{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_293-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-08-28","aktenzeichen":"I ZR 293/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 26 Abs. 1 und Abs. 3 Kellogg's/Kelly's Verkündet am: 28. August 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle a) Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anfor- derungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen. b) Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abwei- chungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 293/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR:\n\nja\nnein\nja\n\nMarkenG § 26 Abs. 1 und Abs. 3\n\nKellogg's/Kelly's\n\nVerkündet am:\n28. August 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\na) Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie\nnach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht,\ndie Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anfor-\nderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab\ndes jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen.\n\nb) Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht,\nwirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abwei-\nchungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist\ndann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade\nbei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der\neingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe\nMarke sieht.\n\nBGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00 - OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 5. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseati-\n\nschen Oberlandesgerichts Hamburg, \n\n3. Zivilsenat, \n\nvom\n\n23. November 2000 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im\n\nübrigen aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten gegen\n\nZiffer I. 2. und II. des Urteils des Landgerichts Hamburg, Zivil-\n\nkammer 15, vom 17. Juni 1998 in Bezug auf vor dem 4. Oktober\n\n1995 im Beitrittsgebiet (Art. 3 des Einigungsvertrags) vorge-\n\nnommene Handlungen zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird das genannte Urteil des Landge-\n\nrichts Hamburg dahingehend abgeändert, daß die Klage auch in-\n\nsoweit abgewiesen wird.\n\nDie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien ein-\n\nschließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung \"Kellogg's\". Unter den Anbietern\n\nvon Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.\n\nDie Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Mutter-\n\ngesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durch-\n\nsetzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Mut-\n\ntergesellschaft der Klägerin \n\nist u.a. \n\nInhaberin der mit Zeitrang vom\n\n28. November 1949 für \"aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen\" einge-\n\ntragenen Marke Nr. 611 710:\n\nDie Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Marke \"Kelly's\" vorwie-\n\ngend salzige Knabberartikel wie Kartoffelchips, Kartoffelsticks, Mais-\n\nErdnuß-Snacks und gesalzene Erdnüsse. Sie \n\nist \n\nInhaberin \n\nfolgender\n\nIR-Marken:\n\n- mit Zeitrang vom 9. März 1972 unter der Nummer IR (DD) R 386 011\n\nfür \"Arachides préparées, pommes chips, amandes saupoudrées, pop\n\ncorn, arachides (confiserie), produits amylacés pour l’alimentation,\n\naussi enrobés de beurre d’arachides\" eingetragene Marke (weiße\n\nSchrift vor rotem Hintergrund):\n\n- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 023 u.a.\n\nfür \"produits faits avec des pommes de terre; …, noix et pépins prépa-\n\nrés; ...céréales et préparations faites de céréales pour la consommati-\n\non; ..., préparations alimentaires à base de flocons de céréales mélan-\n\ngées avec des fruits secs et d’autres produits alimentaires, dites <müs-\n\nli>,\" eingetragene Marke:\n\n- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 022 u.a.\n\nfür dieselben Waren wie die Marke 539 023 eingetragene Wortmarke\n\n\"KELLY'S\".\n\nDen genannten Marken liegen internationale Registrierungen mit einer\n\nSchutzerstreckung auf das Gebiet der früheren DDR zugrunde. Sie sind nach\n\nder deutschen Wiedervereinigung aufgrund des Erstreckungsgesetzes (v.\n\n23.4.1992, BGBl. I S. 938 = GRUR 1992, 749 - ErstrG) zum 1. Mai 1992 auch in\n\nder übrigen Bundesrepublik wirksam geworden.