{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR__23-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-09-04","aktenzeichen":"I ZR 23/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 Farbmarkenverletzung I Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe \"als Kennzeichnung\" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt. MarkenG § 4 Nr. 2 a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der ange- sprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be- stimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimm- ten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Um- stände des Einzelfalls. b) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrs- geltung zu fordern. MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden. MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Her- kunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kenn- zeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 23/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n4. September 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\nja\n :\nBGHR : ja\n\nZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2\n\nFarbmarkenverletzung I\n\nEin Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte\nFarbe \"als Kennzeichnung\" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.\n\nMarkenG § 4 Nr. 2\n\na) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG\nnotwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise\nfestgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der ange-\nsprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be-\nstimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimm-\nten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Um-\nstände des Einzelfalls.\n\nb) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer\nFarbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrs-\ngeltung zu fordern.\n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1\n\nBei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität\nangenommen werden.\n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2\n\nDas Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der\nFarbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin\nauch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Her-\nkunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kenn-\nzeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe\nin einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig\nkennzeichnende Funktion beigemessen werden.\n\nBGH, Urt. v. 4. September 2003 - I ZR 23/01 - OLG Düsseldorf\n LG Düsseldorf\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und\n\ndie Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2000 unter\n\nZurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt\n\nund im übrigen teilweise aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Düsseldorf vom 11. April 2000 unter Zurückwei-\n\nsung des Rechtsmittels im übrigen insoweit geändert, als die Be-\n\nklagte nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und den\n\ndarauf bezogenen Anträgen auf Feststellung der Schadensersatz-\n\npflicht und auf Verurteilung zur Auskunftserteilung verurteilt wor-\n\nden ist.\n\nDie Klage wird insoweit als unzulässig abgewiesen.\n\nVon den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht hat die Klä-\n\ngerin 59,5 %, die Beklagte 40,5 % zu tragen.\n\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin\n\n55 %, der Beklagten 45 % zur Last.\n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander auf-\n\ngehoben.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der\n\nTelekommunikation an.\n\nDie Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet - wie (ab 1990) ihre\n\nRechtsvorgängerin - die Farbe magenta (Farbton RAL 4010) zur Kennzeich-\n\nnung ihrer Dienstleistungen und in ihrer Werbung. Sie ist seit 12. September\n\n2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 \"magenta\" (RAL 4010), die am\n\n27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des Bundes-\n\npatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene Verkehrs-\n\ndurchsetzung (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Tele-\n\nkommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhabe-\n\nrin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke \"magen-\n\nta\".\n\nDie Beklagte warb am 1., 5., 8. und 13. März 1999 mit Zeitungsanzeigen,\n\ndie nachstehend im Klageantrag wiedergegeben sind, für ihre Dienstleistungen.