{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_235-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-10-10","aktenzeichen":"I ZR 235/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Oktober 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BIG BERTHA MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5, § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1, §§ 115, 153 Abs. 1 a) Die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzei- chen ist keine Benutzung einer Marke i.S. von § 26 MarkenG. b) Zur Frage der Warenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. c) Bei der Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist auf den durch die Waren, für die die Marke Schutz genießt (hier: Golfschläger und Golftaschen), angesprochenen Personenkreis abzustellen. Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der Marke vorliegen müssen, ist auch im Falle der Kollision mit einem Unterneh- menskennzeichen der Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des kollidierenden jüngeren Zeichens im Inland.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 235/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nja\n nein\n :\nBGHZ\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n10. Oktober 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBIG BERTHA\n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5, § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2,\n§ 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1, §§ 115, 153 Abs. 1\n\na) Die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzei-\n\nchen ist keine Benutzung einer Marke i.S. von § 26 MarkenG.\n\nb) Zur Frage der Warenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.\n\nc) Bei der Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3\nMarkenG ist auf den durch die Waren, für die die Marke Schutz genießt (hier:\nGolfschläger und Golftaschen), angesprochenen Personenkreis abzustellen.\nMaßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der\nMarke vorliegen müssen, ist auch im Falle der Kollision mit einem Unterneh-\nmenskennzeichen der Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes\ndes kollidierenden jüngeren Zeichens im Inland.\n\nBGH, Urt. v. 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00 - OLG München\n\nLG München I\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.\n\nDr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.\n\nDr. Bornkamm und Dr. Büscher\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weiter-\n\ngehenden Rechtsmittels das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts München vom 24. August 2000 hinsichtlich der Kosten-\n\nentscheidung und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge zu 1\n\nbis 3 insgesamt und der Klageantrag zu 4 teilweise abgewiesen\n\nworden sind und als die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur\n\nUnterlassung verurteilt worden ist.\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts\n\nMünchen I - 7. Kammer für Handelssachen - vom 26. Januar 2000\n\nwird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte auf den\n\nKlageantrag zu 4 verurteilt wird, in die Schutzentziehung der IR-\n\nMarke Nr. 612260 \"BIG BERTHA\" für die Waren \"Vêtements, y\n\ncompris les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie\" ein-\n\nzuwilligen.\n\nIm übrigen Umfang der Aufhebung (Klageanträge zu 1 bis 3 und\n\nWiderklageantrag zu 1) wird die Sache zur anderweiten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das\n\nBerufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige\n\nGesellschaft, die Golfschläger und -zubehör herstellt und vertreibt. Sie ist Inha-\n\nberin der Wortmarken \"BIG BERTHA\" und zwar der am 23. Januar 1992 ange-\n\nmeldeten und am 18. Juni 1993 für \"Golfschläger und Golftaschen\" eingetrage-\n\nnen Marke Nr. 2 038 649 und der mit Priorität vom 11. Mai 1993 für \"Sport-\n\nBekleidungsstücke, Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pul-\n\nlover, Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte, Windjacken\" am 27. Mai 1994\n\neingetragenen Marke Nr. 2 065 932.\n\nDie Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italieni-\n\nschem Recht, ist die am 15. März 1992 gegründete \"Big Bertha S.r.l.\". Sie be-\n\nfaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken. Die\n\nBeklagte meldete am 10. Juni 1992 in Italien die Marke \"BIG BERTHA\" an.\n\nIm Jahre 1993 beabsichtigte die Beklagte, ihre Geschäfte auf Deutsch-\n\nland auszudehnen. Nach organisatorischen Vorbereitungen ab Mitte April 1993\n\ntrat die Beklagte als Ausstellerin während eines vom 5. bis 8. August 1993 dau-\n\nernden Golfturniers in E. bei München auf und verkaufte ihre Produkte. Am\n\n29. Dezember 1993 meldete die Beklagte ihre italienische Marke zur internatio-\n\nnalen Registrierung an. Die IR-Marke Nr. 612 260 genießt mit Priorität vom sel-\n\nben Tag Schutz in Deutschland unter anderem für die nachfolgend angeführten\n\nWaren der Klasse 25 \"Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pan-\n\ntoufles, chapellerie\" (Bekleidungsstücke einschließlich Stiefel, Schuhe und\n\nHausschuhe, Hüte).\n\nDie Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken \"BIG\n\nBERTHA\" durch die Benutzung der Firma der Beklagten bei dem Vertrieb von\n\nBekleidungsstücken in Deutschland. