{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR_270-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-07-03","aktenzeichen":"I ZR 270/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 91a Über einen Hilfsantrag ist regelmäßig auch zu entscheiden, wenn der Kläger den Hauptantrag für erledigt erklärt und es daraufhin zu keiner Entscheidung im Sinne des Hauptbegehrens kommt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 270/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n3. Juli 2003\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nZPO § 91a\n\nÜber einen Hilfsantrag ist regelmäßig auch zu entscheiden, wenn der Kläger\n\nden Hauptantrag für erledigt erklärt und es daraufhin zu keiner Entscheidung im\n\nSinne des Hauptbegehrens kommt.\n\nBGH, Urt. v. 3. Juli 2003 - I ZR 270/01 - OLG München\n\n LG München I\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in\n\ndem bis zum 20. Mai 2003 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den\n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,\n\nPokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 23. August 2001 aufgeho-\n\nben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts\n\nMünchen I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 29. Dezember\n\n2000 geändert.\n\nDie Klage wird, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht hinsicht-\n\nlich des in erster Instanz gestellten Klageantrags zu I und des in der\n\nRevisionsinstanz verfolgten Antrags zu 1 übereinstimmend in der\n\nHauptsache für erledigt erklärt haben, abgewiesen.\n\nDie Kosten erster Instanz fallen der Klägerin zu 22/100 und der Be-\n\nklagten zu 78/100 zur Last. Von den Kosten des Berufungsverfah-\n\nrens tragen die Klägerin 56/100 und die Beklagte 44/100. Die Ko-\n\nsten der Revision werden der Klägerin auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte vertreibt im Versandwege Bücherreihen zum Sammeln. Der\n\nKunde erhält zunächst auf Anforderung eine von der Beklagten als \"Willkom-\n\nmenspaket\" bezeichnete Lieferung und in der Folgezeit im Abstand von unge-\n\nfähr drei Wochen Ergänzungslieferungen zugesandt, die er binnen zehn bis\n\n14 Tagen auf seine Kosten zurückschicken kann. Erfolgt keine Rücksendung,\n\nmuß der Kunde die Sendung bezahlen. Schickt der Kunde zwei aufeinanderfol-\n\ngende Sendungen zurück oder kündigt er, erhält er von der Beklagten keine\n\nLieferung mehr.\n\nDie Klägerin ist die Verbraucherzentrale B. . Sie hält das\n\nVorgehen der Beklagten wegen fehlender Belehrung über ein dem Kunden zu-\n\nstehendes Widerrufsrecht für wettbewerbswidrig.\n\nDie Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -\n\nbeantragt,\n\nI. \n\nII. \n\n...\n\nder Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug ei-\n\nner Ware entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung\n\n\"A. \", ohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnen-\n\nden, drucktechnisch hervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Be-\n\nlehrung auf das ihm nach dem Verbraucherkreditgesetz zustehende Wi-\n\nderrufsrecht hinzuweisen.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, es\n\nwerde über jede einzelne Lieferung ein Vertragsverhältnis begründet. Mangels\n\nSukzessivlieferungsvertrags sei sie zu einer Belehrung nach dem Verbraucher-\n\nkreditgesetz nicht verpflichtet.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte\n\nBerufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zusätzlich hilfswei-\n\nse beantragt,\n\nder Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einer Ware\n\nentgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung \"A. \", ohne den\n\nKunden schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger über sein\n\nWiderrufsrecht nach § 3 Fernabsatzgesetz und § 361a BGB zu belehren, ausge-\n\nnommen die Fälle, in denen dem Empfänger ein Rückgaberecht gemäß § 361b\n\nBGB eingeräumt wird.\n\nDas Berufungsgericht hat die gegen die Verurteilung nach dem in erster\n\nInstanz gestellten Unterlassungsantrag zu II gerichtete Berufung zurückgewie-\n\nsen (OLG München NJW-RR 2002, 399).\n\nHiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Klägerin bean-\n\ntragt, die Revision zurückzuweisen. Sie hat ihre Anträge im Hinblick auf die am\n\n1. Januar 2002 aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts\n\nvom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) in Kraft getretenen Bestimmungen\n\nneu gefaßt und beantragt,\n\n1.\n\nder Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einer\n\nWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung \"A. \",\n\nohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnenden, drucktechnisch\n\nhervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Belehrung auf das ihm nach\n\nden §§ 505, 355 BGB n.F. zustehende Widerrufsrecht hinzuweisen,\n\n2.