{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_225-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-03-20","aktenzeichen":"I ZR 225/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 1 und 2, § 385 Abs. 1, §§ 386, 390 Abs. 1, § 396; AGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2 Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB); GWB §§ 14, 16, § 34 a.F.; BGB § 14 Abs. 1, § 138 Abs. 1, § 162 Abs. 2 a) Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGB- rechtlich unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelung wiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber ei- nem Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmun- gen in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommis- sionsagent in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient. b) Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlich allein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16 GWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig. c) Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Rege- lung, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Waren- schwund ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob er den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissio- när/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn es sich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einem solchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kom- mittent für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Be- triebs des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für den Fall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflicht- verletzung zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommitten- ten die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafean- spruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtferti- gen. d) Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag, der mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG (nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungen enthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt unwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. e) Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 225/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n20. März 2003\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nHGB § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 1 und 2, § 385 Abs. 1, §§ 386, 390 Abs. 1,\n§ 396;\n\nAGBG § 6 Abs. 2 und 3 (§ 306 Abs. 2 und 3 BGB), § 9 Abs. 1 und 2\n\nBe, Cf, Ch, Ci, Cc, Cl (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Be, Cf, Ch,\n\nCi, Cc, Cl BGB), § 24 (§ 310 Abs. 1 BGB);\n\nGWB §§ 14, 16, § 34 a.F.;\nBGB § 14 Abs. 1, § 138 Abs. 1, § 162 Abs. 2\n\na) Preisbindungsbestimmungen in einem Kommissionsvertrag sind AGB-\nrechtlich unbedenklich, da sie lediglich die im Gesetz enthaltene Regelung\nwiederholen, wonach der Kommissionär dem Kommittenten gegenüber ei-\nnem Weisungsrecht unterliegt. Dasselbe gilt für Preisbindungsbestimmun-\ngen in einem Kommissionsagenturvertrag, es sei denn, daß der Kommis-\nsionsagent in ein System eingebunden ist, das der lückenlosen Einführung\nund praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient.\n\nb) Die Bezugsbindung eines Kommissionsagenten unterliegt kartellrechtlich\nallein der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 18 GWB a.F. (nunmehr: § 16\nGWB) und ist auch vertragsrechtlich grundsätzlich zulässig.\n\nc) Die in einem Kommissions(agentur)vertrag AGB-mäßig enthaltene Rege-\nlung, wonach der Kommissionär/Kommissionsagent für den Waren-\nschwund ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob\ner den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt den Kommissio-\nnär/Kommissionsagenten auch dann in unangemessener Weise, wenn es\nsich bei ihm um einen Unternehmer handelt. Dasselbe gilt für in einem\nsolchen Vertrag AGB-mäßig enthaltene Regelungen, wonach der Kom-\nmittent für von ihm leicht fahrlässig verursachte Unterbrechungen des Be-\ntriebs des anderen Vertragsteils nicht haftet und wonach dieser für den\nFall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe in\nHöhe von 20.000 DM unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflicht-\nverletzung zu vertreten hat und ob gewichtige Interessen des Kommitten-\nten die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Vertragsstrafean-\nspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise rechtferti-\ngen.\n\nd) Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Kommissions(agentur)vertrag,\nder mehrere den Kommissionär/Kommissionsagenten gemäß § 9 AGBG\n(nunmehr: § 307 BGB) unangemessen benachteiligende Bestimmungen\nenthält, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insgesamt\nunwirksam und/oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß\n§ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.\n\ne) Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat auch in Fällen gegolten, in denen\nein einem Konzern angehöriges Unternehmen in einem Vertrag an die\nStelle eines anderen Konzernunternehmens getreten ist.\n\nBGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00 - OLG Hamm\n\n LG Münster\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Hamm vom 15. August 2000 im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt\n\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland in von ihr\n\nangemieteten Räumen unter der Bezeichnung \"T. P. \" großflächige Ein-\n\nzelhandelsmärkte, in denen Restposten aller Art angeboten werden, sowie un-\n\nter der Bezeichnung \"E. \" kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen Ge-\n\nschenk-, Kunstgewerbe- und Dekoartikel zum Verkauf gestellt werden.\n\nDer Beklagte leitete aufgrund einer mit der A. P. Sonderposten\n\nVertriebs-GmbH & Co. KG, einem Schwesterunternehmen der Klägerin, ge-\n\ntroffenen, ursprünglich befristeten, später aber auf unbestimmte Zeit verlänger-\n\nten und von der Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 1997 übernommenen Ver-\n\neinbarung einen \"T. P. \"-Markt in R. . Des weiteren führte der Be-\n\nklagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen, zunächst bis zum 9. Juni\n\n1997 befristeten und alsdann bis zum 30. August 1997 verlängerten Vereinba-\n\nrung einen \"E. \"-Markt in I. .