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Marken\n\nim Inland rechtserhaltend benutzt. Ihr für Golfschläger und Golftaschen einge-\n\ntragenes Zeichen Nr. 2 038 649 sei eine im Inland bekannte Marke. Die Be-\n\nklagte sei bei der Wahl ihrer Firma und der Markenanmeldung bösgläubig ge-\n\nwesen. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Artikel in einer italienischen Zeit-\n\nschrift von Juli 1993, in welchem der Prokurist der Beklagten mit der Äußerung\n\nzitiert wird, ihm sei die Bezeichnung \"BIG BERTHA\" vom Golf her bekannt ge-\n\nwesen und er habe sie deshalb als Glücksbringer für seine Firma und als Marke\n\nverwandt.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftli-\n\nchen Verkehr in Deutschland das Zeichen \"BIG BERTHA\" für\n\nBekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für\n\nSchuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;\n\n2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen\n\ngemäß Ziffer 1 seit dem 27. Mai 1994 Auskunft zu erteilen, und\n\nzwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes so-\n\nwie unter Angabe der in Deutschland betriebenen Werbung\n\neinschließlich des Versendens von Angeboten und Broschüren\n\nan Einzelinteressenten;\n\n3.\n\nfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all\n\ndenjenigen Schaden zu erstatten, der dieser seit dem 27. Mai\n\n1994 in Deutschland durch die Handlungen gemäß Ziffer 1 ent-\n\nstanden ist und/oder noch entstehen wird;\n\n4. der IR-Marke Nr. 612 260 \"BIG BERTHA\" für die Waren der\n\nKlasse 25 den Schutz für Deutschland zu entziehen.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verletzung der\n\nRechte an der Marke Nr. 2 038 649 in Abrede gestellt und geltend gemacht,\n\nihre Firmenbezeichnung sei gegenüber der Marke Nr. 2 065 932 der Klägerin\n\nprioritätsälter. Diese Marke sei zudem löschungsreif, weil sie länger als fünf\n\nJahre nicht ernsthaft benutzt worden sei.\n\nDie Beklagte hat unter Berufung auf ihre Firmenbezeichnung und ihre\n\ninternational registrierte Marke widerklagend beantragt,\n\n1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen\n\nVerkehr in Deutschland die Bezeichnung \"BIG BERTHA\" für\n\nBekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für\n\nSchuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;\n\n2. die Klägerin weiter zu verurteilen, über den Umfang der Hand-\n\nlungen gemäß Nr. 1 seit dem 13. April 1993 Auskunft zu ertei-\n\nlen, und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Um-\n\nsatzes mit dem Groß- und/oder Einzelhandel;\n\n3.\n\nfestzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten je-\n\nden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 13. April 1993 in\n\nDeutschland durch Handlungen gemäß Nr. 1 entstanden ist\n\nund/oder noch entstehen wird und\n\n4. die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der Marke\n\nNr. 2 065 932 \"BIG BERTHA\" gegenüber dem Deutschen Pa-\n\ntentamt einzuwilligen.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Entzie-\n\nhung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 \"BIG BERTHA\" nur für die Waren\n\n\"les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie\" für die Bundesrepublik\n\nDeutschland bestätigt und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Widerkla-\n\nge hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der auf Auskunft und Fest-\n\nstellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Widerklageanträge zu 2\n\nund 3 die Klägerin im wesentlichen nach dem Widerklageantrag zu 1 (ausge-\n\nnommen von der Untersagung, die Bezeichnung \"BIG BERTHA\" zu benutzen,\n\nsind nur Schuhe) und nach dem Widerklageantrag zu 4 verurteilt (OLG Mün-\n\nchen OLG-Rep 2001, 200 = GRUR-RR 2002, 9).\n\nMit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung\n\nder Benutzung des Zeichens \"BIG BERTHA\" für Bekleidung, insbesondere für\n\nSport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen, auf Auskunfts-\n\nerteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verneint. Dazu hat\n\nes ausgeführt:\n\nDen Unterlagen sei nur zu entnehmen, daß die Beklagte Strickwaren aus\n\nKaschmir vertrieben habe. Dagegen fehlten Anhaltspunkte für den Vertrieb von\n\nSport- und Golfbekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen im Inland durch die\n\nBeklagte. Insoweit sei keine für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Be-\n\ngehungsgefahr gegeben.\n\nAus der Registrierung der IR-Marke könne wegen der nach der Eintra-\n\ngung verstrichenen Zeit, die zum Verfall der Marke geführt habe, nicht auf eine\n\nAbsicht der Beklagten geschlossen werden, das Zeichen für Sport- und Golfbe-\n\nkleidung, für Schuhe und für Kopfbedeckungen zu nutzen.\n\nIhre Ansprüche könne die Klägerin im übrigen nicht auf die Marke\n\nNr. 2 038 649 \"BIG BERTHA\" stützen. Von einer Bekanntheit dieser Marke i.S.\n\nvon § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Zeitpunkt der Kollision der Zeichen der\n\nParteien im Jahre 1993 sei nicht auszugehen. Die Klageansprüche seien auch\n\nnicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Eine Verwechslungsgefahr\n\nscheide trotz Zeichenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der\n\nKlagemarke aus, weil die Waren, für die die Klagemarke Schutz beanspruche\n\n(Golfschläger und Golftaschen), den von der Beklagten vertriebenen Kleidungs-\n\nstücken unähnlich seien. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn\n\naufgrund unrichtiger Vorstellungen über wirtschaftliche Verbindungen der Par-\n\nteien bestehe nicht. Besondere Umstände, die einen solchen Schluß begrün-\n\ndeten, fehlten.