{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_131-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-12-12","aktenzeichen":"I ZR 131/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. Dezember 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Bricanyl I MarkenG § 24 Das Umpacken eines parallel importierten Arzneimittels in einen neuen Um- karton kann erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Erschöpfung des Markenrechts sein, wenn das Aufstocken des Inhalts der Originalpackung von 60 auf 100 Tabletten mit- tels versetztem Einschieben der Blisterstreifen in den Originalkarton auf den Widerstand der Verbraucher stößt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 131/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\n nein\n :\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n12. Dezember 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBricanyl I\n\nMarkenG § 24\n\nDas Umpacken eines parallel importierten Arzneimittels in einen neuen Um-\nkarton kann erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der\nEuropäischen Gemeinschaften zur Erschöpfung des Markenrechts sein, wenn\ndas Aufstocken des Inhalts der Originalpackung von 60 auf 100 Tabletten mit-\ntels versetztem Einschieben der Blisterstreifen in den Originalkarton auf den\nWiderstand der Verbraucher stößt.\n\nBGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 131/00 - OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.\n\nDr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.\n\nDr. Bornkamm und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen\n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Mai 2000 auf-\n\ngehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ist\n\nLizenznehmerin der Marke Nr. 882 157 \"BRICANYL\", eingetragen für \"pharma-\n\nzeutische Erzeugnisse\". Sie vertreibt das Arzneimittel \"Bricanyl\" zur Behand-\n\nlung der Atemwege.\n\nDie Beklagte zu 1 verbringt als Parallelimporteurin das aus den Nieder-\n\nlanden stammende Arzneimittel \"Bricanyl\" 2,5 mg, das dort in Packungen zu 60\n\nTabletten vertrieben wird, nach Deutschland und bringt es gemeinsam mit der\n\nBeklagten zu 2 in von ihnen neu hergestellten Umverpackungen zu 100 Ta-\n\nbletten, die sie mit der Bezeichnung \"Bricanyl\" versehen, in den Verkehr.\n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, in dem Umpacken des Arzneimittels\n\n\"Bricanyl\" unter Verwendung von neu erstellten Umverpackungen liege eine\n\nMarkenrechtsverletzung. Die Verwendung solcher Packungen sei unnötig; die\n\nOriginalverpackungen könnten überklebt, auf- oder abgestockt und/oder ge-\n\nbündelt werden.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Beklagten unter Androhung von näher bezeichneten Ord-\n\nnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,\n\ndas aus den Niederlanden importierte Arzneimittel \"Bricanyl\"\n\n2,5 mg Tabletten in neu hergestellte eigene Umverpackungen der\n\nPackungsgröße 100 Tabletten umzupacken und in der Bundesre-\n\npublik Deutschland feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu brin-\n\ngen.\n\nDie Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht,\n\nes sei die Erschöpfung des Markenrechts eingetreten. Die Verwendung der\n\nneu erstellten Umverpackungen sei erforderlich, um die Arzneimittel auf den\n\nMarkt bringen zu können; das dürfe nicht im Hinblick auf das praktisch immer\n\nmögliche Bündeln, Überkleben, Auf- oder Abstocken verneint werden.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nDas Berufungsgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben.\n\nMit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfol-\n\ngen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung angenommen, weil\n\neine Erschöpfung des Markenrechts nicht eingetreten sei. Dazu hat es ausge-\n\nführt:\n\nDas angegriffene Verhalten der Beklagten sei unbeschadet einer ge-\n\nmeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts und der Schranken ge-\n\nmäß Art. 28, 30 EG eine Verletzung der Klagemarke im Sinne von § 14 Abs. 2\n\nNr. 1 MarkenG.\n\nEine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich die\n\nMarkeninhaberin der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Gründen wider-\n\nsetzen dürfe. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der\n\nEuropäischen Gemeinschaften gehöre zu den notwendigen Voraussetzungen\n\nfür den Eintritt der Erschöpfung, daß das Umpacken in eine neue äußere Ver-\n\npackung erforderlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben\n\nzu können.\n\nDas Umpacken in neu erstellte \"Bricanyl\"-Umverpackungen sei nicht\n\nerforderlich, weil überklebte Original-Umverpackungen mit aufgestocktem In-\n\nhalt verwendet werden könnten.