\n\nDie von der Klägerin bzw. deren Schwesterunternehmen vorformulierten\n\nschriftlichen Verträge enthalten außer der Präambel, in welcher die dem ein-\n\nheitlichen Vertriebssystem zugrundeliegenden Schutzrechte der Klägerin sowie\n\nderen Know how im Marketingbereich benannt werden, u.a. folgende Bestim-\n\nmungen (im den \"E. \"-Markt betreffenden Vertrag enthaltene abweichende\n\nRegelungen sind in eckige Klammern gesetzt):\n\n§ 1 Vertragsgegenstand\n\n1. P. gewährt dem Unternehmer das Recht, einen A. \n\nP. [\"E. \"]-Markt in\n\n...\n\nzu betreiben.\nDieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf\nohne vorherige schriftliche Zustimmung von P. weder ganz\nnoch teilweise, weder direkt noch indirekt, auf Dritte übertragen\nwerden.\n\nDer Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und\nGefahr als selbständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schrift-\nliche Zustimmung von P. , die für jeden Einzelfall erteilt wer-\nden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/\noder gegen P. abzugeben und/oder entgegenzunehmen.\nP. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte und\nPflichten aus diesem Vertrag auch durch geeignete Dritte auszu-\nüben, ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verant-\nwortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nicht\nentgegenstehen.\n\n...\n\n§ 3 Vorbereitung, Errichtung und Eröffnung oder\nÜbernahme eines Marktes\n\n1. Der Unternehmer ist als selbständiger Kaufmann verpflichtet, die\nfür seinen Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen\nund Erlaubnisse selbst auf seine Kosten zu beantragen und ein-\nzuholen.\n\n...\n\n§ 4 Betrieb des A. -P. [\"E. \"]-Marktes\n- Pflichten von P. \n\n1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der\nPräambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers.\nInsbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem\nMarkt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern.\n\n...\n\n4. Um eine ständige Verbesserung des Verkaufssystems und seine\ndarauf basierende wirksame technische Hilfe für den Unterneh-\nmer zu ermöglichen, verpflichtet sich P. , den Unternehmer\nhinsichtlich Lagerbestand und Service-Qualität zu beraten.\n\n§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers\n\n...\n\n3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag ein-\ngeräumten Rechte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf-\nmanns persönlich unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft in\nvollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbesondere die För-\nderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betrei-\nben.\n\n4. Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmer\nnicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vor-\nherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu\nbetreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm\nist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für ei-\nnen Dritten gestattet.\n\n5. Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten\nBundesgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest,\ndaß ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Waren\ngeführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte\nausschließlich bei P. zu beziehen.\nBei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Ar-\ntikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere\nwenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthalten\nsind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von\nihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung \"A. \nP. \" [\"E. \"] zu versehen, um das einheitliche Erschei-\nnungsbild der A. -P. [\"E. \"]-Märkte, das wesentliche\nVertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden.\n\n6. Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung.\nIn Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen\nKaufmanns ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner\nArbeitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und der\nUnternehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz\nder Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung ei-\nnes A. -P. [\"E. \"]-Marktes nur dann gewahrt ist, wenn\ndie Führung des Betriebs stets, insbesondere während der ge-\nschäftsüblichen Öffnungszeiten, durch den Unternehmer oder\n- bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestim-\n\nmende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen an\nSachkunde und persönlichem Geschick, die die Partner für die\nErfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers vor-\naussetzen, ebenfalls uneingeschränkt vorliegen.\nAus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unter-\nnehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebil-\ndetes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten,\nKleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden ent-\nsprechend dem Qualitätsimage des A. -P. [\"E. \"]-\nSystems zu bedienen. Anstellungsvereinbarungen mit dem Per-\nsonal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Na-\nmen. Er hat sicher zu stellen, daß das Personal nicht in einem\nAnstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellung\ngegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu ma-\nchen.\n\n...\n\n9. Zur Sicherstellung der einheitlichen Systemanwendung hat\nP. das Recht, selbst, durch seine Mitarbeiter oder von ihm\nbeauftragte Dritte den Betrieb des Unternehmers zu angemes-\nsenen Zeiten auch unangemeldet zu überprüfen. Wenn es ihm\nerforderlich erscheint, wird er dem Unternehmer einen mündli-\nchen oder schriftlichen Bericht über die getroffenen Feststellun-\ngen erstatten.\nDer Unternehmer hat P. auf dessen Verlangen alle Daten\nund Informationen über den Betrieb, dessen wirtschaftliche Lage,\ndie Personalsituation und alle sonstigen, nach billigem Ermessen\nvon P. bedeutsamen Vorkommnisse in zumutbarer Art und\nWeise unverzüglich zu berichten. Damit P. in die Lage ver-\nsetzt wird, seiner Beratungspflicht nachzukommen, hat der Un-\nternehmer P. und auf dessen Wunsch auch Dritten, die der\n(Steuerberater,\nberuflichen Verschwiegenheit \nRechtsanwalt) alle Bilanzen und Geschäftsbücher zur Einsicht\nzur Verfügung zu stellen. Zu deren Führung und Aufbewahrung\nist der Unternehmer nach den Grundsätzen der Führung des\nBetriebes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ver-\npflichtet.