\n\nIn den Anzeigen sind die Werbeslogans (in der Anzeige vom 13.3.1999 statt\n\ndessen die Hauptaussage), die Preisangaben und die Netzbetreiberkennzahl\n\n0 10 19 der Beklagten in einer magenta jedenfalls sehr ähnlichen Farbe, die\n\nsonstigen Teile der Anzeigen (insbesondere die Bildbestandteile und die Texte)\n\nin schwarz/weiß oder weiß gehalten. Die Klägerin macht gegen die Beklagte\n\nRechte aus ihrer eingetragenen Marke Nr. 395 52 630 und für den Zeitraum vor\n\nderen Eintragung aus einer kraft Verkehrsgeltung erworbenen Farbmarke gel-\n\ntend.\n\nDie Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - be-\n\nantragt,\n\nI. die Beklagte zu verurteilen,\n\n1. es bei Meidung der im einzelnen bezeichneten Ordnungsmittel zu un-\nterlassen, im geschäftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der\nKennzeichnung Farbe \"magenta\" anzubieten, zu erbringen oder zu\nbewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie in den nachfolgend\nin Farbe einkopierten Anzeigen:\n\n2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte Hand-\nlungen gemäß vorstehend 1. begangen hat, und zwar jeweils unter\nAngabe der erzielten Umsätze und unter Angabe des Umfangs der\nbetriebenen Werbung, letzteres unter Angabe der Werbeaufwendun-\ngen, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Ver-\nbreitungsgebiet und Verbreitungszeit;\n\nII. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha-\nden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter I.1. bezeich-\nneten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.\n\nDie Beklagte hat dagegen u.a. vorgebracht, bei den angegriffenen Anzei-\n\ngen stehe die Farbe magenta nicht im Vordergrund. Die Voraussetzungen für\n\neinen Markenschutz kraft Verkehrsgeltung lägen nicht vor. In der Zeit vor der\n\nEintragung der Farbmarke habe sie jedenfalls schuldlos gehandelt.\n\nDas Landgericht hat der Klage im Umfang des vorstehend wiedergegebe-\n\nnen Klageantrags - unter Einschränkung der Umsatzauskunft auf ein Jahr nach\n\nErscheinen der Anzeigen - stattgegeben. Es hat die Klage abgewiesen, soweit\n\nsie auch gegen die Verwendung der Farbkombination grau/magenta gerichtet\n\nwar.\n\nGegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.\n\nDie Klägerin hat beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe\n\nzurückzuweisen, daß im vorliegenden Verfahren nicht über die Ansprüche ent-\n\nschieden werde, die Gegenstand des Verfahrens 12 O 40/99 LG Düsseldorf (=\n\n27 U 26/00 OLG Düsseldorf) seien, nämlich die Ansprüche auf Verurteilung der\n\nBeklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-\n\nbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 in der Weise zu bewerben, daß die\n\nZiffern blickfangartig in der Farbe magenta (mit oder ohne Rahmen um die ein-\n\nzelne Ziffer) dargestellt werden.\n\nDas Berufungsgericht hat der Berufung der Beklagten insoweit stattgege-\n\nben, als es den Antrag, sie zu verurteilen, Auskunft über die erzielten Umsätze\n\nzu erteilen, insgesamt abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen ihre\n\nVerurteilung zur Unterlassung hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zu-\n\nrückgewiesen, daß es von dem Unterlassungsgebot in Ausspruch zu I.1. des\n\nangefochtenen Urteils die Fälle ausgenommen hat, \"in denen die Beklagte im\n\ngeschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkenn-\n\nzahl 0 10 19 in der Weise bewirbt, daß die Ziffern blickfangartig in der Farbe\n\n'magenta' (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer) dargestellt werden\".\n\nMit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt\n\ndie Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verur-\n\nteilung nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und die darauf Bezug\n\nnehmenden Nebenansprüche wendet, da die Klage insoweit unzulässig ist\n\n(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).\n\nI. Das Berufungsgericht hat den Hauptteil des Unterlassungsantrags als\n\nhinreichend bestimmt angesehen. Der Klageantrag richte sich entsprechend\n\nseinem Wortlaut und seiner Begründung nur gegen kennzeichenmäßige Benut-\n\nzungen der Farbe magenta. Der Begriff \"kennzeichenmäßig\" möge zwar in\n\nRandbereichen unscharf sein, eine genauere Beschreibung sei der Klägerin\n\njedoch nicht möglich. Der Streit der Parteien gehe auch nicht darüber, daß die\n\nBeklagte die Farben, die Anlaß zu dem Rechtsstreit gegeben hätten, kennzei-\n\nchenmäßig benutzt habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.\n\nII. 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach\n\n§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart un-\n\ndeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-\n\nund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der\n\nBeklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem\n\nVollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem\n\nBeklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR\n\n2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; Urt. v. 13.3.2003\n\n- I ZR 143/00, WRP 2003, 1103, 1105 - Erbenermittler, jeweils m.w.N.). Der\n\nMangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von\n\nAmts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen).\n\n2. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klägerin vor dem\n\nLandgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, \"im ge-\n\nschäftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der Kennzeichnung Farbe\n\n'magenta' anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben\". Im Berufungsverfahren\n\nhat sie von diesem Antrag lediglich Fälle ausgenommen, in denen die Beklagte\n\ndie Ziffern ihrer Netzbetreiberkennzahl in der Werbung blickfangartig in der Far-\n\nbe magenta darstellt. Der gestellte Antrag ist unbestimmt, weil mit ihm nach\n\nseinem Wortlaut und nach der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin im Beru-\n\nfungsverfahren jede kennzeichenmäßige Nutzung der durch RAL 4010 defi-\n\nnierten Farbe magenta - auch unabhängig von den konkret angegriffenen An-\n\nzeigen - verboten werden soll.\n\nDie Verwendung von Begriffen wie \"markenmäßig\" in einem Klageantrag\n\nzur Kennzeichnung der zu untersagenden Benutzungshandlung ist allerdings\n\nvielfach nach den Umständen des Einzelfalls unbedenklich, wenn zum Ver-\n\nständnis der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete Verletzungs-\n\nhandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, GRUR 1991, 138 - Flacon; Urt. v.\n\n10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 131 = WRP 1992, 96 - Bally/\n\nBALL). Es ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantrag\n\nauslegungsbedürftige Begriffe zu verwenden. Es kommt vielmehr maßgeblich\n\nauch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehr-\n\nten Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger\n\ntheoretische Randfragen (vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1089 - Zugabenbündel,\n\nm.w.N.).\n\nIm vorliegenden Fall bliebe aber bei einer Verurteilung nach dem Hauptteil\n\ndes Unterlassungsantrags weitgehend offen, welche Formen der Verwendung\n\nder Farbe magenta als kennzeichenmäßig anzusehen sind. Die Klägerin stützt\n\nihre Klage u.a. auf ihre Inhaberschaft an einer abstrakten Farbmarke, deren\n\nSchutzumfang eine unbestimmte Vielzahl konkreter Gestaltungen umfassen\n\nkann. Ein Markenschutz für eine Farbe ohne räumliche Begrenzung gibt keinen\n\nSchutz gegen deren Verwendung in jedweder Form. Eine rechtmäßige\n\nFarbverwendung bleibt in vielfältiger Art und Weise möglich. Die Abgrenzung\n\nzwischen einer in das Schutzrecht eingreifenden kennzeichenmäßigen Benut-\n\nzung oder einer etwa nur dekorativen Verwendung der Farbe kann im Einzelfall\n\nschwierig sein. Sie darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden\n\n(vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 14/95, GRUR 1998, 165, 167 =\n\nWRP 1998, 51 - RBB). Das schutzwürdige Interesse der Beklagten an Rechts-\n\nklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen über-\n\nwiegt hier sehr deutlich das Interesse der Klägerin an einem wirksamen\n\nRechtsschutz.\n\nIII. Aus den vorstehend dargelegten Gründen sind auch die auf den Haupt-\n\nteil des Unterlassungsantrags bezogenen Anträge auf Verurteilung der Beklag-\n\nten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht\n\nnicht hinreichend bestimmt.\n\nB. Die Revision der Beklagten ist jedoch zurückzuweisen, soweit sie sich\n\nauch gegen die Verurteilung nach dem \"Insbesondere\"-Teil des Unterlassungs-\n\nantrags und der darauf Bezug nehmenden Nebenansprüche wendet. Insoweit\n\nrichtet sich der Unterlassungsantrag gegen die konkret beanstandeten Verlet-\n\nzungsformen.\n\nI. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, soweit sich dieser\n\nauf die Verwendung der Farbe magenta in den konkret angegriffenen Werbe-\n\nanzeigen der Beklagten bezieht, als begründet angesehen. Dazu hat es aus-\n\ngeführt:\n\nDie Klägerin sei nunmehr Inhaberin der eingetragenen Farbmarke \"ma-\n\ngenta\". Werde die Farbe magenta von der Beklagten wie in den beanstandeten\n\nAnzeigen benutzt, um die eigenen Dienstleistungen zu kennzeichnen, werde\n\ndie Klagemarke identisch verletzt. Dabei sei es unerheblich, ob die benutzte\n\nFarbe mit magenta identisch sei, weil sie dieser Farbe jedenfalls sehr ähnlich\n\nsei. Die Farbe magenta sei in den Anzeigen der Beklagten kennzeichenmäßig\n\nbenutzt worden. Die großflächige, im Vordergrund stehende Gestaltung von\n\nNetzbetreiberkennzahl, Preisangaben und Werbeslogans in der Farbe magenta\n\nweise auf die eigenen Dienstleistungen der Beklagten hin.