß Ziffer I und zwar unter Angabe der \nNamen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Lie-\nfermengen, Lieferzeiten und -preise, der Gestehungskosten unter An-\ngabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns und \nunter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung, der Nen-\nnung der Angebotsmengen, -zeiten, -preise und Namen und Anschrif-\nten der Angebotsempfänger, der einzelnen Werbeträger, deren Aufla-\ngenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; \n\nIII. \n\nfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen \nSchaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer I ent-\nstanden ist und noch entstehen wird. \n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. \n\nSie macht geltend, die Verwendung der Farbe Lila habe eine technische \n\nFunktion und diene daher nicht zur Kennzeichnung des Produkts. Der Schutz-\n\nbereich einer Farbmarke sei zudem auf identische Farbtöne beschränkt. Maß-\n\ngeblich sei überdies der eingetragene Farbton; mit ihm seien die von der Be-\n\nklagten verwendeten Farbtöne jedoch nicht verwechselbar. Zu berücksichtigen \n\nsei im übrigen, dass die Farbtöne erst nach Anwendung sichtbar würden. Eine \n\nRufausbeutung liege nicht vor. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. \n\nDie Berufung der Klägerin hat abgesehen davon, dass das Berufungsge-\n\nricht den Auskunftsanspruch in zeitlicher und umfangsmäßiger Hinsicht einge-\n\nschränkt hat, zur Verurteilung der Beklagten gemäß den vorstehend wiederge-\n\ngebenen Klageanträgen geführt (OLG München OLG-Rep 2004, 93). \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be-\n\nklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechts-\n\nmittel zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung und Schadensersatz-\n\nfeststellung gerichteten Klageanträge für gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und \n\nAbs. 6 MarkenG und den Auskunftsanspruch für gemäß §§ 19 MarkenG, 242 \n\nBGB im wesentlichen begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: \n\nDie eingetragene Marke stehe in Kraft, so dass für das Verletzungsver-\n\nfahren von ihrer Schutzfähigkeit auszugehen sei. Gegenstand der eingetrage-\n\nnen Marke sei die konturlose Farbe entsprechend dem in der Anmeldung \n\nzugrunde gelegten Farbmuster. Die hiervon abweichende, allein auf techni-\n\nschen Unzulänglichkeiten im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamts \n\nberuhende Wiedergabe in der Markenurkunde und in der Veröffentlichung im \n\nMarkenblatt sei nicht maßgeblich. \n\nDie Verwendung der angegriffenen Farbgestaltungen erfolge marken-\n\nmäßig, da die Farbwahl nicht allein technisch bedingt sei. Die von der Beklag-\n\nten verwendeten unterschiedlichen Farben belegten deren Verwendung zu Un-\n\nterscheidungszwecken. Der Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs stehe \n\nauch nicht entgegen, dass die Farben erst durch die vom Erwerber durchzufüh-\n\nrende Vermischung entstünden, weil die Identifizierungsfunktion auch noch \n\nbeim Verbrauch gegeben sei. \n\nZwischen der eingetragenen Marke und den beanstandeten Farbtönen \n\nbestehe Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Waren \n\nseien identisch. Die eingetragene Marke habe, da der Schutz aufgrund Ver-\n\nkehrsdurchsetzung entstanden sei, normale Kennzeichnungskraft. Eine Schwä-\n\nchung infolge der Verwendung lilafarbiger Farbtöne durch weitere Anbieter sei \n\nnicht anzunehmen, da deren Marktanteil gering sei. Der Schutzumfang der \n\nFarbmarke sei nicht auf identische Farbtöne beschränkt. Bei der Prüfung der \n\nÄhnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass die Farbe isoliert als Kennzeichnungs-\n\nmittel zur Kenntnis genommen werde. Es sei daher darauf abzustellen, ob die \n\nKunden die Marke so, wie sie diese im Gedächtnis behielten, in den angegriffe-\n\nnen Farbgestaltungen wiederzuerkennen glaubten. Das sei hier bezüglich aller \n\nangegriffenen Farbtöne der Fall. Eine beschreibende Verwendung i.S. von § 23 \n\nNr. 2 MarkenG liege nicht vor. \n\nDer Schadensersatzanspruch sei begründet, weil den für die Beklagte \n\nhandelnden Personen jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last falle. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-\n\nfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung \n\nder Sache an das Berufungsgericht. \n\n1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es als \n\nVerletzungsgericht an die erfolgte Eintragung der eingetragenen Marke gebun-\n\nden ist. Die Bindung bezieht sich auf alle Eintragungsvoraussetzungen und Ein-\n\ntragungshindernisse, die im Eintragungsverfahren geprüft worden sind (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 \n\n- MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP \n\n2005, 616 - Lila-Schokolade; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, \n\n416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). \n\n2. Nicht zugestimmt werden kann aber der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, der Schutz der eingetragenen Marke sei nach dem Farbmuster zu \n\nbestimmen, das in der Markenanmeldung zugrunde gelegt worden sei. Maß-\n\ngeblich ist vielmehr der eingetragene und veröffentlichte Farbton. \n\na) Gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung spricht schon \n\nder Wortlaut des § 4 Nr. 1 MarkenG. Danach entsteht der Markenschutz durch \n\ndie Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführte Regis-\n\nter. Es entspricht - ohne dass bislang allerdings ein Fall zu entscheiden war, in \n\ndem die Eintragung von der angemeldeten Darstellung abweicht - der ständi-\n\ngen Rechtsprechung, dass im Verletzungsprozess von der eingetragenen Ges-\n\ntaltung der Marke auszugehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, \n\nGRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; In-\n\ngerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 516 m.w.N.; bezogen auf die Farb-\n\nmarke Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1340). Der Eintragung kommt insoweit \n\nkonstitutive Wirkung zu (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 16). \n\nb) Für die Maßgeblichkeit der Eintragung spricht des weiteren, dass an-\n\nderenfalls weder der Publizitätsfunktion des Registers über die markenrechtlich \n\nerheblichen Tatsachen (vgl. hierzu Fezer aaO § 41 Rdn. 4) noch dem Erforder-\n\nnis der graphischen Darstellbarkeit i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG hinreichend \n\nRechnung getragen würde. Im Zusammenhang mit der Eintragbarkeit von \n\nFarbmarken ergeben sich der Inhalt und die Bedeutung des Erfordernisses der \n\ngraphischen Darstellbarkeit aus den damit angestrebten Zwecken, die Eintra-\n\ngung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen, für die Beurteilung der \n\nMarke im Eintragungsverfahren eine festgelegte Gestaltung zugrunde legen zu \n\nkönnen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung \n\nüber die in Kraft stehenden Marken und deren Schutzbereich zu veröffentlichen \n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP \n\n2001, 1198 - Farbmarke violettfarben; Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR \n\n2002, 427, 428 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/grün, jeweils m.w.N.). Der \n\nVeröffentlichung kommt namentlich auch in der Rechtsprechung des Gerichts-\n\nhofs der Europäischen Gemeinschaften zum Schutz von Farbmarken eine zent-\n\nrale Funktion zu: Den Wirtschaftsteilnehmern muß es möglich sein, durch ein \n\nöffentliches Register klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintra-\n\ngungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber \n\nveranlasst haben, um auf diese Weise einschlägige Informationen über die \n\nRechte Dritter erlangen zu können (vgl. EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, \n\nGRUR 2004, 858 Tz. 28 und 30 - Heidelberger Bauchemie GmbH). Stellte man \n\nbei Abweichungen auf die Anmeldung ab, wären die Wirtschaftsteilnehmer ge-\n\nhindert, sich über den Schutzbereich der in Kraft stehenden eingetragenen \n\nMarken abschließend zu unterrichten. Abweichendes mag dann gelten, wenn \n\ndie Veröffentlichung im Markenblatt erkennen lässt, dass die eingetragene