\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit wegen\n\nVerletzung ihrer Marken \"Kellogg's\" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung\n\n\"Kellogg\" auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens \"Kelly's\" für Kartoffel-\n\nchips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks\n\nund gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn und auf Auskunftserteilung und\n\nSchadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Be-\n\nklagten deren Einwilligung in die Schutzentziehung der genannten drei\n\nIR-Marken.\n\nDas Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen\n\nI. die Beklagte\n\n1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,\n\nes zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im ge-\n\nschäftlichen Verkehr mit Kartoffelchips, Kartoffelsticks,\n\nMais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und\n\ngesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn das Zeichen \"Kelly's\"\n\nzu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren\n\noder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter\n\ndem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen\n\noder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zei-\n\nchen Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zei-\n\nchen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche\n\nbzw. mit solchen Waren zu benutzen;\n\n2. verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den\n\nVertriebsweg von gemäß Ziffer 1. widerrechtlich gekennzeich-\n\nneten Gegenständen zu erteilen, und zwar unter Angabe von\n\nNamen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und an-\n\nderer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder des\n\nAuftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, aus-\n\ngelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände;\n\n3. verurteilt, in die Entziehung des Schutzes der internationalen\n\nMarken Nr. R 386 011, 539 022 und 539 023 für die Bundes-\n\nrepublik Deutschland einzuwilligen;\n\nII. festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den\n\naus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstandenen\n\nund künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.\n\nDie Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg\n\nLRE 40, 45).\n\nMit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Kla-\n\ngeabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem vom Landgericht ange-\n\nnommenen Umfang ebenfalls für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:\n\nBei der Verwendung des angegriffenen Zeichens \"Kelly's\" für Kartoffel-\n\nchips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks\n\nund gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn bestehe Verwechslungsgefahr mit der\n\nfür \"aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen\" eingetragenen Klagemarke.\n\nDem Zeichen \"Kellogg's\" komme eine durch Benutzung erworbene, weit über-\n\ndurchschnittliche Kennzeichnungskraft für Cornflakes-Produkte als Frühstücks-\n\ncerealien zu. Die Zeichen \"Kellogg's\" und \"Kelly's\" wiesen in Struktur und Klang\n\neine Vielzahl von Gemeinsamkeiten auf. Die unterschiedlichen Endsilben wür-\n\nden nicht betont, so daß bei nicht aufmerksamem Hinhören Verwechslungen\n\nnicht auszuschließen seien. Auch bestehe Warenähnlichkeit zwischen den von\n\nder Beklagten mit der Bezeichnung \"Kelly's\" versehenen Waren und den mit der\n\nKlagemarke geschützten und von der Klägerin vertriebenen Frühstückscereali-\n\nen. Im Hinblick auf den Prioritätsvorrang der Klagemarke sei die Beklagte ver-\n\npflichtet, in die teilweise Entziehung des Schutzes ihrer drei IR-Marken für den\n\nBereich der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.\n\nII. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat zum weit über-\n\nwiegenden Teil keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Antrag\n\nder Klägerin auf Einwilligung in die Entziehung des nationalen Schutzes der\n\nIR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 für die Bundesre-\n\npublik Deutschland stattgegeben. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung,\n\ndaß der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf\n\nUnterlassung und - bis auf eine örtliche und zeitliche Einschränkung - auf Aus-\n\nkunft sowie auf Schadensersatz zustehen.\n\n1. Die Bejahung des Schutzrechtsentziehungsanspruchs durch das Be-\n\nrufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.