\n\nhilfsweise:\n\nder Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einer\n\nWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung \"A. \",\n\nohne den Kunden schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträ-\n\nger über sein Widerrufsrecht nach § 312d BGB n.F. i.V.m. § 355 BGB n.F.\n\nzu belehren, ausgenommen die Fälle, in denen dem Empfänger ein Rück-\n\ngaberecht gemäß § 356 BGB n.F. eingeräumt wird.\n\nDen Klageantrag zu 1 haben die Parteien übereinstimmend für erledigt\n\nerklärt. Den Hilfsantrag zu 2 verfolgt die Klägerin dagegen weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage nach dem in der Berufungsinstanz\n\ngestellten Hauptantrag aus § 1 UWG i.V. mit § 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG,\n\n§ 361a BGB a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:\n\nDie Verträge, die die Beklagte mit ihren Kunden schließe, verpflichteten\n\ndiese zum fortlaufenden Bezug von Waren. Auf das Vertragsverhältnis seien\n\ndie Bestimmungen des Fernabsatzgesetzes sowie nach § 2 Nr. 2 VerbrKrG die\n\nVorschrift des § 7 VerbrKrG entsprechend anwendbar. Die Bestimmungen über\n\ndie Widerrufsbelehrung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FernAbsG und § 7 Abs. 1 Satz 1\n\nVerbrKrG jeweils i.V. mit § 361a und b BGB a.F. unterschieden sich inhaltlich\n\nund seien deshalb nebeneinander anwendbar. Die Beklagte habe die Kunden\n\nnicht über ein Widerrufsrecht belehrt und keine deutlich gestaltete Belehrung\n\nüber ein Rückgaberecht vorgesehen.\n\nII. Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich des noch im Streit befind-\n\nlichen in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Hilfsantrags zur Abweisung der\n\nKlage.\n\n1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in bezug auf den in der Revi-\n\nsionsinstanz gestellten Hauptantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben,\n\nist über den von der Klägerin hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag zu 2 zu\n\nbefinden. Der von der Klägerin für den Fall, daß sie mit dem Hauptantrag zu 1\n\nnicht durchdringt, gestellte Hilfsantrag zu 2 ist nicht deshalb hinfällig geworden,\n\nweil die Klägerin mit dem Hauptantrag nicht gescheitert ist, sondern ihn für er-\n\nledigt erklärt hat. Stellt der Kläger, wie vorliegend, einen (echten) Hilfsantrag\n\nunter der Bedingung, daß der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist,\n\ndarf über den Hilfsantrag erst entschieden werden, wenn der Hauptantrag ab-\n\ngewiesen ist oder sich anderweitig erledigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1989\n\n- V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650, 651; Urt. v. 11.7.1996 - IX ZR 226/94, NJW\n\n1996, 3147, 3150; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 260 Rdn. 17;\n\nvgl. auch: Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 260 Rdn. 22). Dabei ist das\n\nEventualverhältnis aber nicht darauf beschränkt, daß der Hauptantrag wegen\n\nUnzulässigkeit oder Unbegründetheit abgewiesen wird. Einer Abweisung des\n\nHauptantrags als unzulässig oder unbegründet steht der Fall gleich, daß es we-\n\ngen einer Erledigungserklärung zu keiner Entscheidung über den Hauptantrag\n\nkommt. In einem derartigen Fall trägt der Kläger durch Abgabe der Erledi-\n\ngungserklärung nur dem Umstand Rechnung, daß der aus seiner Sicht ur-\n\nsprünglich zulässige und begründete Hauptantrag nachträglich gegenstandslos\n\ngeworden ist. Ansonsten bliebe dem Kläger, wenn er, wie im Streitfall, nach wie\n\nvor eine Entscheidung über den Hilfsantrag begehrt, nur die Möglichkeit, trotz\n\nErledigung des in erster Linie geltend gemachten Hauptantrags diesen Antrag\n\nweiterzuverfolgen und eine Abweisung des Hauptantrags hinzunehmen. Es be-\n\nsteht aber keine Veranlassung, dem Kläger im Falle einer Erledigung des\n\nHauptantrags die Möglichkeit der Erledigungserklärung zu versagen, wenn er\n\neine Entscheidung über den Hilfsantrag erreichen möchte.\n\n2. Der mit dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 1\n\nUWG wegen eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht nach §§ 312d, 355,\n\n356 BGB besteht jedoch nicht. Es fehlt an der für einen Unterlassungsanspruch\n\nerforderlichen Begehungsgefahr. Zum Zeitpunkt der beanstandeten Verlet-\n\nzungshandlungen im Frühjahr 1999 und Mai 2000 galt die Bestimmung des\n\n§ 312d BGB noch nicht, die erst durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz\n\neingeführt worden ist. Auch die Vorschrift des § 3 FernAbsG, die in der Zeit vom\n\n30. Juni 2000 bis 31. Dezember 2001 gegolten hat und an deren Stelle § 312d\n\nBGB getreten ist, war zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Verletzungshand-\n\nlungen noch nicht in Kraft. Ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Unter-\n\nlassungsanspruch besteht jedoch nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächli-\n\nche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in\n\nnaher Zukunft in der näher bezeichneten Weise verhalten. Dazu reicht allein,\n\ndaß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äu-\n\nßert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, nicht aus, eine Erst-\n\nbegehungsgefahr zu begründen, wenn nicht den Erklärungen die Bereitschaft\n\nzu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft auch in der beanstan-\n\ndeten Weise zu verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR\n\n2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urt. v. 13.3.2003\n\n- I ZR 290/00, Umdr. S. 12 - Abonnementvertrag). Anhaltspunkte dafür, daß die\n\nBeklagte die seit dem 1. Januar 2002 bestehende Belehrungspflicht nach\n\n§ 312d BGB nicht erfüllt, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 91a, § 92 Abs. 1\n\nZPO.\n\nIm Hinblick auf die übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen ist\n\nnach § 91a ZPO zu entscheiden, von wem die auf den erledigten Teil der\n\nHauptsache entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen sind. In bezug auf\n\nden in erster und zweiter Instanz verfolgten Klageantrag zu I, den die Parteien\n\nin der Berufungsinstanz bereits übereinstimmend für erledigt erklärt haben,\n\nbleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, nach der die auf\n\ndiesen Antrag entfallenden Kosten des Rechtsstreits von der Beklagten zu tra-\n\ngen sind.\n\nDie auf den Klageantrag zu II entfallenden Kosten hat die Klägerin mit\n\nAusnahme derjenigen Kosten zu tragen, die bis zur Antragstellung in der ersten\n\nmündlichen Verhandlung entstanden sind.\n\nDer mit dem Klageantrag zu II verfolgte Unterlassungsanspruch bestand\n\nnach Klageerhebung (20. September 2000) bis zum 30. September 2000. Er\n\nentfiel jedoch aufgrund der Änderung des Verbraucherkreditgesetzes zum\n\n1. Oktober 2000.\n\nDer Verkehr versteht die Angaben der Beklagten als ein Angebot zu ei-\n\nnem fortlaufenden Warenbezug. Anders als die Revision meint, kommt der\n\nVertrag nicht jeweils über die einzelne Lieferung mit Ablauf der 14-tägigen\n\nRückgabefrist zustande. Denn die Beklagte geht in ihren Unterlagen selbst von\n\neinem 14-tägigen Widerrufsrecht aus. Eines Widerrufs bedarf es nur, wenn vor-\n\nher schon eine Verpflichtung der Kunden zum fortlaufenden Bezug zustande\n\ngekommen ist. Nach der bis zum 30. September 2000 geltenden Rechtslage\n\nbestand danach eine Verpflichtung der Beklagten zur Widerrufsbelehrung nach\n\n§ 2 Nr. 2, § 7 VerbrKrG a.F.\n\nIn der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 sah § 8 Abs. 2\n\nSatz 1 VerbrKrG n.F. einen Vorrang des Widerrufsrechts nach dem Fernab-\n\nsatzgesetz für finanzierte Fernabsatzverträge vor, es sei denn, dem Verbrau-\n\ncher stand aufgrund des Fernabsatzgesetzes kein Widerrufsrecht und kein\n\nRückgaberecht zu, § 8 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG n.F. Da § 2 VerbrKrG n.F. auch\n\n§ 8 VerbrKrG n.F. für anwendbar erklärte, kam die Bestimmung des § 8 Abs. 2\n\nVerbrKrG n.F. für die in § 2 VerbrKrG n.F. angeführten Verträge zur Anwen-\n\ndung, ohne daß es sich um finanzierte Verträge handeln mußte. Danach waren\n\nim Streitfall in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 die Be-\n\nstimmungen über das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzgesetz einschlägig\n\nund nicht die Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes.\n\nFür die Zeit ab 1. Januar 2002 sieht § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB ein\n\nWiderrufsrecht nach § 355 BGB vor, über das der Verbraucher zu belehren ist.\n\nIm Streitfall ist die Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB nach § 505 Abs. 1\n\nSätze 2 und 3 i.V. mit § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil bis zum\n\nfrühestmöglichen Kündigungszeitpunkt das Verpflichtungsvolumen von 200 \n\nnicht überschritten wurde. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sach-\n\nverhalt betrug der Preis des Startpakets 9,95 DM zuzüglich 4,90 DM Porto und\n\nVerpackung und der Folgelieferungen zwischen 12,95 DM und 42,70 DM oder\n\n48,65 DM.\n\nUllmann\n\nBornkamm\n\nPokrant\n\nBüscher\n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR_270-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-03/i-zr-270-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312d","ref_norm":"312d","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 505","ref_norm":"505","n":3},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 356","ref_norm":"356","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 491","ref_norm":"491","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR_270-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR_270-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-03/i-zr-270-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2001/I_ZR_270-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:34:22.135250+00:00"}}