\n\nDie Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht aus der weiteren Marke\n\nNr. 2 065 932 herleiten. Zwar sei diese Marke prioritätsälter als die Firmenbe-\n\nzeichnung der Beklagten. Durch deren Verwendung in der Zeit von April bis\n\nAugust 1993 bei dem Auftritt der Beklagten auf dem Golfturnier in der Nähe von\n\nMünchen sei kein Kennzeichenschutz für die Firmierung im Inland entstanden.\n\nDie Klägerin könne ihre Ansprüche gleichwohl nicht auf diese Marke\n\nstützen, weil sie wegen fehlender Benutzung löschungsreif sei. Die Klägerin\n\nhabe eine Benutzung der Marke nur für Polohemden geltend gemacht. Ob bei\n\neiner Verwendung der Marke für diese Waren von einer Zeichenbenutzung im\n\nSinne von §§ 25, 26 MarkenG für die Waren \"Sport-Bekleidungsstücke\" auszu-\n\ngehen sei oder eine Beschränkung dieses Warenbegriffs auf Polohemden vor-\n\ngenommen werden müsse, könne dahinstehen. Die Verwendung der Marke für\n\nPolohemden sei jedenfalls nur in einem so geringen Umfang und nur wenige\n\nWochen vor dem Eintritt der Löschungsreife erfolgt, daß sie nicht ernsthaft ge-\n\nwesen sei. Für die übrigen im Verzeichnis eingetragenen Waren habe die Klä-\n\ngerin eine Benutzung der Marke \"BIG BERTHA\" schon nicht dargelegt.\n\nDer auf Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklag-\n\nten gerichteten Klage hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Es hat\n\nangenommen, die Beklagte habe die am 23. Februar 1994 in das internationale\n\nRegister eingetragene Marke nur für Bekleidungsstücke, nicht aber für Stiefel,\n\nSchuhe, Hausschuhe und Hüte benutzt.\n\nDas Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß die Widerklage\n\nzum Teil begründet ist. Hierzu hat es ausgeführt:\n\nDie Beklagte könne aufgrund ihrer für \"Vêtements\" geschützten IR-Marke\n\nNr. 612 260 \"BIG BERTHA\" von der Klägerin verlangen, es zu unterlassen, die-\n\nse Bezeichnung für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung\n\nund für Kopfbedeckungen, zu verwenden, weil von einer Verwechslungsgefahr\n\nzwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen für diese Waren - anders\n\nals bei Schuhen - auszugehen sei.\n\nDer Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932\n\n\"BIG BERTHA\" der Klägerin stehe der Beklagten zu, weil die Klägerin das Zei-\n\nchen nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dagegen seien der von der Beklagten\n\nverfolgte Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch unbegründet. Verlet-\n\nzungshandlungen der Klägerin habe die Beklagte, die eine Markenbenutzung\n\ndurch die Klägerin gerade bestritten habe, nicht dargelegt. Zur Verwendung der\n\nMarke zur Kennzeichnung der Polohemden, die im Mai 1999 verkauft worden\n\nseien, sei die Klägerin berechtigt gewesen. Die Marke sei zu diesem Zeitpunkt\n\nnoch nicht verfallen gewesen.\n\nDie Klägerin könne sich nicht auf einen bösgläubigen Erwerb der Kenn-\n\nzeichenrechte der Beklagten berufen. Über in Italien verwirklichte Tatbestände\n\nhätten die italienischen Gerichte zu entscheiden. In der Ausweitung ihrer Tätig-\n\nkeit nach Deutschland liege kein Sittenverstoß der Beklagten.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg.\n\nSie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Neufassung der Ur-\n\nteilsformel - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Be-\n\nrufungsgericht der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten \"BIG BERTHA\" nicht\n\nauch den Schutz für die Waren \"Vêtements\" entzogen hat und zur Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge zu 1\n\nbis 3 abgewiesen und die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlas-\n\nsung der Verwendung der Bezeichnung \"BIG BERTHA\" verurteilt hat. Die wei-\n\ntergehende gegen die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 gerichtete\n\nRevision ist dagegen zurückzuweisen.\n\nRevision gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 4 (Schutz-\n\nentziehung für die IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten) und die Verur-\n\nteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 (Einwilligung in die Löschung\n\nder Klagemarke Nr. 2 065 932)\n\n1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Be-\n\nrufungsgericht die Voraussetzungen einer Schutzentziehung für \"Vêtements\"\n\nbei der IR-Marke Nr. 612 260 \"BIG BERTHA\" der Beklagten verneint hat.\n\na) Allerdings ist die Löschungsklage wegen Schutzentziehung nach\n\n§§ 115, 55 MarkenG auf eine Verurteilung zur Einwilligung in die Schutzentzie-\n\nhung gerichtet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 115 Rdn. 4; v. Schultz/\n\nHertz-Eichenrode, Markenrecht, § 115 Rdn. 5). Entsprechend ist der Klagean-\n\ntrag zu 4 auszulegen und die Urteilsformel neu zu fassen.\n\nb) Einer international registrierten Marke ist nach § 115 i.V. mit § 55\n\nAbs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Schutz zu entziehen, wenn die Marke\n\nnicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach § 26 MarkenG benutzt\n\nworden ist.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, die am 23. Februar 1994 in das\n\nRegister eingetragene Marke sei unstreitig von der Beklagten für Bekleidungs-\n\nstücke benutzt worden. Dem kann nicht zugestimmt werden.