\n\na) Der Löschungsgrund der Verwechslungsgefahr nach §§ 55, 51 Abs. 1\n\ni.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG setzt eine eingetragene Marke mit älterem\n\nZeitrang voraus. Im Streitfall ist dieser Vorrang des Rechts nach dem Zeitrang\n\ngemäß § 6 Abs. 2 MarkenG allerdings, wie das Berufungsgericht nicht berück-\n\nsichtigt hat, durch § 30 ErstrG begrenzt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 6\n\nRdn. 27).\n\nDie IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 unter-\n\nfallen dem Erstreckungsgesetz. Es handelt sich jeweils um internationale Mar-\n\nken mit einer ursprünglichen Schutzerstreckung auf das Gebiet der DDR. Diese\n\nMarken sind, nachdem sie vor dem 3. Oktober 1990 auf Grund internationaler\n\nAbkommen in den in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Ländern (Bran-\n\ndenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen)\n\nals geschützte Rechte bestanden haben, nach § 4 Abs. 1 und 2 ErstrG unter\n\nBeibehaltung ihres Zeitrangs mit Wirkung zum 1. Mai 1992 auf das übrige Bun-\n\ndesgebiet erstreckt worden. Zugleich sind nach § 1 Abs. 1 ErstrG die Klage-\n\nmarken unter Beibehaltung ihres jeweiligen Zeitrangs auf das Gebiet dieser\n\nLänder erstreckt worden. Trifft eine nach § 1 ErstrG erstreckte Marke mit einer\n\nnach § 4 ErstrG erstreckten übereinstimmenden Marke zusammen, so darf\n\nnach § 30 Abs. 1 ErstrG jedes der Zeichen in dem Gebiet, auf das es erstreckt\n\nworden ist, grundsätzlich nur mit Zustimmung des Inhabers des anderen Zei-\n\nchens benutzt werden. Der Tatbestand der Übereinstimmung der beiden Zei-\n\nchen erfaßt dabei auch den Fall der Verwechslungsgefahr (Begründung des\n\nRegierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/1399 S. 249, 257, 277 = GRUR 1992, 749,\n\n786). Das Recht der Benutzung im früheren Erteilungsgebiet bleibt danach er-\n\nhalten, und zwar auch bei der prioritätsjüngeren der beiden Marken. Dement-\n\nsprechend kann der Inhaber der älteren Marke in bezug auf die jüngere Marke\n\nauch keine Löschungs- oder Schutzentziehungsansprüche geltend machen.\n\nb) Der Klägerin steht der in Rede stehende Schutzentziehungsanspruch\n\nunabhängig davon jedoch aus § 115 Abs. 2 i.V. mit §§ 55, 49 Abs. 1 Satz 1 i.V.\n\nmit § 26 MarkenG wegen Verfalls der drei angegriffenen IR-Marken zu. Auch\n\nwenn es sich bei diesen um ursprünglich in der DDR erteilte und erst später auf\n\ndas Gebiet der alten Ländern erstreckte Marken handelt, sind auf sie nach § 5\n\nSatz 2 ErstrG insoweit die mit dem Einigungsvertrag übergeleiteten Vorschriften\n\ndes Bundesrechts anzuwenden. Denn der nachträgliche Verfall wegen fehlen-\n\nder Benutzung stellt keine auch weiterhin nach den Vorschriften der DDR zu\n\nbeurteilende Frage der Schutzfähigkeit i.S. des § 5 Satz 1 ErstrG dar, sondern\n\nbetrifft allein die absoluten Voraussetzungen der Schutzfähigkeit sowie die aus\n\nälteren Rechten folgenden Schutzhindernisse (Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs, BT-Drucks. 12/1399, S. 34).\n\nNach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf\n\nAntrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung\n\ninnerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26\n\nMarkenG benutzt worden ist. Im vorliegenden Fall unterlagen die Marken nach\n\ndem in der DDR geltenden Recht keinem Benutzungszwang. Die Benutzungs-\n\nschonfrist des § 49 Abs. 1 MarkenG begann für sie daher gemäß Anlage I\n\nKap. III Sachgebiet E Abschn. II Nr. 1 § 10 Satz 1 Einigungsvertrag erst am Tag\n\ndes Wirksamwerdens des Beitritts, also am 3. Oktober 1990 (vgl. BGHZ 139,\n\n147, 149 - DRIBECK's LIGHT) und endete damit am 3. Oktober 1995. In die-\n\nsem Zeitraum hat die Beklagte das mit ihren drei IR-Marken geschützte Zeichen\n\n\"Kelly's\" nicht ernsthaft benutzt.\n\naa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die\n\nMarken vor der deutschen Wiedervereinigung (3. Oktober 1990) nicht in Benut-\n\nzung genommen.\n\nbb) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Warenverkehrsbescheinigun-\n\ngen vorgetragen hat, sie habe die Marken zwischen 1990 und 1992 in den neu-\n\nen Bundesländern durch umfangreiche Lieferungen benutzt, war dies, da die\n\nKlägerin die fehlende Benutzung konkret behauptet hat und die Beklagte nach\n\nihrem Vortrag auch über die Marke \"Kelly\" verfügt, unsubstantiiert, weshalb es\n\nauch nicht der Erhebung des von der Beklagten insoweit angebotenen Zeugen-\n\nbeweises bedurfte. Bereits im Urteil des Landgerichts ist ausgeführt worden,\n\ndaß die Beklagte in dieser Hinsicht keine Umsätze genannt habe.