\n\nEs bestehe Begehungsgefahr. Die Farbmarke der Klägerin sei zwar erst\n\nnach dem Erscheinen der Werbeanzeigen eingetragen worden; die Beklagte\n\nhabe jedoch eine Erstbegehungsgefahr begründet, weil sie ihre Anzeigen noch\n\nin der letzten mündlichen Verhandlung als rechtmäßig verteidigt habe.\n\nDie Beklagte habe durch die angegriffenen Anzeigen zudem die Benut-\n\nzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt, die der Klägerin schon vor der Ein-\n\ntragung der entsprechenden Farbmarke zugestanden habe. Durch Bezugnah-\n\nme auf das landgerichtliche Urteil und ein eigenes, den Parteien bekanntes Ur-\n\nteil hat das Berufungsgericht dazu folgendes festgestellt: Eine im April/Mai 1998\n\ndurchgeführte Verkehrsbefragung habe ergeben, daß die Farbe magenta für\n\n58 % der Bevölkerung bei Waren oder Dienstleistungen rund um das Telefon\n\nauf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Der Bekanntheitsgrad der Farbe als\n\nKennzeichen der Klägerin sei bis zum Erscheinen der angegriffenen Werbung\n\nim März 1999 eher noch gewachsen. Nach einer Verkehrsbefragung im Sep-\n\ntember 1999 hätten 68,4 % der Bevölkerung die Farbe magenta bei Waren und\n\nDienstleistungen rund um das Telefon ausdrücklich der Klägerin zugeordnet.\n\nDie Verkehrsgeltung von magenta als Hinweis auf ein bestimmtes Unterneh-\n\nmen habe damals 70,4 % betragen. Die kennzeichenmäßige Benutzung der\n\nFarbe magenta in den Anzeigen der Beklagten habe eine Wiederholungsgefahr\n\nbegründet.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben\n\nkeinen Erfolg.\n\n1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, für\n\nTelefondienstleistungen unter Benutzung der Farbe magenta zu werben, wenn\n\ndies wie in den vier angegriffenen Anzeigen geschieht (§ 14 Abs. 5 MarkenG).\n\nDieser Anspruch steht der Klägerin schon unter dem Gesichtspunkt der Wie-\n\nderholungsgefahr zu, weil die Beklagte durch die Anzeigen das Recht der Klä-\n\ngerin an einer Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt hat, die densel-\n\nben Gegenstand wie die später eingetragene Farbmarke \"magenta\" hatte.\n\na) An einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung be-\n\nsteht, können nach § 4 Nr. 2 MarkenG die Rechte einer Benutzungsmarke er-\n\nworben werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenfähigkeit (§ 3\n\nMarkenG) gegeben sind und für das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung\n\nerlangt worden ist (vgl. BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH,\n\nBeschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450\n\n- Farbmarke gelb/grün, m.w.N.; vgl. weiter EuGH, Urt. v. 6.5.2003\n\n- Rs. C-104/01, GRUR 2003, 604, 607 Tz. 42 und 67 = WRP 2003, 735\n\n- Libertel; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 4 Rdn. 18 f.; Ingerl/\n\nRohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 4 Rdn. 7). Dies ist bei der Farbe magenta\n\nbezogen auf Telekommunikationsdienstleistungen der Fall (BGH, Beschl. v.\n\n25.3.1999 - I ZB 24/98, Umdruck S. 4).\n\nb) Die Klägerin hatte bei Erscheinen der Anzeigen im März 1999 für die\n\nFarbe magenta als Kennzeichen ihrer Waren und Dienstleistungen auf dem\n\nGebiet der Telekommunikation die erforderliche Verkehrsgeltung.\n\naa) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2\n\nMarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der\n\nWeise festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der an-\n\ngesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be-\n\nstimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten\n\nUnternehmen hinweist (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 47 ff.; Ingerl/Rohnke\n\naaO § 4 Rdn. 17 ff.). Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des\n\nEinzelfalls.\n\nBei Farbzeichen gehört dazu insbesondere der Umstand, daß die Allge-\n\nmeinheit angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben ein\n\nInteresse daran hat, daß der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigen\n\nMarkenrechten erschöpft wird (vgl. - zur Registermarke - EuGH GRUR 2003,\n\n604, 607 f. Tz. 54 f., 60 - Libertel). Für die Anerkennung einer Benutzungsmar-\n\nke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht,\n\nist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als\n\nbei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Frei-\n\nhalteinteresse gegeben ist (vgl. dazu auch - noch zu § 25 WZG - BGH, Urt. v.\n\n20.3.1997 - I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 = WRP 1997, 748 - grau/\n\nmagenta, m.w.N.; vgl. weiter Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 51 f.; Ingerl/Rohnke\n\naaO § 4 Rdn. 21; v. Schultz, Markenrecht, § 4 Rdn. 10 ff.; Caldarola, Farben-\n\nschutz in Deutschland, den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S. 57).