\n\nNach der Vorschrift des § 115 Abs. 2 MarkenG begann die fünfjährige\n\nBenutzungsschonfrist nicht mit der Registrierung am 23. Februar 1994, sondern\n\ngemäß § 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrie-\n\nrung von Marken erst mit Ablauf eines Jahres nach der internationalen Regi-\n\nstrierung (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 115 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke\n\naaO § 115 Rdn. 7; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 115 Rdn. 4).\n\nDie fünfjährige Benutzungsschonfrist begann daher am 23. Februar 1995 und\n\nlief am 23. Februar 2000 ab. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte die\n\nIR-Marke für Bekleidung nicht rechtserhaltend benutzt.\n\nVon einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG kann\n\nnicht ausgegangen werden, wenn das Zeichen ausschließlich als Unterneh-\n\nmenskennzeichen Verwendung findet (vgl. Fezer aaO § 26 Rdn. 21; Ingerl/\n\nRohnke aaO § 26 Rdn. 20; v. Schultz/Stuckel aaO § 26 Rdn. 14; zu § 5 Abs. 7\n\nWZG: BGH, Beschl. v. 2.3.1979 - I ZB 3/77, GRUR 1979, 551 f. = WRP 1979,\n\n451 - lamod). Von einer Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzei-\n\nchen ist im Streitfall entgegen der nicht näher begründeten Annahme des Be-\n\nrufungsgerichts auszugehen. Denn die Beklagte hat in der Klageentgegnung in\n\nÜbereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin geltend gemacht, sie versehe\n\nihre Bekleidungsstücke nicht unmittelbar mit der Bezeichnung \"BIG BERTHA\",\n\nsondern vielmehr mit dem Zeichen \"FERNANDO CIAI\" und \"IL CASMERE DI\n\nFERNANDO CIAI\". Zum Beleg hat sie sich auf den Katalog des Jahres\n\n1997/1998 berufen, in dem die Bezeichnung \"BIG BERTHA\" nur als Unterneh-\n\nmenskennzeichen verwendet und im Zusammenhang mit den Kleidungsstücken\n\ndie Bezeichnung \"IL CASMERE DI FERNANDO CIAI\" benutzt wird. Gleiches\n\ngilt für den Internetauftritt der Beklagten für die Herbst/Winter-Kollektion des\n\nJahres 1996/1997 und den Herbst/Winter-Katalog 1999/2000, bei denen die\n\nBekleidungsstücke ebenfalls mit \"IL CASMERE DI FERNANDO CIAI\" bezeich-\n\nnet worden sind und \"BIG BERTHA\" jeweils nur als Firmenbezeichnung Ver-\n\nwendung findet. Eine Benutzung des Zeichens \"BIG BERTHA\" (zugleich) als\n\nMarke hat die Beklagte dagegen nicht dargelegt.\n\n2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Ein-\n\nwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932 \"BIG BERTHA\" nach\n\n§ 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG.\n\nNach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt Löschungsreife\n\nwegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb\n\neines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist.\n\nIn diesem Zusammenhang reicht es aus, daß der Zeitraum der fünfjährigen\n\nNichtbenutzung - wie vorliegend - nach Klageerhebung und vor der letzten\n\nmündlichen Verhandlung endet (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98,\n\nGRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO). Dies ist bei der Marke\n\nNr. 2 065 932 \"BIG BERTHA\" der Klägerin der Fall.\n\nDie Benutzungsschonfrist von fünf Jahren endete für die am 27. Mai\n\n1994 eingetragene Marke nach Klageerhebung (26. Februar 1999) mit Ablauf\n\ndes 27. Mai 1999. Die Klägerin hat die Marke Nr. 2 065 932 nicht innerhalb der\n\ndanach maßgeblichen letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Ver-\n\nhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2, § 26 MarkenG benutzt. Der Schluß der\n\nmündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist der Zeitpunkt\n\nder letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. Juli 2000\n\n(vgl. Fezer aaO § 25 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rdn. 16; Althammer/\n\nKlaka aaO § 25 Rdn. 13).\n\nDen Nachweis einer Benutzung der Klagemarke nach § 26 Abs. 1\n\nMarkenG hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum nicht geführt. Die\n\nAnforderungen an Art, Umfang und Dauer einer Benutzung i.S. des § 26 Abs. 1\n\nMarkenG richten sich nach dem jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich An-\n\ngebrachten. Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Ver-\n\nhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Be-\n\nnutzung in Anspruch genommenen Handlungen auch ohne Berücksichtigung\n\ndes Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu\n\nbeurteilen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995,\n\n996 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nur kurz vor\n\nAblauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (27. Mai 1999) in der Zeit vom 10.\n\nbis 12. Mai 1999 an sieben Kunden insgesamt 207 mit der Klagemarke ge-\n\nkennzeichnete Polohemden zu einem Preis von 6.210,-- DM veräußert. Die Wa-\n\nrenanzahl und der Umsatz seien gering und die Vertriebsdauer nur kurz gewe-\n\nsen. Der eingeräumte Rabatt sei mit 50 % gegenüber dem von der Klägerin\n\nüblicherweise gewährten Nachlaß von 3 % außerordentlich hoch gewesen; der\n\nVerkauf sei durch keine Werbemaßnahmen unterstützt worden. Das Internet-\n\nangebot von Polohemden der Lizenznehmerin der Klägerin sei ausschließlich\n\nauf den amerikanischen Markt zugeschnitten. Die Preise seien in Dollar ange-\n\ngeben, eine deutsche Version des Internetangebots sei nicht aufrufbar gewe-\n\nsen. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz\n\nder Klägerin vom 10. August 2000 habe keine Veranlassung zur Wiedereröff-\n\nnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Die mit diesem Schriftsatz einge-\n\nreichten Belege über Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem 17. April\n\nund 20. Juni 2000 ließen keine Benutzung der Klagemarke erkennen.\n\nGegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revisi-\n\non ohne Erfolg mit der Begründung, aus den vorgelegten Katalogen ergebe\n\nsich, daß die in Rede stehende Marke für das darin enthaltene Produktsorti-\n\nment im Inland benutzt worden sei. In den in englischer Sprache gehaltenen\n\nKatalogen sind jedoch lediglich zwei Kappen abgebildet, die die Aufschrift \"BIG\n\nBERTHA\" tragen. Daß diese Sport-Kopfbedeckungen im Inland im maßgebli-\n\nchen Zeitraum vertrieben worden sind, hat die Beklagte ebenso wie die Benut-\n\nzung des Zeichens im Inland für die übrigen Waren, für die die Marke Schutz\n\ngenießt, bestritten. Ihren gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin nicht unter Be-\n\nweis gestellt.\n\nUnzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die\n\nBenutzung der Klagemarke für Polohemden sei im Inland ernsthaft erfolgt. Der\n\nnur drei Tage andauernde Vertrieb von Polohemden in geringer Stückzahl ver-\n\nbunden mit hohen Rabatten ohne Werbemaßnahmen ist nicht verkehrsüblich\n\nund wirtschaftlich angebracht. Er stellt keine ernsthafte Benutzung des Zei-\n\nchens \"BIG BERTHA\" im Inland für Sport-Bekleidungsstücke dar. Zu Recht hat\n\ndas Berufungsgericht auch die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung\n\nvon der Klägerin vorgelegten Belege außer acht gelassen. Ihnen ist nichts für\n\ndie Benutzung des Zeichens \"BIG BERTHA\" bei dem Vertrieb von Polohemden\n\nzu entnehmen.\n\nRevision gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1 bis 3 und den Wi-\n\nderklageantrag zu 1\n\nDas Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und\n\nder Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 untersagt, die Bezeichnung \"BIG\n\nBERTHA\" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für\n\nKopfbedeckungen zu benutzen.\n\nDie gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.\n\nSie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung\n\nder Sache in die Berufungsinstanz.\n\n3. Die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 1, die das Berufungs-\n\ngericht auf die IR-Marke der Beklagten gestützt hat, kann keinen Bestand ha-\n\nben. Der Anspruch der Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5\n\nMarkenG ist gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen. Die\n\nBeklagte hat die IR-Marke nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der\n\nTatsacheninstanz (13. Juli 2000) rechtserhaltend i.S. von § 26 MarkenG benutzt\n\n(vgl. Abschn. II 1b).\n\nDanach wird das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungs-\n\nrechtszug zu prüfen haben, ob die Beklagte aufgrund ihrer Firmenbezeichnung\n\n\"Big Bertha\" von der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, § 16 UWG\n\ndie beantragte Untersagung beanspruchen kann. Dies setzt die Entstehung\n\neines inländischen Kennzeichenschutzes an der Firmenbezeichnung \"Big\n\nBertha\" der Beklagten voraus. Diesen Kennzeichenschutz hat das Berufungs-\n\ngericht für den Zeitraum von April bis August 1993 allein aufgrund des einma-\n\nligen Auftritts der Beklagten mit einem Ausstellungsstand auf dem Golfturnier in\n\nE. bei München mit Recht verneint. Die Beklagte hatte sich aber auch auf\n\neine kontinuierliche Geschäftstätigkeit nach 1993 im Inland berufen. Das\n\nBerufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Fest-\n\nstellungen dazu getroffen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten\n\nweiteren Geschäftstätigkeit ab 1993 im Inland Kennzeichenschutz nach § 5\n\nAbs. 2 MarkenG, § 16 UWG erlangt hat und ob der Klägerin aufgrund ihrer\n\nMarke Nr. 2 038 649 \n\n\"BIG BERTHA\" ein prioritätsälteres Zeichenrecht\n\ngegenüber einem etwaigen Recht der Beklagten aufgrund ihrer Firmierung\n\nzusteht. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach\n\nErgänzung des Sachvortrags der Parteien hierzu - noch nachzuholen haben.\n\nDiese Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf einen von der Klä-\n\ngerin geltend gemachten bösgläubigen Erwerb eines inländischen Kennzei-\n\nchenschutzes durch die Beklagte entbehrlich. Vergeblich wendet sich die Revi-\n\nsion dagegen, daß das Berufungsgericht ein gegen die guten Sitten verstoßen-\n\ndes Verhalten der Beklagten verneint hat. Denn weder eine Begründung eines\n\ninländischen Kennzeichenrechts an der Firmenbezeichnung \"Big Bertha\" durch\n\ndie Beklagte noch deren Durchsetzung gegen die Klägerin wären rechtsmiß-\n\nbräuchlich oder sittenwidrig.\n\nIn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zwar anerkannt, daß\n\nbei Vorliegen besonderer Umstände die Begründung oder Ausübung eines\n\nKennzeichenrechts sittenwidrig sein kann. Derartige Umstände können darin\n\nliegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstan-\n\ndes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder\n\ngleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeich-\n\nnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der\n\nAbsicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, einen Kennzei-\n\nchenschutz begründet. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gese-\n\nhen werden, daß eine durch einen Kennzeichenschutz entstehende Sperrwir-\n\nkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000,\n\n1293 - EQUI 2000; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 =\n\nWRP 2001, 160 - Classe E). Vom Vorliegen dieser Umstände ist im Streitfall\n\nallerdings nicht auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revision reicht hierzu\n\nnicht aus, daß die Marke Nr. 2 038 649 der Klägerin als Vorbild für die Wahl der\n\nFirmenbezeichnung der Beklagten diente. Vielmehr kann die Klägerin, soweit\n\ndie Beklagte einen inländischen Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung er-\n\nlangt haben sollte, dagegen nur aus ihrer Marke Nr. 2 038 649 nach § 14 Abs. 2\n\nNr. 2 oder Nr. 3 MarkenG unter den nachstehend dargelegten Voraussetzungen\n\nvorgehen (vgl. dazu Abschn. II 4).\n\n4. Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daß das Beru-\n\nfungsgericht der Beklagten nicht verboten hat, das Zeichen \"BIG BERTHA\" für\n\nBekleidung, insbesondere Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbe-\n\ndeckungen zu benutzen (Klageantrag zu 1). Die bisherigen Feststellungen hier-\n\nzu vermögen die Abweisung dieses Klageantrags nicht zu rechtfertigen.\n\na) Zutreffend ist allerdings, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch\n\nnach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Marke Nr. 2 065 932 \"BIG\n\nBERTHA\" gegen die Beklagte zusteht. Dieser ist nach § 25 Abs. 1, Abs. 2\n\nSatz 2, § 26 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin hat die für \"Sport-\n\nBekleidungsstücke, Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pul-\n\nlover, Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte und Windjacken\" eingetragene\n\nMarke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Ver-\n\nhandlung in der Tatsacheninstanz rechtserhaltend benutzt (vgl. Abschn. II 2).\n\nb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch auf-\n\ngrund der für Golfschläger und Golftaschen eingetragenen Marke Nr. 2 038 649\n\nkein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG\n\nzu, hält dagegen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die für den Unterlas-\n\nsungsanspruch der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr auch für Sport- und\n\nGolfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen nicht zweifelhaft sein, weil\n\ndie Beklagte ihre IR-Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen\n\nund - wie der Widerklageantrag zu 1 zeigt - für sich in Anspruch nimmt, der Klä-\n\ngerin die Benutzung der Bezeichnung \"BIG BERTHA\" für diese Waren zu un-\n\ntersagen (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990,\n\n361, 363 - Kronenthaler).\n\naa) Eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke\n\nNr. 2 038 649 \"BIG BERTHA\" und der angegriffenen Bezeichnung der Beklag-\n\nten hat das Berufungsgericht verneint (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dem kann\n\nnicht beigetreten werden.\n\nDie Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2\n\nMarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzuneh-\n\nmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehen-\n\nden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der\n\nmit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kenn-\n\nzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit\n\nder Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der\n\nMarken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausge-\n\nglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98,\n\nGRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urt. v. 22.11.2001\n\n- I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 543 = WRP 2002, 534 - BIG).\n\nDavon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine zur\n\nWarenähnlichkeit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht widerspruchsfrei.\n\nIhnen ist nicht zu entnehmen, ob das Berufungsgericht eine Warenunähnlichkeit\n\nannehmen oder eine wenn auch sehr geringe Warenähnlichkeit bejahen wollte.\n\nDas Berufungsgericht hat einerseits festgestellt, die von der Klagemarke\n\nNr. 2 038 649 erfaßten Waren (Golfschläger und Golftaschen) und die von der\n\nBeklagten vertriebenen Waren (Bekleidungsstücke, insbesondere Wirkwaren\n\naus Kaschmir) seien \"in hohem Maße unähnlich\". Dies legt die Annahme nahe,\n\ndas Berufungsgericht habe jede Warenähnlichkeit verneinen wollen.\n\nDagegen ist das Berufungsgericht bei seiner weiteren Beurteilung von\n\neiner von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke\n\nund einer Identität der Kollisionszeichen ausgegangen und hat auf der Grundla-\n\nge dieser Feststellungen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren\n\nSinne und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne geprüft. Zur einer der-\n\nartigen Prüfung hätte ersichtlich keine Veranlassung bestanden, wenn das Be-\n\nrufungsgericht von einer Warenunähnlichkeit ausgegangen wäre. Denn fehlt\n\neines der beiden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und\n\nzwar die Marken- oder die Warenähnlichkeit, vollständig, ist eine Verwechs-\n\nlungsgefahr ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg.\n\n1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt.\n\nv. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340 f. = WRP 2002, 330 - Fabergé,\n\nm.w.N.).\n\nIst danach für das Revisionsverfahren von durchschnittlicher Kennzeich-\n\nnungskraft der Klagemarke und Zeichenidentität auszugehen und ist aufgrund\n\nder Ausführungen des Berufungsgerichts eine, wenn auch geringe, Warenähn-\n\nlichkeit nicht ausgeschlossen, kann die Verneinung der Verwechslungsgefahr\n\ni.