\n\nDerartig aufgestockte Packungen seien nicht \"unordentlich\". Eine neu\n\nhergestellte Verpackung möge in gewisser Hinsicht ansprechender sein. Das\n\nerhebliche wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer derartigen\n\nVerpackung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu können, sei jedoch\n\ngegenüber den Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig; es betreffe\n\nnicht den den Beklagten zu gewährleistenden freien Warenverkehr als solchen.\n\nII. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung\n\ndes angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.\n\nNach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustim-\n\nmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke iden-\n\ntisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für\n\ndie die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen\n\ndie Beklagten dadurch, daß sie das importierte Arzneimittel \"Bricanyl\" nach der\n\nVornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu\n\nhergestellte, mit der Marke der Klägerin versehene äußere Umkartons, vertrei-\n\nben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG).\n\nDer markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das\n\nMarkenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Die Voraussetzungen einer\n\nErschöpfung hat das Berufungsgericht verneint. Das ist nicht frei von Rechts-\n\nfehlern.\n\n1. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden\n\nRegelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des\n\n§ 24 MarkenG heranzuziehen. In der Entscheidung \"Bristol-Myers Squibb\" hat\n\nder Gerichtshof dem Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Vor-\n\naussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und an-\n\nschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb.\n\nRs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 49, 53 ff. = GRUR\n\nInt. 1996, 1144; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999,\n\nI-6927, 6964 Tz. 27, 28 = GRUR Int. 2000, 159 - Pharmacia & Upjohn). Danach\n\nist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche be-\n\nstimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103\n\nTz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago) anzunehmen, die vom\n\nMarkeninhaber oder mit seiner Zustimmung \"unter dieser Marke\" in der Ge-\n\nmeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen kumulativ fünf\n\nBedingungen gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Mar-\n\nke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzu-\n\nstand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den\n\nVeränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt,\n\nwas auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lük-\n\nkenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen\n\nsowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Her-\n\nsteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht\n\nsein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Mar-\n\nkeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten\n\nund ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Das soll den Markeninhaber in die\n\nLage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung\n\nvorliegen oder nicht (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002,\n\n1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00,\n\nGRUR 2002, 1063, 1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin, je m.w.N.).\n\n2. Das Berufungsgericht hat eine künstliche Abschottung der Märkte\n\ndurch die Klägerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das Be-\n\nrufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht\n\ndanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markenin-\n\nhabers nachweist (BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic; EuGH\n\nGRUR Int. 1996, 1144, 1149 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH\n\nGRUR Int. 2000, 159, 162 f. Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist darauf\n\nabzustellen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Paralle-\n\nlimporteur objektiv dazu zwingen, eine neue äußere Umverpackung zu ver-\n\nwenden, um das betreffende Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat in den Ver-\n\nkehr bringen zu können.