\n\nbb) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafür, daß die Kläge-\n\nrin eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den ge-\n\ntroffenen Feststellungen ist die Farbe magenta auf dem Gebiet der Telekom-\n\nmunikation ungewöhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klägerin be-\n\nnutzt. Unter diesen besonderen Umständen war der Grad der Verkehrsgeltung\n\nin der Bevölkerung von zumindest 58 %, der für den Kollisionszeitraum festge-\n\nstellt worden ist, für die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend.\n\nc) Die Beklagte hat die Benutzungsmarke der Klägerin - abweichend von\n\nder Ansicht des Berufungsgerichts - nicht durch Benutzung eines identischen\n\nZeichens verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bei einer Farbmarke kann eine\n\nMarkenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden (vgl. BGH,\n\nBeschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198\n\n- Farbmarke violettfarben; Ströbele, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 507;\n\nSack, WRP 2001, 1022, 1025). Eine Farbidentität ist jedoch nicht festgestellt.\n\nDas Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, daß die Beklagte in ihrer Werbung\n\nfür identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmäßig verwendet hat,\n\ndie der Farbe magenta (RAL 4010) jedenfalls sehr ähnlich ist.\n\nd) Die Beklagte hat jedoch die von der Klägerin für Dienstleistungen auf\n\ndem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke \"magenta\"\n\ndadurch verletzt, daß sie in den vier Werbeanzeigen für identische Dienstlei-\n\nstungen eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke ge-\n\nschützten Farbe magenta verwechslungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr.\n\n5 MarkenG).\n\naa) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte in\n\nden angegriffenen Anzeigen die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnli-\n\nchen Farbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.\n\n(1) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbean-\n\nzeige nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis\n\nverwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andere\n\nMarkenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,\n\n57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.\n\n20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜH-\n\nSTÜCKS-DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =\n\nWRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).\n\nWird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-\n\nrer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.\n\nBei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-\n\nschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-\n\nchers abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 46, 63 - Libertel;\n\nBGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlußstück). Bei Dienstleistungen der Tele-\n\nkommunikation gehören alle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskrei-\n\nsen. Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunfts-\n\nhinweis. Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Wer-\n\nbung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen\n\nHerkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher -\n\nin der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Un-\n\nternehmen verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder\n\nderen Verpackungen - EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Liber-\n\ntel).\n\nNur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eine\n\nFarbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunfts-\n\nhinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmen\n\naller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-\n\nnungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR\n\n2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele aaO\n\nS. 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).\n\n(2) Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine\n\nRechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellun-\n\ngen über das Verkehrsverständnis abhängt, die vom Tatrichter zu treffen sind\n\n(vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 99).\n\nDas Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - dem Ge-\n\nsamtbild der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, daß der darin ver-\n\nwendete, der Farbe magenta zumindest sehr ähnliche Farbton herkunftshinwei-\n\nsend benutzt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind insoweit\n\nallerdings knapp ausgefallen; sie können jedoch vom Senat auf der Grundlage\n\ndes feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergänzt werden. Die Anzeigen\n\nunterscheiden sich in den hier maßgeblichen Gesichtspunkten nur unwesentlich\n\nvoneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich.\n\nEin Verständnis, daß die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur Wer-\n\nbung für Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt wurde, lag im Kol-\n\nlisionszeitraum ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts eine ungewöhnliche Farbe ist, schon\n\ndamals eine \"Hausfarbe\" der Klägerin mit einer Verkehrsgeltung von jedenfalls\n\n58 % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Tele-\n\nkommunikation im wesentlichen nur von der Klägerin benutzt wurde. Die ent-\n\nsprechende Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Far-\n\nbe magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erwor-\n\nbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen dazu, daß der Verkehr\n\ndie Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige für solche\n\nDienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und ihr eine selb-\n\nständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000\n\n- I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-\n\nKennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH, Urt. v.\n\n13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus).\n\nIn den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist,\n\nnicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste - und signalhaft einge-\n\nsetzte - Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbe\n\ngehalten (in den Anzeigen vom 1., 5. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in der\n\nAnzeige vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die Netzbetreiberkennzahl\n\nund die in großer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich un-\n\nmittelbar erkennbar ist, daß Telefondienstleistungen beworben werden, sind in\n\ndieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten der\n\nAnzeigen unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als Her-\n\nkunftshinweis.\n\nDie Herausstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten kann an der\n\nAnnahme, daß die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als\n\nWerbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich\n\nist, daß der Verkehr die Netzbetreiberkennzahl einem anderen Unternehmen\n\nals demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Für ihre\n\ngegenteilige Ansicht hat die Revision nicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in\n\nden Vorinstanzen verwiesen.\n\nDer Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten \"MOBILCOM\" auf den\n\nangegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmäßigen Benut-\n\nzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort\n\nwird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/weiß und\n\nam unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die blickfang-\n\nartig herausgestellte Netzbetreiberkennzahl abdeckend. Es ist daher nicht ge-\n\neignet, den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farb-\n\ntons magenta gegeben wird. Gleiches gilt für sonstige Elemente der Anzeigen.\n\nbb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die - wie sich aus\n\ndem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungs-\n\nmittel aufgefaßt wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmar-\n\nke der Klägerin verwechslungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Revision\n\nhat die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Farbton in den Anzeigen\n\nder Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich ist, nicht angegrif-\n\nfen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen\n\nVerbraucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen\n\nsind, geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazu\n\nauch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).\n\n2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß\n\ndie Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Verletzung ihrer Benut-\n\nzungsmarke entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Die\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen.\n\nDer Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadenser-\n\nsatzanspruchs gegeben.\n\nC. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nUllmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nPokrant\n\nSchaffert\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR__23-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-04/i-zr-23-01","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR__23-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR__23-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-04/i-zr-23-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR__23-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:44:56.251843+00:00"}}