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Bestand haben.\n\nFür das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht folgendes zu be-\n\nachten haben:\n\nBei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren\n\nzu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen;\n\nhierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und\n\nihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander\n\nergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regel-\n\nmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt wer-\n\nden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, etwa weil sie in\n\ndenselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.1998\n\n- I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 f. = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v.\n\n16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/\n\nBeiChem; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).\n\nEntgegen der Ansicht der Revision ist bei der Klagemarke nicht in die\n\nBeurteilung einzubeziehen, daß die Klägerin ein auf den Golfbereich zuge-\n\nschnittenes Warensortiment verschiedener Industriezweige anbietet; vielmehr\n\nist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marke Schutz genießt und nach\n\nAblauf der Benutzungsschonfrist auch benutzt wird (vgl. Fezer aaO § 14\n\nRdn. 333; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 243). Dies sind Golfschläger und Golf-\n\ntaschen.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Herstellung von Golfschlä-\n\ngern zu einem Spezialbereich der holz- und metallverarbeitenden Industrie ge-\n\nhört und Golftaschen als Hilfswaren zu Golfschlägern vom Verkehr demselben\n\nProduktionsbetrieb zugeordnet werden, während die Herstellung von Beklei-\n\ndungsstücken der Textilindustrie und die in erster Linie von der Beklagten ver-\n\ntriebenen Wirkwaren aus Kaschmir einem Spezialbereich dieses Industriezwei-\n\nges zuzuordnen sind.\n\nIn die Beurteilung wird aber auch mit einzubeziehen sein, ob eine Wa-\n\nrenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt zu bejahen ist, daß die Waren sich er-\n\ngänzen und die Vertriebswege zum Teil übereinstimmen, weil die von der Be-\n\nklagten produzierten und vertriebenen Bekleidungsstücke auch bei der Aus-\n\nübung des Golfsports getragen werden können und die Beklagte ihre Produk-\n\ntion erstmals auf einem Stand anläßlich eines Golfturniers in Deutschland an-\n\ngeboten hat. Bei den von der Beklagten vertriebenen Waren handelte es sich\n\nnach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar in erster Linie um Wirkwa-\n\nren aus Kaschmir und damit nicht um eine typische Sportbekleidung. Die Be-\n\nklagte vertreibt allerdings auch Polohemden und wirbt für diese in ihrem Katalog\n\n1999/2000 mit der Abbildung von Golfschlägern.\n\nSollte das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Kla-\n\ngemarke Nr. 2 038 649 und dem Zeichen der Beklagten bejahen, wird es weiter\n\nzu prüfen haben, ob die Kollisionslage bereits vor dem 1. Januar 1995 bestan-\n\nden hat. Gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG wäre der Unterlassungsanspruch der\n\nKlägerin in einem solchen Fall nur begründet, wenn er sich auch aus den früher\n\ngeltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergibt.\n\nFür die Annahme von Benutzungshandlungen der Beklagten im Inland\n\nvor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, wie sie für eine Anwendung des\n\n§ 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich ist, reicht allerdings nicht allein die Verwen-\n\ndung der Firmenbezeichnung durch die Beklagte anläßlich der Vorbereitung\n\nund Durchführung ihres Auftritts bei dem Golfturnier im Zeitraum von Mitte April\n\nbis Anfang August 1993 aus. Hat die Beklagte ihre Firma in der Zeit von Mitte\n\nAugust 1993 bis zum 31. Dezember 1994 im Inland nicht erneut verwendet,\n\nliegt keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG vor. Vielmehr wäre\n\nnach der auf eine einzelne Teilnahme als Aussteller bei einem Golfturnier\n\nbeschränkten Verwendung des Zeichens von einer anschließenden Einstellung\n\nder Benutzung im Inland auszugehen (vgl. hierzu: Ingerl/Rohnke aaO § 153\n\nRdn. 5; v. Schultz/v. Zumbusch aaO § 153 Rdn. 10).\n\nbb) Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg dagegen, daß das Beru-\n\nfungsgericht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14\n\nAbs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 2 038 649 \"BIG\n\nBERTHA\" verneint hat. Zur Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften\n\nwird es auch hier gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Kol-\n\nlisionslage ankommen (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog).\n\nAus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2\n\nMarkenRL umsetzt, ergibt sich, daß eine Markenverletzung vorliegt, wenn ein\n\nmit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder\n\nDienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke\n\nSchutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke\n\nhandelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die\n\nWertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer\n\nWeise ausnutzt oder beeinträchtigt.