\n\ncc) Soweit die Beklagte ab November 1995 mit \"Kelly's\" gekennzeichnete\n\nArtikel wie Erdnuß-Snips, Chips, Mini-Frittes, Knusper-Gitter, Erdnüsse und\n\nPopcorn an Abnehmer im Münchner Olympiastadion verkauft hat, stellte dies\n\neine Benutzung nach Ablauf der Benutzungsschonfrist dar. Sie wäre zwar, da\n\nsie nicht erst innerhalb der letzten drei Monate vor der Anbringung der vom\n\n2. Dezember 1996 datierenden Schutzentziehungsanträge erfolgt ist, nach § 49\n\nAbs. 1 Satz 2 MarkenG grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie stellte jedoch kei-\n\nne ernsthafte Benutzung dar. Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernst-\n\nhaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benut-\n\nzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu\n\nverhindern (BGH, Urt. v. 13.5.1977 - I ZR 177/75, GRUR 1978, 46, 47\n\n- Doppelkamp I; Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707, 708\n\n- Haller; Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Die\n\nAnforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maß-\n\nstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen\n\n(BGHZ 70, 143, 149 f. - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH, Urt.\n\nv. 17.1.1985 - I ZR 107/83, GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; Urt. v.\n\n10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BER-\n\nTHA). Die Belieferung allein des Münchner Olympiastadions mit Knabberarti-\n\nkeln genügt diesen Anforderungen nicht. Auch die in der Anlage B 8 genannten\n\nUmsätze von wöchentlich durchschnittlich rund 1.100 \n\ns-\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:5)(cid:3)(cid:5)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:1)(cid:10)(cid:7)(cid:12)(cid:11)(cid:4)(cid:6)(cid:4)(cid:3)(cid:14)(cid:13)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:16)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:3)(cid:21)(cid:20)(cid:4)(cid:6)\n\nsen, daß es sich bei der Beklagten um ein mit ihrer Marke \"Kelly's\" in Österreich\n\nbekanntes Unternehmen handelt, eine solche Benutzungsform nicht als wirt-\n\nschaftlich vernünftig und nachvollziehbar erscheinen. Zwar können auch gerin-\n\nge Umsätze als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden, etwa wenn Kunden\n\nbei einem nur vorübergehenden Aufenthalt im Schutzland bei einer bestimmten\n\nMarke gehalten werden sollen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 151/83, GRUR\n\n1986, 168, 169 - Darcy). Solche Gründe sind im Streitfall jedoch nicht ersicht-\n\nlich. Die dortige Benutzung stellt daher mangels Ernsthaftigkeit keine zu be-\n\nrücksichtigende Benutzung der Marke dar.\n\ndd) Der Vertrieb von Popcorn unter der Bezeichnung \"Kelly\" durch die\n\nBeklagte oder einen Lizenznehmer stellte ebenfalls keine rechtserhaltende Be-\n\nnutzung der IR-Marken \"Kelly's\" dar. Die Benutzung der Marke in einer Form,\n\ndie von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann\n\nrechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der\n\nMarke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abwei-\n\nchend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Ge-\n\nsamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der\n\nbenutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Urt. v. 13.4.2000\n\n- I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 56 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear).\n\nDiese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Der Verkehr erkennt bei einem\n\nVergleich der beiden Zeichen deren Unterschied und hat keinen Anlaß, das ab-\n\ngewandelte Zeichen als dieselbe Marke anzusehen. Die Beklagte hat daher ihre\n\ndrei angegriffenen IR-Marken auch nach Ablauf der Benutzungsschonfrist zu-\n\nmindest nicht ernsthaft benutzt.