\n\nunterliegen \n\n§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision\n\n1. Preise\n\nDa es zu dem Wesenskern eines A. -P. [\"E. \"]-Marktes\ngehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung\neinheitlich gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. \ndie Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Waren\nhandelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisemp-\nfehlungen, von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafür\nein sachlicher Grund besteht. Will der Unternehmer davon ab-\nweichen, hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffas-\nsung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens\n14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. P. \nwird dem Verlangen des Unternehmers folgen, sofern die Preis-\ngestaltung auch von den übrigen Betreibern der A. -\nP. [\"E. \"]-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitli-\nche Erscheinungsbild des A. -P. [\"E. \"]-Systems am\nMarkt dadurch nicht beeinträchtigt wird.\n\n2. Provision\n\nDer Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von\n9 [15] % vom Netto-Umsatz.\n\n...\n\nMit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unter-\nnehmers, die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abge-\ngolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweg-\nlichen und beeinflußbaren Kosten, wie z.B. Löhne, Gehälter,\nEnergiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungen\nund deren Betrieb, Müllabfuhr und -beseitigung, Kleinreparaturen\nzur Aufrechterhaltung der Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inven-\nturkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen, notwendige\nVersicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt P. .\n\n...\n\n4. Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-\nstandsaufnahme ein Schwund von 2 [1] % vom Verkaufserlös\neingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, daß der durchschnittli-\nche Minusbestand der Märkte von P. niedriger liegt. Es be-\nsteht kein Anspruch des Unternehmers gegen P. einen Aus-\n\ngleich für einen geringeren Schwund als 2 [1] % vom Verkaufs-\nerlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 [1] % vom Umsatz\nsind vom Unternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den\nFehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu brin-\ngen.\n\n5. Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen\ntäglich abzurechnen. Um eine ordnungsgemäße Kassenführung\nauch in Verantwortung gegenüber dem Personal zu gewährlei-\nsten, wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassie-\nrer festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortli-\nchen Kassierer wie auch dem Unternehmer unterzeichnet. Aus\nSicherheitsgründen ist der Kassenbestand t ä g l i c h nach Ge-\nschäftsschluß bei einer von P. zu benennenden Bank einzu-\nzahlen.\n\n§ 7 Haftung von P. \n\n1. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf\neigene Rechnung und Gefahr. P. haftet daher insbesondere\nnicht für die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezüglich kei-\nnerlei Zusagen gemacht. P. haftet ebenfalls nicht für die Auf-\nrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, daß er die Unterbre-\nchung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, sowie für\nSach- und Rechtsmängel gleich welcher Art.\n\n...\n\n§ 9 Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot\n\n1. Während der Laufzeit dieses Vertrages ist es dem Unternehmer\nnicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vor-\nherige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu\nbetreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen.\n\n...\n\n§ 10 Außerordentliche Kündigung des Vertrages\n\n1. ...\n\n2. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung durch\n\nP. sind insbesondere:\n\n...\n\nl) Beendigung etwa bestehender Miet- und/oder Nutzungsver-\n\nträge über Marktgebäude und/oder Grundstück;\n\n3. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitens\n\ndes Unternehmers sind insbesondere:\n\n...\n\nb) länger andauernde Lieferunfähigkeit durch P. \n\n...\n\nDer Vertrag für den Markt in R. enthielt in § 6 Nr. 2 im ersten Ab-\n\nsatz folgenden Satz 2:\n\nZusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des\nMarktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto-Umsatz gewährt wer-\nden.\n\nDie Klägerin hat die Verträge mit dem Beklagten mit Schreiben vom\n\n26. August 1997 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Sie nimmt den Beklag-\n\nten nunmehr auf Ersatz von Inventurfehlbeträgen gemäß § 6 Nr. 4 der Verein-\n\nbarungen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM, auf Auszahlung der durch\n\nden Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen vom 21., 22., 23. und 25. Au-\n\ngust 1997 in Höhe von insgesamt 22.909,43 DM sowie auf Ersatz der von ihr\n\ngetragenen Kosten für die Reparatur der Alarmanlage in dem Markt in R. \n\nin Höhe von 815,40 DM in Anspruch. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechts-\n\nstreit vom Beklagten unter Anrechnung der diesem für August 1997 zustehen-\n\nden Provisionsansprüche \n\nin Höhe von 10.810,19 DM Zahlung von\n\n245.560,89 DM nebst Zinsen verlangt.\n\nDer Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im ersten Rechtszug\n\ngeltend gemacht, die geschlossenen Verträge seien wegen Sittenwidrigkeit so-\n\nwie wegen Nichteinhaltung der nach § 4 VerbrKrG und nach § 34 GWB a.F.\n\nerforderlichen Schriftform, zumindest aber infolge der von ihm mit Schriftsatz\n\nvom 27. Januar 1998 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig.\n\nDes weiteren hat der Beklagte dort die Richtigkeit der von der Klägerin be-\n\nhaupteten Inventurdifferenzen in Abrede gestellt und ferner zu seiner Verteidi-\n\ngung angeführt, daß die Klägerin ihm auch nicht in ausreichendem Umfang\n\nGutschriften erteilt habe. Die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage habe er\n\nnicht zu tragen, weil diese im Eigentum der Klägerin stehe und es sich zudem\n\nnicht um eine Kleinreparatur gehandelt und daher nach dem Vertrag die Kläge-\n\nrin deren Kosten zu tragen habe. Hilfsweise hat der Beklagte mit Schadenser-\n\nsatz- und Provisionsansprüchen in Höhe von 119.489,08 DM sowie im Hinblick\n\nauf die, wie er gemeint hat, von der Klägerin zu vertretende Unwirksamkeit der\n\ngeschlossenen Verträge mit weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von\n\n307.828,93 DM aufgerechnet.\n\nMit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, das der\n\nKlage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat, hat der Beklagte zusätz-\n\nlich auch die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung in Abrede ge-\n\nstellt, diese habe Forderungsausfälle bei der R. Versicherung versichert, wel-\n\nche die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beglichen und damit im\n\nWege des Rechtsübergangs erworben habe. Außerdem habe er, der Beklagte,\n\nder Übernahme des Vertrags hinsichtlich des Markts in R. durch die Klä-\n\ngerin nicht und zumal nicht in der dafür vorgesehenen Schriftform zugestimmt.\n\nAuch sei die in § 6 Nr. 4 der Verträge enthaltene \"Schwundklausel\" unwirksam,\n\nweil sie dem Marktleiter den Nachweis eines niedrigeren Schadens versage.\n\nHilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch noch mit weiteren\n\nForderungen in Höhe von 22.880,00 DM wegen von ihm getragener Energieko-\n\nsten für einen ausschließlich von der Klägerin genutzten Teil einer Lagerhalle\n\nund in Höhe von 6.881,22 DM wegen sonstiger Aufrechnungspositionen aufge-\n\nrechnet.\n\nDas Berufungsgericht hat die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von\n\n12.099,34 DM abgewiesen.\n\nMit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstin-\n\nstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die\n\nunselbständige Anschlußrevision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf voll-\n\nständige Abweisung der Klage weiterverfolgt hat, hat der Senat nicht zur Ent-\n\nscheidung angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Anspruchs, den\n\ndie Klägerin wegen der vom Beklagten einbehaltenen Tageseinnahmen geltend\n\ngemacht hat, für unbegründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:\n\nDer mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Inven-\n\nturdifferenzen gemäß § 6 Nr. 4 der Verträge scheitere zwar nicht an der fehlen-\n\nden Aktivlegitimation der Klägerin, jedoch daran, daß diese Vertragsbestim-\n\nmung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirk-\n\nsam sei. Der Anspruch folge auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder aus § 384\n\nAbs. 2 Halbs. 2 HGB, § 675 BGB (in der Fassung, die bis zum 31. Dezember\n\n2001 gegolten hat; im weiteren: BGB a.F.), § 667 BGB, weil der Beklagte nicht\n\nKommissionär, sondern Franchisenehmer der Klägerin gewesen sei. Möglichen\n\nErsatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667\n\nBGB stehe entgegen, daß die Verträge zwischen den Parteien wegen der un-\n\nangemessenen Benachteiligung des Beklagten, die von zentralen Klauseln der\n\nvon der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegan-\n\ngen sei, gemäß § 6 Abs. 3 AGBG sowie im Hinblick auf die unangemessene\n\nBeschränkung der unternehmerischen Freiheit des Beklagten zudem gemäß\n\n§ 138 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig gewesen seien. Dementsprechend habe\n\nder Beklagte auch nicht die Kosten für die Reparatur der Alarmanlage zu tra-\n\ngen. Die Klägerin habe im übrigen nicht dargelegt, daß ihr wegen der Inventur-\n\ndifferenzen deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zustünden.\n\nDie Klägerin könne vom Beklagten allerdings die durch diesen einbehal-\n\ntenen Kassenbestände unter dem Gesichtspunkt strafbarer Untreue heraus-\n\nverlangen. Von dem insoweit gegebenen Schadensersatzanspruch sei jedoch\n\nder von der Klägerin selbst bei der Berechnung der Klageforderung berücksich-\n\ntigte Provisionsanspruch des Beklagten für August 1997 in Abzug zu bringen.\n\nDer danach verbleibende Zahlungsanspruch sei gemäß § 393 BGB nicht durch\n\ndie vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen und\n\nunterliege, da die genannte Vorschrift insoweit entsprechend anzuwenden sei,\n\nauch keinem Zurückbehaltungsrecht.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-\n\ngerin haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die\n\nKlage für unbegründet erachtet hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils\n\nund zur Zurückverweisung.\n\n1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit der\n\nBegründung bejaht, der Beklagte habe der Vertragsübernahme hinsichtlich des\n\nMarkts in R. dadurch konkludent zugestimmt, daß er die von der Klägerin\n\ngelieferte Ware abgenommen habe, ohne irgendwelche Einwendungen gegen\n\nden Wechsel des Vertragspartners zu erheben, wobei die Parteien durch ihr\n\nVerhalten auch die vertraglich vereinbarte Schriftform konkludent abbedungen\n\nhätten. Für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, ihre Vermögensscha-\n\ndensversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit ei-\n\nner entsprechenden strafrechtlichen Verurteilung auf, spreche schon der Um-\n\nstand, daß beim Beklagten nach seinen eigenen Angaben kein Rückgriff ge-\n\nnommen worden sei. Zudem stelle er nicht in Abrede, daß die Versicherung der\n\nKlägerin diese zur Forderungseinziehung im eigenen Namen ermächtigt habe.\n\nDiese der Klägerin günstige und vom Beklagten nicht mit Gegenrügen ange-\n\ngriffene Beurteilung läßt allerdings unberücksichtigt, daß der Eintritt der Kläge-\n\nrin in den Vertrag hinsichtlich des Markts in R. möglicherweise nicht dem\n\nFormerfordernis des § 34 GWB a.F. entsprochen hatte (vgl. insoweit zu nach-\n\nstehend Ziff. III.).\n\n2. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stünden ge-\n\ngen den Beklagten wegen der von ihr behaupteten Inventurdifferenzen weder\n\nnach § 6 Nr. 4 der Verträge noch aus § 390 Abs. 1 HGB oder § 384 Abs. 2\n\nHalbs. 