\n\nDie Klägerin hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat,\n\nauf die Bekanntheit ihrer Marke Nr. 2 038 649 \"BIG BERTHA\" für Golfschläger\n\nund Golftaschen berufen. Nicht zutreffend ist auch die weitere Annahme des\n\nBerufungsgerichts, die Klägerin habe zur Bekanntheit ihrer Marke nicht hinrei-\n\nchend vorgetragen.\n\nDie Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert bei der Klagemar-\n\nke einen Bekanntheitsgrad dergestalt, daß die mit der angegriffenen Bezeich-\n\nnung konfrontierten Verkehrskreise auch bei nicht ähnlichen Waren oder\n\nDienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herstellen\n\nund hierdurch die ältere Marke beeinträchtigt werden kann. Der erforderliche\n\nBekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil\n\ndes Verkehrs oder einem spezielleren Teil des Publikums bekannt ist, ohne daß\n\nbestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich\n\nsind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des\n\nFalles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die\n\ngeographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang\n\nder Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu\n\nArt. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999,\n\nI-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 74 f. Tz. 23 ff. = WRP 1999, 1130 - Chevy; zu\n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).\n\nZum Bekanntheitsgrad hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr mit\n\n\"BIG BERTHA\" gekennzeichneten Produkte nähmen national und international\n\neine Spitzenstellung ein. Sie seien bei Golfspielern aufgrund der Präsenz bei\n\ninternationalen Golfturnieren und der Presseberichterstattung allgemein be-\n\nkannt. Sie habe im Jahre 1993 mit Golfprodukten, die mit ihrer Marke \"BIG\n\nBERTHA\" gekennzeichnet gewesen seien, einen Umsatz von weltweit\n\n205 Mio. Dollar, davon 1,8 Mio. Dollar im Inland, erzielt. Die Umsätze seien auf\n\n800 Mio. Dollar im Jahr 1997 gestiegen, davon 33,5 Mio. Dollar im Inland, von\n\ndenen 95 % auf mit \"BIG BERTHA\" gekennzeichnete Produkte entfielen.\n\nDas Berufungsgericht wird aufgrund dieses Vortrags der Klägerin die er-\n\nforderlichen Feststellungen zum Bekanntheitsgrad der Marke \"BIG BERTHA\"\n\nnachzuholen haben. Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke wird\n\ndas Berufungsgericht auf den durch die in Frage stehenden Waren (Golfschlä-\n\nger und Golftaschen) angesprochenen Personenkreis abzustellen haben (vgl.\n\nBGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; Fezer aaO § 14 Rdn. 420; Ingerl/\n\nRohnke aaO § 14 Rdn. 473; v. Schultz/Schweyer aaO § 14 Rdn. 164). Für die\n\nFeststellung des maßgeblichen Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen der\n\nBekanntheit der Klagemarke vorliegen müssen, kommt es darauf an, ob die\n\nBeklagte - wie sie geltend macht (vgl. hierzu Abschn. II 3) - im Inland kenn-\n\nzeichenrechtlichen Schutz an ihrer Firma erlangt hat. Ist dies der Fall, so ist der\n\nZeitpunkt der Erlangung eines Kennzeichenschutzes der Beklagten mit \"Big\n\nBertha\" maßgeblich. Dies folgt aus dem Prioritätsgrundsatz, aus dem sich im\n\nFall einer Schutzerweiterung eines älteren Zeichens ergibt, daß deren\n\nVoraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des\n\nkollidierenden jüngeren Zeichens vorliegen müssen (vgl. BGHZ 19, 23, 28 ff.\n\n- Magirus; BGH, Urt. v. 8.10.1969 - I ZR 7/68, GRUR 1970, 27, 29 - Ein-\n\nTannen-Zeichen). Für eingetragene Marken mit jüngerem Zeitrang ist dieser\n\nGrundsatz unter Geltung des Markengesetzes gesetzlich geregelt (§ 22 Abs. 1\n\nNr. 1, § 51 Abs. 3 MarkenG). Er gilt jedoch in gleicher Weise für Unternehmens-\n\nkennzeichen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 96 f. =\n\nBlPMZ 1994, Sonderheft, S. 90 f.; Fezer aaO § 22 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO\n\n§ 14 Rdn. 482 und § 22 Rdn. 8; v. Schultz/Stuckel aaO § 22 Rdn. 2). Sollte die\n\nBeklagte mit ihrer Firma keinen Kennzeichenschutz im Inland erlangt haben, ist\n\nfür die Bekanntheit der Marke der Klägerin dagegen auf den Zeitpunkt der\n\nmündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen.\n\n5. Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Ver-\n\npflichtung zum Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 kann\n\nebenfalls keinen Bestand haben, weil nicht feststeht, ob der Klägerin kenn-\n\nzeichenrechtliche Ansprüche zustehen.\n\nFür die Zeit vor dem 1. Januar 1995 beurteilt sich die Rechtslage, soweit\n\nes um den Schadensersatzanspruch und den zu seiner Durchsetzung dienen-\n\nden Auskunftsanspruch geht, ausschließlich nach altem Recht und soweit es\n\num den Schutz einer bekannten Marke geht, nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 138,\n\n143, 153 f. - Les-Paul-Gitarren; 138, 349, 352 - MAC Dog).\n\nUllmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\n Bornkamm\n\nBüscher","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_235-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-10/i-zr-235-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":11},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":11},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_235-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_235-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-10/i-zr-235-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_235-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:40:13.821527+00:00"}}