\n\n2. Das Berufungsgericht hat - abgesehen von einer in örtlicher und zeitli-\n\ncher Hinsicht vorzunehmenden Einschränkung - wie schon das Landgericht\n\nzutreffend entschieden, daß die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenser-\n\nsatzansprüche begründet sind, die die Klägerin wegen der Verletzung der Kla-\n\ngemarke mit Ermächtigung ihrer Inhaberin geltend gemacht hat. Die Revision\n\nwendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwi-\n\nschen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung \"Kelly's\" bestehe\n\nVerwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, weil sowohl die\n\nkollidierenden Marken als auch die unter diesen Zeichen geschützten Waren in\n\nerheblichem Umfang verwechselbar seien.\n\na) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Be-\n\nrufungsgericht angenommen, daß \"Kellogg's\" von Haus aus eine durchschnittli-\n\nche Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen be-\n\nsitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund\n\nihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurch-\n\nschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den\n\nParteien nicht beanstandet und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im\n\nStreitfall bedarf es keiner weiteren Ausführungen, zu welchem Zeitpunkt die\n\nkraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke vorgelegen\n\nhat. Schon bei der Annahme normaler Kennzeichnungskraft erweist sich die\n\nBeurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht als rechts-\n\nfehlerfrei.\n\nb) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der\n\nKlägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren \"Corn-\n\nflakes\" und \"Müsli-Riegel\" und den von der Beklagten für das angegriffene Zei-\n\nchen \"Kelly's\" in Anspruch genommenen Waren \"salzige Knabberartikel\" ange-\n\nnommen. Es hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander be-\n\nnannt, ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellun-\n\ngen, wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trok-\n\nkenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten\n\nund süße Backwaren und salzige Knabberartikel teilweise vom selben Herstel-\n\nler gefertigt werden, sind von der Revision nicht angegriffen worden und lassen\n\nkeinen Rechtsfehler erkennen.\n\nc) Ohne Erfolg tritt die Revision der Annahme des Berufungsgerichts\n\nentgegen, die Marken \"Kellogg's\" und \"Kelly's\" wiesen eine die Verwechslungs-\n\ngefahr begründende Zeichenähnlichkeit auf. Sie stützt sich dabei maßgeblich\n\ndarauf, daß der Verkehr dem in beiden Zeichen übereinstimmenden Genitiv-\"S\"\n\nkeine Bedeutung beimesse, daher lediglich die Wortstämme \"Kellogg\" und\n\n\"Kelly\" vergleiche und bei einem Vergleich der Zeichen deren deutliche Unter-\n\nschiede in der Aussprache, insbesondere der Vokalfolge wahrnehme. Darüber\n\nhinaus erkenne der Verkehr in dem Zeichen \"Kelly\" den bekannten irischen\n\nFamiliennamen, so daß es schon aus diesem Grund nicht zu Verwechslungen\n\nkomme.\n\naa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die\n\nÄhnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen\n\nEindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer\n\nVerwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in\n\neiner Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch be-\n\nrücksichtigt, daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzei-\n\nchenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweili-\n\ngen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st.\n\nRspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 =\n\nWRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067,\n\n1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).\n\nbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht den Er-\n\nfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die jeweiligen Be-\n\nzeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander ver-\n\ngleicht, weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erin-\n\nnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v.\n\n29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallo-\n\nne). Es hat ferner nicht übersehen, daß dementsprechend grundsätzlich nicht\n\ndie gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab bilden, sondern das\n\nMaß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen,\n\ndaß bei der Klagemarke \"Kellogg's\" und dem angegriffenen Zeichen \"Kelly's\"\n\ndie Silbenzahl übereinstimmt und sowohl der Wortanfang als auch das Ab-\n\nschluß-\"S\" identisch sind. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite\n\nSilbe mit dem Buchstaben \"l\". In der Fortführung dieser zweiten Silbe (\"logg's\"\n\nund \"ly's\"), die zugleich jeweils das Wortende bildet, weichen die Zeichen zwar\n\nnicht unerheblich voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen aber die\n\nGemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen. Die in den Endsilben beste-\n\nhenden klanglichen Abweichungen treten im undeutlichen Erinnerungseindruck\n\neher in den Hintergrund, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr\n\nWortanfänge in der Regel stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ\n\n131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone;\n\nBGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694\n\n- EVIAN/REVIAN). Das Berufungsgericht stellt bei seinen Erwägungen zur Ver-\n\nwechslungsgefahr auf den auffallend übereinstimmenden zischenden \"S\"-Laut\n\nder beiden Bezeichnungen und deren Identität im Wortanfang ab. Soweit das\n\nBerufungsgericht hieraus das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ableitet,\n\nläßt dies keinen Rechtsfehler erkennen. Aus diesem Grund kann der Angriff der\n\nRevision, das Berufungsgericht hätte dem Wortbestandteil \"logg's\" bei der zei-\n\nchenrechtlichen Beurteilung mehr Bedeutung beimessen müssen, keinen Erfolg\n\nhaben. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Argument der Beklagten im\n\nübrigen mit der zutreffenden Erwägung auseinandergesetzt, daß damit eine\n\nunzulässige zergliedernde Betrachtung des Wortzeichens erfolgte.\n\ncc) Ohne Erfolg bezieht sich die Revision zur Begründung eines weiten\n\nAbstands der sich gegenüberstehenden Zeichen auf den Bedeutungsgehalt des\n\nangegriffenen Zeichens als irischer Familienname, indem sie geltend macht,\n\neine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, weil die klangliche Ähnlichkeit\n\ndurch diesen Bedeutungsgehalt aufgehoben werde.\n\nEine nach dem Bild und/oder nach dem Klang an sich zu bejahende\n\nVerwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen kann allerdings aus-\n\nnahmsweise deshalb ausscheiden, weil dem einen oder auch beiden Zeichen\n\nein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen\n\ndie Zeichen unterscheidenden ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffs-\n\ninhalt voraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132\n\n= WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694,\n\n697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 =\n\nWRP 2000, 525 - comtes/ComTel). An einem solchen eindeutigen Begriffsinhalt\n\naber fehlt es im Streitfall. Denn der Verbraucher hat keine Hilfe, die ihn zu ei-\n\nnem Auseinanderhalten von klanglich ähnlichen Zeichen hinreichend zuverläs-\n\nsig veranlassen würde, wenn der Begriffsinhalt in einem Personennamen be-\n\nsteht, der keinen sachlichen Bezug zu dem mit ihm bezeichneten Produkt be-\n\nsitzt (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1966 - Ib ZB 11/64, GRUR 1966, 493, 494 - Lili).\n\nd) Der Auskunftsanspruch sowie der Schadensersatzanspruch unterlie-\n\ngen allerdings einer vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten örtlichen und\n\nzeitlichen Begrenzung. Denn die Klägerin kann aus ihrer auf das Beitrittsgebiet\n\nerstreckten Marke nach § 30 ErstrG bis zur Löschungsreife der drei IR-Marken\n\nmit Ablauf des 3. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet keine Rechte geltend machen\n\n(vgl. vorstehend zu Ziffer II. 1. a)).\n\nIII. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten\n\ninsoweit aufzuheben und die Klage in diesem Umfang unter Abänderung des\n\nlandgerichtlichen Urteils abzuweisen, als sich die Verurteilung zur Auskunftser-\n\nteilung und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Schadenser-\n\nsatzleistung auch auf Handlungen im Beitrittsgebiet vor Ablauf des 3. Oktober\n\n1995 beziehen. Im übrigen war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.\n\nUllmann Bornkamm Pokrant\n\n Büscher Schaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_293-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-28/i-zr-293-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":4},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":3},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_293-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_293-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-28/i-zr-293-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_293-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:38:31.946952+00:00"}}