2 HGB, § 675 BGB a.F., § 667 BGB Erstattungsansprüche zu, mit der\n\nUnwirksamkeit der genannten Vertragsbestimmung, die den anderen Ver-\n\ntragsteil unangemessen benachteiligte, sowie damit begründet, daß der Be-\n\nklagte die von der Klägerin gelieferten Waren nicht nur in eigenem Namen,\n\nsondern gemäß § 7 Nr. 1 der Verträge auch auf eigene Rechnung verkauft ha-\n\nbe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionär die Ge-\n\nschäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383\n\nAbs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine\n\nProvision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende\n\nWare nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält (vgl.\n\nKarsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 31 V 2 a). Im Unterschied dazu han-\n\ndelt der Franchisenehmer, wenn er als Eigenhändler tätig wird, nicht nur in ei-\n\ngenem Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. Er hat in einem solchen\n\nFall die Ware vom Franchisegeber entgeltlich zu erwerben, behält dafür aber\n\nden Erlös aus dem Warenabsatz als Eigengeschäft und hat dem Franchisege-\n\nber für dessen Leistungen Gebühren zu entrichten (vgl. H. Schmidt in Ulmer/\n\nBrandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 356).\n\nb) Die Verträge, die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestan-\n\nden haben und auch entsprechend gehandhabt worden sind, sind danach hin-\n\nsichtlich des Warenabsatzes nicht als Eigenhändlerverträge, sondern als Kom-\n\nmissionsverträge oder allenfalls als Kommissionsagenturverträge einzuordnen.\n\nSo sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verträge vor, daß die Klägerin die abzu-\n\nsetzenden Waren dem Beklagten zwar liefert, nicht aber übereignet; dieser hat\n\nnach § 6 Nr. 5 der Verträge über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und\n\nihn noch am selben Tag auf ein von der Klägerin benanntes Konto einzuzahlen.\n\nNach § 6 Nr. 2 der Verträge steht dem Beklagten für seine Tätigkeit in dem\n\nVertriebssystem der Klägerin eine Provision zu; eine Gebühr für die Einbindung\n\nin dieses System hat er dagegen nicht zu entrichten. Diese Bestimmungen\n\nstellen schon je für sich allein, zumal aber zusammengenommen, wenn nicht\n\nzwingende, so doch jedenfalls ganz deutliche Hinweise dafür dar, daß der Be-\n\nklagte nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen deren Waren\n\nnicht als Eigenhändler, sondern im Rahmen von Kommissionsverhältnissen\n\nabzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Regelung über den Warenschwund,\n\ndie bei einem Eigenhändlervertrag keinen erkennbaren Sinn hätte.\n\nDer Umstand, daß der Beklagte nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 1 der Verträ-\n\nge den Betrieb der Märkte auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hat,\n\nrechtfertigt die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ebenfalls\n\nnicht. Die genannten Bestimmungen beinhalten lediglich, daß der Beklagte et-\n\nwa, wie in § 5 Nr. 6 der Verträge angesprochen, für den Abschluß von Arbeits-\n\nverträgen, für kleinere Reparaturen i.S. des dortigen § 6 Nr. 2 Abs. 3 oder für\n\ndie gemäß § 3 Nr. 1 der Verträge dem Beklagten obliegende Einholung behörd-\n\nlicher Erlaubnisse, d.h. generell für die Aufwendungen für den Betrieb der\n\nMärkte verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 3 mit der dem Beklagten\n\nzustehenden Verkaufsprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende\n\nBeurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 6 Nr. 2 und Nr. 5 der Ver-\n\nträge, wonach der Beklagte die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Klägerin\n\nführt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen\n\nProvision teilhat, bleiben von diesen, gemäß den Ausführungen zu nachste-\n\nhend 3. d) zudem - unabhängig von der Einordnung der Verträge - teilweise\n\nunwirksamen Bestimmungen unberührt.\n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung trifft den Beklagten\n\nnach den Verträgen mit der Klägerin auch nicht das Lagerrisiko hinsichtlich der\n\nihm von dieser zur Verfügung gestellten Ware. Die die Frage des Waren-\n\nschwundes pauschalierend regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge ist\n\nzwar, wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend 3. c) ergibt, teilweise\n\n- soweit sie es dem Beklagten verwehrt, sich auf fehlendes Verschulden zu be-\n\nrufen - unwirksam. Da aber, wie sich aus den dortigen Ausführungen ebenfalls\n\nergibt, das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursache eines aufgetretenen Wa-\n\nrenschwundes ohnehin grundsätzlich beim Kommissionär bzw. Kommissions-\n\nagenten liegt, spricht diese vertragliche Regelung ebenfalls nicht gegen die\n\nEinordnung der Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien als Kommissi-\n\nons(agentur)verträge.\n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der\n\nVertragsverhältnisse zwischen den Parteien stellt sich schließlich auch nicht\n\ndeshalb als zutreffend dar, weil der Beklagte in der Weise in das Vertriebssy-\n\nstem der Klägerin eingebunden ist, daß er dieser dauerhaft und gemäß § 5\n\nNr. 3 und 4 der Verträge mit seiner gesamten Arbeitskraft zur Ausführung der\n\nGeschäfte verpflichtet ist. Denn dieser Umstand macht ihn zum Kommissions-\n\nagenten, ändert aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kom-\n\nmissionsrechts (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 383 Rdn. 95 f.;\n\nKarsten Schmidt aaO § 28 II 1). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte ge-\n\nmäß § 5 Nr. 5 der Verträge zur Vorhaltung eines von der Klägerin zu bestim-\n\nmenden Grundsortiments verpflichtet ist und einer Bezugsbindung unterliegt.\n\nAuch das in § 9 der Verträge enthaltene Nebentätigkeits- und Wettbewerbsver-\n\nbot spricht nicht gegen das Vorliegen von Kommissions(agentur)verträgen. Zu-\n\ndem legt die Regelung in § 6 Nr. 1 der Verträge, wonach die Klägerin dem Be-\n\nklagten hinsichtlich der Preise verbindliche Vorgaben machen kann, einen sol-\n\nchen Vertrag nahe. Denn diese Regelung wäre in einem Eigenhändlervertrag\n\nwegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB nichtig, in\n\neinem Kommissions(agentur)vertrag dagegen unbedenklich (vgl. zu nachste-\n\nhend 3. a)). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf den Grundsatz\n\neiner nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung davon\n\nauszugehen ist, daß der Wille der Parteien beim Vertragsschluß im Zweifel auf\n\neine den Zweck und dementsprechend auch die Wirksamkeit des Vertrags nicht\n\ngefährdende Gestaltung gerichtet ist (BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 44/00, WRP\n\n2003, 374, 375 f. - Anwalts-Hotline [zur Veröffentlichung in BGHZ 152, 153 be-\n\nstimmt]).\n\n3. Das Berufungsgericht hat, da es nicht von Kommissi-\n\nons(agentur)verhältnissen ausgegangen ist, angenommen, die die Verantwort-\n\nlichkeit für einen Warenschwund regelnde Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Ver-\n\nträge wie auch weitere von der Klägerin dort in Form von Allgemeinen Ver-\n\ntragsbedingungen verwendete Bestimmungen benachteiligten den Beklagten\n\ni.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemes-\n\nsener Weise, so daß das Festhalten an den Verträgen für ihn unzumutbar sei\n\nund diese daher gemäß § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB) insge-\n\nsamt unwirksam seien. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.\n\na) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts enthält insbesondere die\n\nRegelung des § 6 Nr. 1 der Verträge eine unangemessene Benachteiligung des\n\nBeklagten, da dieser von den ausdrücklich als verbindlich bezeichneten Preis-\n\nempfehlungen der Klägerin nur beim Vorliegen eines sachlichen Grundes und\n\nunter Einhaltung eines umständlichen und zeitaufwendigen Verfahrens abwei-\n\nchen und umgekehrt nicht verhindern kann, daß die Preise auf Anweisung der\n\nKlägerin zu reduzieren sind. Denn beim Vertrieb wechselnder Sonderposten\n\nunterschiedlichster Art sei ein einheitliches Preisniveau keine unerläßliche Vor-\n\naussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Auch sei es unerheb-\n\nlich, daß dem Handelsvertreter Preisvorgaben gemacht werden könnten, da\n\ndieser im Gegensatz zum Franchisenehmer grundsätzlich kein Warenabsatzri-\n\nsiko trage.\n\nDieser Beurteilung steht entgegen, daß die fraglichen Preisbindungsbe-\n\nstimmungen keine das Erreichen des Vertragszwecks gefährdende Einschrän-\n\nkung wesentlicher Rechte des Beklagten i.S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (nun-\n\nmehr: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) enthalten. Denn sie wiederholen, was AGB-\n\nrechtlich unbedenklich ist, lediglich die gesetzliche Regelung, wonach der\n\nKommissionär im Verhältnis zum Kommittenten ebenso wie der Handelsvertre-\n\nter im Verhältnis zum Geschäftsherrn einem Weisungsrecht unterliegt (§ 384\n\nAbs. 1, § 385 Abs. 1 HGB bzw. § 86 Abs. 1 HGB je i.V. mit § 675 BGB a.F.,\n\n§ 665 BGB), das auch die Befugnis umfaßt, Mindest- oder Höchstpreise festzu-\n\nsetzen (sog. Limitierung; zum Kommissionsvertrag vgl. § 386 HGB sowie Groß-\n\nkomm.HGB/Koller, 4. Aufl., § 384 Rdn. 24; Schlegelberger/Hefermehl aaO\n\n§ 384 Rdn. 19; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 384 Rdn. 14 i.V. mit\n\n§ 386 Rdn. 3; zum Handelsvertreter vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker,\n\nGWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 28). Entsprechende Bestimmungen verstoßen daher\n\nweder bei Kommissionären (vgl. BGHZ 51, 163, 168; 80, 43, 53 - Garant; 140,\n\n342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; BGH, Urt. v. 14.3.2000\n\n- KZR 15/98, NJW 2000, 3426, 3428 - Zahnersatz aus Manila) noch bei Han-\n\ndelsvertretern (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1967 - KZR 6/66, WuW/E 877, 885;\n\nBGHZ 97, 317, 321 f. - EH-Partner-Vertrag; BGH NJW 2000, 3426, 3428\n\n- Zahnersatz aus Manila) gegen § 15 GWB a.F. (nunmehr: § 14 GWB). Dassel-\n\nbe gilt für Kommissionsagenten, sofern diese - wie typischerweise und auch im\n\nStreitfall - nicht in ein System eingebunden sind, das der lückenlosen Einfüh-\n\nrung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient (vgl. KG\n\nWuW/E OLG 2819 ff.).\n\nb) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt ferner die in\n\n§ 5 Nr. 5 der Verträge geregelte Bezugsbindung den Beklagten unangemessen,\n\nweil eine solche Bindung kein Begriffsmerkmal des Franchising darstelle und im\n\nStreitfall auch nicht zur Wahrung der Interessen der Klägerin als Franchisege-\n\nberin erforderlich sei. Unangemessen sei insbesondere, daß der Beklagte nach\n\n§ 5 Nr. 5 Satz 1 der Verträge ein von der Klägerin nach Inhalt und Umfang be-\n\nstimmtes und nach deren Weisung aus in den Verträgen nicht näher erläuterten\n\nGründen zu erweiterndes Grundsortiment führen müsse. Außerdem enthielten\n\ndie Verträge keine Bestimmung, nach der die Klägerin denjenigen Teil des von\n\nihr festgelegten Sortiments, der nach einer bestimmten Zeit noch nicht verkauft\n\nsei, gegen Erteilung einer Gutschrift zurücknehmen müsse. Der Beklagte trage\n\nmithin das Risiko, unverkäufliche Ware lagern zu müssen. Zudem habe er ge-\n\nmäß § 5 Nr. 5 Satz 2 und 3 der Verträge die angebotenen Produkte ausschließ-\n\nlich von der Klägerin zu beziehen und dürfe nur mit deren schriftlicher Einwilli-\n\ngung Waren anderer Firmen vertreiben. Die zuletzt genannte Regelung laufe\n\nwegen des nahezu unbeschränkten Warenprogramms der Klägerin auf eine\n\nfaktische Bezugsbindung des Beklagten hinaus. Eine solche Bindung sei auch\n\nnicht zur Sicherung eines gleichbleibenden Qualitätsniveaus der Produkte der\n\nKlägerin berechtigt, da dieser Gesichtspunkt beim Handel mit wechselnden\n\nSonderposten keine Rolle spiele. Die Unangemessenheit der weitreichenden\n\nPreis- und Bezugsbindung des Beklagten werde noch dadurch verstärkt, daß\n\ndieser nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie nach § 9 der Verträge auch keiner anderen\n\nTätigkeit nachgehen dürfe und die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Klägerin\n\ndaher seine wesentliche Existenzgrundlage darstellten.