Mar-\n\nke von der angemeldeten Markendarstellung abweicht. Dies trifft für den Streit-\n\nfall jedoch nicht zu. \n\nc) Die Auffassung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb \n\nals zutreffend dar, weil bestimmte Markenformen vielfach nur annähernd gra-\n\nphisch darstellbar sind und die Abweichung im vorliegenden Fall zudem darauf \n\nberuht, daß im Zeitpunkt der Drucklegung für die Veröffentlichung der eingetra-\n\ngenen Marke im Markenblatt beim Deutschen Patentamt lediglich zwei lilafar-\n\nbene Töne zur Auswahl standen. Bei konturlosen Farbmarken stellt die zweidi-\n\nmensionale Darstellung im Markenregister grundsätzlich kein Problem dar. \n\nSelbst wenn die Wiedergabe der angemeldeten Farbe drucktechnisch nicht \n\nmöglich sein sollte, kann eine Bestimmung durch die Verwendung eines inter-\n\nnational anerkannten Bezeichnungscodes erfolgen (vgl. auch EuGH, Urt. v. \n\n6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 32 und 36 = GRUR 2003, 604 \n\n= WRP 2003, 735 - Libertel, wonach zur Erfüllung der Eintragungsvorausset-\n\nzungen ein solcher Bezeichnungscode sogar verwendet werden muss; ebenso \n\nbereits Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046). Es ist für den Anmelder auch nicht \n\nunzumutbar, auf eine korrekte Darstellung der Farbmarke im Register hinzuwir-\n\nken. Er kann namentlich auf die fehlerhafte Eintragung verzichten (§ 48 Abs. 1 \n\nMarkenG) und damit die Wiederaufnahme des Verfahrens über die angemelde-\n\nte Marke veranlassen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., \n\n§ 45 Rdn. 8). Zumindest aber kann die Publizitätsfunktion dadurch gewahrt \n\nwerden, dass der Eintragung im Register ein Hinweis beigefügt wird, dass der \n\nveröffentlichte Farbton dem angemeldeten Farbton nicht entspricht und durch \n\ndie Bezeichnung nicht exakt wiedergegeben wird (vgl. § 25 Nr. 6 MarkenV; § 18 \n\nNr. 6 MarkenV a.F.). \n\n3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auf der Grundlage der bis-\n\nlang getroffenen Feststellungen auch nicht als im Ergebnis richtig dar (§ 561 \n\nZPO). \n\na) Ansprüche aus der für die Klägerin in das Register eingetragenen \n\nFarbmarke scheiden schon deshalb aus, weil es insoweit an einem kennzei-\n\nchenmäßigen Gebrauch durch die Beklagte fehlt. \n\naa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann, da anderenfalls \n\nkeine Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2 MarkenG vorliegt, nur dadurch verletzt \n\nwerden, dass die geschützte Farbe als Herkunftshinweis verwendet wird (vgl. \n\nBGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 428 \n\n- Lila-Schokolade; vgl. auch - zur Formmarke - BGH GRUR 2005, 414, 415 f. \n\n- Russisches Schaumgebäck). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem \n\nVerkehr die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren \n\noder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Waren \n\noder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleis-\n\ntungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehen-\n\nden Rechte sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Sie \n\nsind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zei-\n\nchens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren \n\nHauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem \n\nVerbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH, \n\nUrt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 50 f. = GRUR 2003, \n\n55 - Arsenal). \n\nbb) Selbst wenn eine Farbe auf der Verpackung einer Ware oder für die \n\nWare selbst verwendet wird, ist nur ausnahmsweise anzunehmen, dass dies \n\nherkunftshinweisend geschieht. Denn die Endabnehmer sind es nicht gewöhnt, \n\naus der Farbe von Waren oder deren Verpackung ohne Beifügung von graphi-\n\nschen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine \n\nFarbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht \n\nals Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 \n\n- Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, \n\n427, 428 - Lila-Schokolade). Dies gilt auch im Streitfall, zumal die Farbgebung \n\nin dem dort