\n\nEntgegen der Meinung der Revision führt zwar der Umstand, daß die\n\nentsprechende Packungsgröße im Ausfuhrmitgliedstaat Niederlande nicht an-\n\ngeboten wird, nicht schon dazu, daß die Herstellung neuer äußerer Verpak-\n\nkungen für diese Größe jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Die Erfor-\n\nderlichkeit hängt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arznei-\n\nmittel durch Maßnahmen in Deutschland vertriebsfähig gemacht werden kön-\n\nnen, die das Recht des Markeninhabers weniger beeinträchtigen (BGH GRUR\n\n2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic; vgl. auch EuGH GRUR Int. 1996, 1144,\n\n1148 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; EuGH GRUR Int. 2000, 159, 163 Tz. 44 -\n\nPharmacia & Upjohn; EuGH WRP 2002, 673, 676 Tz. 27, 28 - Merck, Sharp &\n\nDohme/Paranova; EuGH WRP 2002, 666, 667 Tz. 48, 49 - Boehringer Ingel-\n\nheim/Swingward).\n\nHierbei stellt eine Abneigung des Verkehrs gegen mit Etiketten über-\n\nklebte Arzneimittel nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum\n\nMarkt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne\n\nder Rechtsprechung des Gerichtshofs macht. Besteht aber auf einem Markt\n\noder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein so starker Widerstand eines\n\nnicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arz-\n\nneimittelpackungen, kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Marktzu-\n\ngang auszugehen sein (EuGH WRP 2002, 673, 676 Tz. 30 - Merck, Sharp &\n\nDohme/Paranova; EuGH WRP 2002, 666, 667 Tz. 51 - Boehringer Ingel-\n\nheim/Swingward; ebenso: EuGH, Urt. v. 19.9.2002 - Rs. C-433/00, GRUR\n\n2002, 1054, 1055 Tz. 26 - Aventis). Das Hindernis liegt insbesondere dann vor,\n\nwenn die Abneigung der Verbraucher derart ausgeprägt ist, daß sie sich auch\n\nauf die Verschreibungspraktiken der Ärzte und die Einkaufspraktiken der Apo-\n\ntheker auswirkt. Die Frage, ob im Einzelfall ein Hindernis im vorgenannten Sin-\n\nne vorliegt, hat das nationale Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände zu\n\nbeantworten.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, daß in Deutschland verkehrs-\n\nund vertriebsfähige Packungen ohne weiteres dadurch hergestellt werden\n\nkönnten, daß die Beklagten die niederländische äußere Originalpackung in der\n\nGröße zu 60 Tabletten mit einem entsprechenden Etikett versehen und so für\n\nden Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland verwenden könnten. Des weite-\n\nren ergebe sich aus dem Beispiel von \"Bricanyl\"-Packungen eines anderen\n\nParallelimporteurs, daß die niederländischen Originalpackungen zu 60 Tablet-\n\nten mit Etiketten überklebt und mit zusätzlichen Blisterstreifen auf die Pak-\n\nkungsgröße zu 100 Tabletten aufgestockt werden könnten; die Originalpak-\n\nkungen seien hierzu hinreichend dimensioniert. Eine neue Umverpackung mö-\n\nge zwar in gewisser Hinsicht ansprechender wirken als eine überklebte oder\n\neine überklebte und aufgestockte Originalpackung, sie sei im Streitfall aber\n\nnicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften.\n\nDagegen wendet sich die Revision in Anbetracht der neueren Entschei-\n\ndungen des Europäischen Gerichtshofs mit Erfolg. Die Frage der Erforderlich-\n\nkeit des Umpackens in neue Kartons kann im Streitfall, in dem es im Verkehr\n\nmit Arzneimitteln um die Akzeptanz einer mit neuen Etiketten überklebten und\n\nvon 60 auf 100 Tabletten aufgestockten Originalpackung geht, anhand der bis-\n\nherigen tatsächlichen Feststellungen noch nicht abschließend beantwortet\n\nwerden. Bei der erneuten Beurteilung wird das Berufungsgericht vor allem auch\n\nder Gesamtheit der tatsächlichen Umstände Beachtung zu schenken haben,\n\nzumal das Aufstocken der Originalpackungen um annähernd 67% (von 60 auf\n\n100 Tabletten) nicht als Bündelung, sondern als bloße Hinzufügung von Bli-\n\nsterstreifen in Frage steht, die auch bei großzügiger Dimensionierung der Ori-\n\nginalpackungen wohl ein seitlich versetztes Einlegen der Blisterstreifen in den\n\nUmkarton erforderlich macht. Die Parteien werden Gelegenheit haben dazu\n\nvorzutragen, ob diese ungewöhnliche Präsentation des Arzneimittels auf den\n\nWiderstand der Verbraucher stößt (vgl. EuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 52\n\n- Boehringer Ingelheim/Swingward).\n\nIII. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil\n\naufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-\n\nsen.\n\nUllmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\nBornkamm\n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_131-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-12/i-zr-131-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_131-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_131-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-12/i-zr-131-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZR_131-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:53:10.340875+00:00"}}