\n\nDas Berufungsgericht läßt bei dieser Beurteilung - von seinem Stand-\n\npunkt aus allerdings folgerichtig - unberücksichtigt, daß aus dem kommissions-\n\nrechtlichen Treueverhältnis die Pflicht des Kommissionärs zur bevorzugten\n\nWahrnehmung der Interessen des Kommittenten folgt, wobei Wettbewerbsver-\n\nbote, die ihm den Eigenhandel neben dem Kommissionsgeschäft untersagen,\n\ninsbesondere dann kartell- wie auch vertragsrechtlich zulässig sind, wenn sie\n\ndie nachträgliche Aufnahme eines Eigenhandels mit Substitutionsprodukten bei\n\neinem breit gestreuten Kommissionssortiment verhindern sollen (vgl. Groß-\n\nkomm.HGB/Koller aaO § 384 Rdn. 21, 21a). Die Revision weist mit Recht dar-\n\nauf hin, daß damit das breite Sortiment der Klägerin und deren Befugnis, dieses\n\nauszuweiten, nicht etwa gegen, sondern gerade für die Zulässigkeit eines Wett-\n\nbewerbsverbots spricht. Dementsprechend unterliegt die Bezugsbindung des\n\nBeklagten als bloße Ausprägung des Wettbewerbsverbots kartellrechtlich allein\n\nder Mißbrauchsaufsicht gemäß § 16 GWB (vgl. Wolter in Frankfurter Kommen-\n\ntar zum Kartellrecht, § 16 GWB 1999 Tz. 168 m.w.N.) und stellt sich auch ver-\n\ntragsrechtlich als unbedenklich dar. Der Beklagte hat, wie zu vorstehend 2. b)\n\nausgeführt ist, aufgrund seiner Einbindung in das Vertriebssystem der Klägerin\n\ndie Stellung eines Kommissionsagenten. Damit sind im Innenverhältnis grund-\n\nsätzlich die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend anzuwenden\n\n(Schlegelberger/Hefermehl aaO § 383 Rdn. 96). Ein auf die Dauer des Vertra-\n\nges beschränktes Wettbewerbsverbot und eine Bezugsbindung sind somit\n\ngrundsätzlich zulässig (vgl. BGHZ 42, 59, 61; Ruß in Heidelberger Kommentar\n\nzum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., § 86 Rdn. 4).\n\nc) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt zudem die\n\nRegelung in § 6 Nr. 4 der Verträge über die Verantwortlichkeit für einen Waren-\n\nschwund den Beklagten ungeachtet dessen i.S. von § 9 Abs. 1 AGBG (nun-\n\nmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) in unangemessener Weise, daß dieser da-\n\nnach bei dem \"E. \"-Markt erst ab einem Schwund von mehr als 1 % des\n\nVerkaufserlöses und bei dem \"T. P. \"-Markt erst ab einem Schwund von\n\nmehr als 2 % des Verkaufserlöses haftet. Die verschuldensunabhängige Haf-\n\ntung des Beklagten, der auch keine Entlastungsmöglichkeit habe, sei nicht\n\ndurch höherrangige Interessen der Klägerin gerechtfertigt, zumal diese nach § 4\n\nNr. 4 der Verträge zur Beratung des Beklagten verpflichtet sei und nach dem\n\ndortigen § 5 Nr. 9 über weitreichende Kontrollmöglichkeiten verfüge. Diese Be-\n\nurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\nDie Bestimmung des § 6 Nr. 4 der Verträge weicht von den einschlägi-\n\ngen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1\n\nBGB a.F. i.V.m. § 675 BGB a.F., § 667 BGB) insoweit ab, als sie die Vertrags-\n\nparteien so stellt, wie wenn der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbe-\n\nweis bis zu einem bestimmten Prozentsatz geführt habe, darüber hinaus aber\n\nnicht führen könne. Der Sache nach handelt es sich um eine in Allgemeinen\n\nGeschäftsbedingungen enthaltene Schadenspauschalierung. Bei einer solchen\n\nPauschalierung braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er - wie\n\nder Beklagte - Unternehmer ist (§ 14 Abs. 1 BGB), der Nachweis eines wesent-\n\nlich niedrigeren Schadens zwar nicht gemäß § 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG (nun-\n\nmehr: § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB) ausdrücklich gestattet zu werden (§ 24\n\nSatz 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachweis darf aber\n\nauch nicht - wie in § 6 Nr. 4 Satz 4 der Verträge vorgesehen (\"Alle Fehlmengen\n\nüber ... % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.\") - ausgeschlossen\n\nsein (§ 24 Satz 2, § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und nunmehr § 310 Abs. 1 Satz 2,\n\n§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1984 - III ZR 231/82, NJW 1984,\n\n2941, 2942; Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068 [insoweit\n\nin BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).\n\nd) Die Haftungsfreistellung der Klägerin in § 7 Nr. 1 Satz 3 der Verträge\n\nfür von ihr leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen hat das Beru-\n\nfungsgericht als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB)\n\ngewertet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin dürfe das Risiko für\n\neigenes Fehlverhalten hinsichtlich der regelmäßigen und pünktlichen Lieferun-\n\ngen der in den Märkten anzubietenden Waren, d.h. ihrer in § 4 Nr. 1 Satz 2 der\n\nVerträge ausdrücklich geregelten wesentlichen Vertragspflicht nicht dem Ver-\n\ntragspartner auferlegen. Der Beklagte habe, da er gemäß § 10 Nr. 3 Buchst. b\n\nder Verträge erst bei einer länger andauernden Lieferunfähigkeit der Klägerin\n\nkündigen dürfe, eine kürzere Lieferunfähigkeit zudem hinzunehmen. Dabei\n\ntreffe ihn, da er wegen seiner Bezugsbindung keine Waren von anderen Liefe-\n\nranten beziehen und ohne die Zustimmung der Klägerin auch keiner anderen\n\nTätigkeit nachgehen dürfe, die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen\n\nund pünktlichen Belieferung besonders hart. Diese Beurteilung läßt keinen\n\nRechtsfehler erkennen.\n\nDas Verbot in § 11 Nr. 8 Buchst. a AGBG (nunmehr: § 309 Nr. 8\n\nBuchst. a BGB), in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer vom Verwen-\n\nder zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur\n\nVertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gilt gemäß § 24 Satz 1,\n\n§ 9 AGBG (nunmehr: § 310 Abs. 1 Satz 1, § 307 BGB) auch im Verhältnis zwi-\n\nschen Unternehmern. Die Rechtzeitigkeit der Leistung stellt eine wesentliche\n\nVertragspflicht dar. Die Haftung für ihre Erfüllung darf daher auch im kaufmän-\n\nnischen Geschäftsverkehr selbst für Fälle einfacher Fahrlässigkeit nicht formu-\n\nlarmäßig ausgeschlossen werden (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1063 m.w.N.\n\n[insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt]).\n\ne) Nach der Bestimmung des § 12 der Verträge hat der Beklagte für den\n\nFall, daß er wesentliche Vertragspflichten verletzt, eine Vertragsstrafe i.H. von\n\n20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Das Berufungsgericht hat\n\nhierin einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 2 BGB)\n\nerblickt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung sei unangemessen,\n\nweil sie allein auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung und nicht zusätzlich auf\n\nderen Vertretenmüssen durch den Beklagten abstelle und auch keine gewichti-\n\ngen Interessen der Klägerin die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen\n\nVertragsstrafeanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmswei-\n\nse rechtfertigten. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl.\n\nWolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 35) und wird\n\nim übrigen auch von der Revision hingenommen.\n\nf) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts eröffnet das bei Beendi-\n\ngung bestehender Miet- und/oder Nutzungsverträge über Marktgebäude gege-\n\nbene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 10 Nr. 2 Buchst. l der Verträge\n\nder Klägerin die Möglichkeit, den Beklagten auf einem von ihm nicht zu beein-\n\nflussenden Weg aus dem Vertrag zu drängen. Der Beklagte könne damit seine\n\nExistenzgrundlage verlieren, ohne daß er berechtigt sei, den Mietvertrag selbst\n\nzu übernehmen. Das Berufungsgericht läßt dabei indes unberücksichtigt, daß\n\ndas Herbeiführen einer solchen Kündigungsmöglichkeit durch die Klägerin, so-\n\nfern es gegen Treu und Glauben verstößt, zugleich deren Kündigung unwirk-\n\nsam macht (vgl. § 162 Abs. 2 BGB).\n\ng) Nach den Ausführungen zu vorstehend a) bis f) halten mithin die Re-\n\ngelungen in § 6 Nr. 4 über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund, in\n\n§ 7 Nr. 1 Satz 3 hinsichtlich der Haftungsfreistellung der Klägerin für von ihr\n\nleicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen und in § 12 der Verträge\n\nhinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer verschuldens-\n\nunabhängigen Vertragsstrafe in Fällen der Verletzung wesentlicher Vertrags-\n\npflichten einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie sind des-\n\nhalb gemäß § 9 AGBG unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 der Verträge\n\ntreten damit die zu vorstehend c) genannten dispositiven Gesetzesbestimmun-\n\ngen (§ 6 Abs. 2 AGBG und nunmehr § 306 Abs. 2 BGB). Entsprechend beurteilt\n\nsich die Haftung der Klägerin für Lieferausfälle statt nach § 7 Nr. 1 Satz 3 der\n\nVerträge nach §§ 320 ff. BGB a.F. Die in § 12 der Verträge enthaltene Ver-\n\ntragsstrafenregelung entfällt insgesamt, da insoweit eine geltungserhaltende\n\nReduktion ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 146, 377, 385 m.w.N.).\n\nDanach bedeutet das Festhalten an den Verträgen für den Beklagten\n\n- anders als wenn diesem, wie etwa beim Wegfall aller oder der meisten Allge-\n\nmeinen Geschäftsbedingungen bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertrags-\n\ntyp (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 160 u.\n\n162; Urt. v. 29.2.1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 u. 56), Ungewißheit\n\noder Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten drohte - keine unzu-\n\nmutbare Härte i.S. des § 6 Abs. 3 AGBG (nunmehr: § 306 Abs. 3 BGB).\n\n4. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Verträge zwi-\n\nschen den Parteien zudem wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach\n\n§ 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Annahme einer relevanten ungerechtfertigten\n\nEinengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers\n\nkomme insbesondere in Betracht, wenn diesem nur ein geringer Spielraum für\n\neigene unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Das sei beim Beklagten\n\nder Fall, weil er sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung un-\n\nterliege. Wegen der zahlreichen weiteren inhaltlich unangemessenen Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen in den Verträgen bestehe zwischen den beidersei-\n\ntigen Hauptleistungspflichten der Parteien außerdem ein krasses Mißverhältnis.\n\nDiese Beurteilung hält aus den bereits zu vorstehend 2. und 3. a), b), f) und g)\n\ndargelegten Gründen, auf die deswegen Bezug genommen wird, der rechtli-\n\nchen Nachprüfung nicht stand.\n\nIII. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts, soweit vertragli-\n\nche Ansprüche der Klägerin verneint worden sind, keinen Bestand haben. Es\n\nwar daher in diesem Umfang aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung\n\nnoch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache an\n\ndie Vorinstanz zurückzuverweisen.\n\nDas Berufungsgericht wird im Rahmen der neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung namentlich auch zu prüfen haben, ob der Umstand, daß der Be-\n\nklagte bei dem Markt in R. der Vertragsübernahme durch die Klägerin\n\nnicht schriftlich zugestimmt hat, auf die Wirksamkeit der diesbezüglichen ver-\n\ntraglichen Vereinbarungen Einfluß hatte (vgl. §§ 15, 18, 34 Satz 1 GWB a.F.,\n\n§ 125 Satz 1 BGB sowie Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34\n\nRdn. 106-109). Die Bestimmung des § 34 GWB a.F. hat nach ihrem Zweck\n\nauch in Fällen gegolten, in denen ein einem Konzern angehöriges Unterneh-\n\nmen in einem Vertrag an die Stelle eines anderen Konzernunternehmens ge-\n\ntreten ist; denn die Kartellbehörden konnten hier ebenfalls nur bei Einhaltung\n\nder Schriftform feststellen, wer jeweils aus dem Vertrag verpflichtet war (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 17.12.1985 - KZR 4/85, WuW/E 2221, 2224 - Rosengarten; Emme-\n\nrich in Immenga/Mestmäcker aaO, 2. Aufl., § 34 Rdn. 21-23 m.w.N.).\n\nUllmann Starck Bornkamm\n\n Büscher Schaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_225-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-20/i-zr-225-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 384","ref_norm":"384","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 385","ref_norm":"385","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 386","ref_norm":"386","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 396","ref_norm":"396","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 665","ref_norm":"665","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 393","ref_norm":"393","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_225-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_225-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-20/i-zr-225-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_225-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:11:40.049322+00:00"}}