angesprochenen Warenbereich die technische Anwendung unter-\n\nstützt. Nach der Europäischen Norm EN ISO 4823:2000 Nr. 6.1 müssen bei \n\ndentalen Abformmassen die zur Anwendung in derselben Mischung vorgese-\n\nhenen unterschiedlichen Komponenten in Kontrastfarben geliefert werden, um \n\nanzuzeigen, wann die Komponenten gründlich gemischt wurden. Dementspre-\n\nchend hat auch das Bundespatentgericht in seinem die Markenanmeldung der \n\nKlägerin betreffenden Beschluss festgestellt, dass in dem betreffenden Waren-\n\nbereich von einer funktionellen Bedingtheit von Farben auszugehen ist \n\n(BPatGE 42, 51, 53 f.). Danach sind die Anbieter der Abformmassen auf die \n\nVerwendung solcher Farbtöne angewiesen und die Abnehmer und Verwender \n\ndaran gewöhnt, dass Farben technische Merkmale darstellen. \n\ncc) Die Annahme einer herkunftshinweisenden Verwendung setzt da-\n\nnach voraus, dass die Farbe als solche im Verhältnis zu den übrigen Elementen \n\nin einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. \n\nDies kommt etwa dann in Betracht, wenn die geschützte Farbe über eine durch \n\nBenutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und der Ver-\n\nkehr daher gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der Farbe ei-\n\nnen Herkunftshinweis zu sehen, und die Farbe zudem in der angegriffenen Ver-\n\nwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht \n\nin den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel darstellt (BGHZ 156, 126, \n\n137 f. \n\n- Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 429 \n\n- Lila-\n\nSchokolade). Daran fehlt es im Streitfall schon deshalb, weil die Marke in der \n\neingetragenen Form, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts vom angemeldeten Farbton nicht unerheblich abweicht, von der \n\nKlägerin nicht benutzt worden ist und daher keine gesteigerte Kennzeichnungs-\n\nkraft hat erlangen können. \n\nb) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Fest-\n\nstellungen sind die klagegegenständlichen Ansprüche auch dann nicht aus dem \n\nangemeldeten Farbton begründet, wenn diesem entsprechend dem Vortrag der \n\nKlägerin, der das Bundespatentgericht vom Vorliegen einer Verkehrsdurchset-\n\nzung des angemeldeten Farbtons gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überzeugt hat, \n\nals Marke kraft Benutzung Schutz gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG zukommt. \n\naa) Der Beurteilung des Berufungsgerichts, hinsichtlich des angemelde-\n\nten Farbtons liege ein kennzeichenmäßiger Gebrauch i.S. von § 14 Abs. 2 \n\nMarkenG vor, kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat nicht \n\nberücksichtigt, dass nicht schon allein aufgrund einer - hier zu unterstellenden - \n\nVerkehrsdurchsetzung des angemeldeten Farbtons unabhängig vom Grad der \n\nÄhnlichkeit der angegriffenen Farbtöne und der Art ihrer Verwendung von deren \n\nherkunftshinweisender Verwendung ausgegangen werden kann. Auch besteht \n\ninsoweit hinsichtlich der Frage der Herkunftshinweisfunktion der angegriffenen \n\nVerwendung keine Bindung an die Beurteilung im Eintragungsverfahren (vgl. \n\nBGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck). Voraussetzung für \n\ndie Bejahung eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs ist bei abstrakten Farb-\n\nmarken vielmehr eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des geschützten Zei-\n\nchens; das Berufungsgericht ist aber nur von einer normalen Kennzeichnungs-\n\nkraft des angemeldeten Farbtons ausgegangen. \n\nbb) Nicht zutreffend ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, für \n\ndie Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs sei es unerheblich, dass \n\ndie Abformmassen nicht mit den angegriffenen Farbtönen in den geschäftlichen \n\nVerkehr gelangten, sondern erst nach dem Erwerb der farblich unterschiedli-\n\nchen Pasten im Betrieb des Erwerbers gewonnen würden. Es handelt sich hier-\n\nbei um einen Vorgang, der zeitlich nach dem Handeln im geschäftlichen Ver-\n\nkehr liegt. Für das Verständnis der herkunftshinweisenden Funktion wie auch \n\nder Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne kommt es in erster Linie \n\nauf die Vorgänge an, die sich im geschäftlichen Verkehr abspielen (vgl. BGH, \n\nUrt. v. 12.2.1998 - I ZR 241/95, GRUR 1998, 696 = WRP 1998, 604 - Rolex-Uhr \n\nmit Diamanten; zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz vgl. BGH, Urt. v. \n\n2.12.2004 \n\n- I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 353 = WRP 2005, 476 \n\n- Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Der Bereich der dem \n\nMarkeninhaber vorbehaltenen und dem Verletzer verbotenen Benutzungshand-\n\nlungen i.S. des § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG steckt grundsätzlich auch den Rah-\n\nmen des relevanten kennzeichenmäßigen Gebrauchs ab. Es kann allerdings \n\nnicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Verkehr ein dem Pro-\n\ndukt anhaftendes Merkmal, das erst nach dem Abschluss des im geschäftlichen \n\nVerkehr ablaufenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung \n\ndurch den Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft \n\ndes Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein entsprechendes Verständnis \n\nliegt freilich bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe \n\nzumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie eine \n\ntechnische Funktion zuschreibt. Die Feststellung eines solchen Verständnisses \n\nsetzt daher voraus, dass der Verkehr die Ursprungsidentität des Produkts un-\n\nabhängig von dessen Gestaltung, Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung \n\naus dessen Erscheinungsform beim Gebrauch herleitet. \n\n4. Das Berufungsurteil ist danach weder in der Begründung noch im Er-\n\ngebnis zutreffend; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist \n\nan einer eigenen Entscheidung in der Sache gehindert, weil sich die Klage an-\n\ndererseits auch nicht als abweisungsreif darstellt. Nach dem - zum Teil bestrit-\n\ntenen - Vortrag der Klägerin insbesondere hinsichtlich des hohen Bekanntheits-\n\ngrades des angemeldeten Farbtons ist nicht auszuschließen, dass eine etwaige \n\nBenutzungsmarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Entspre-\n\nchende Feststellungen, die dem Tatrichter obliegen (BGH GRUR 2005, 414, \n\n415 - Russisches Schaumgebäck), enthält des Berufungsurteil nicht. Ebenso \n\nfehlen Feststellungen zu der Frage, ob der Verkehr die Farbe in der angegriffe-\n\nnen Verwendungsform jeweils als selbstständiges Zeichen neben den anderen \n\nvon der Beklagten verwendeten Herkunftshinweisen versteht. Dementspre-\n\nchend vermag der erkennende Senat die Frage, ob die Beklagte die angegriffe-\n\nnen Farbtöne kennzeichenmäßig verwendet, nicht abschließend zu beurteilen. \n\nDie Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die \n\nKosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 \n\nAbs. 1 und 3 ZPO). \n\nIII. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird die Klägerin Gelegen-\n\nheit haben, zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke neu vorzutragen. \n\nNach den vorstehend - namentlich zu Ziffer II. 3. b) aa) und insbesonde-\n\nre bb) - gemachten Ausführungen dürfte jedenfalls die Annahme fern liegen, \n\ndass die etwaige Benutzungsmarke der Klägerin durch das Anbieten(lassen) \n\nund/oder Inverkehrbringen einer Abformmasse verletzt wird, die nach Abmi-\n\nschung den im Klageantrag unter Ziffer I. links wiedergegebenen, von der et-\n\nwaigen Benutzungsmarke der Klägerin deutlich abweichenden Farbton auf-\n\nweist. \n\nUllmann Bornkamm Pokrant \n\n Schaffert Bergmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_188-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/i-zr-188-02","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"MarkenV 2004","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"MarkenV 2004","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_188-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_188-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/i-zr-188-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2002/I_ZR_188-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:02:22.043040+00:00"}}