{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/2000/I_ZB__38-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-12-04","aktenzeichen":"I ZB 38/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Käse in Blütenform MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 107; PVÜ Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 a) b) Der Verkehr sieht in einer bestimmten Formgestaltung einer Ware nur dann einen Herkunftshinweis, wenn er die Form nicht einer konkreten Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch anspre- chendes Produkt zu schaffen. Dies ist von Ware zu Ware unterschiedlich. Für einen Herkunftshinweis spricht dabei, daß es sich um eine willkürliche Formge- bung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende cha- rakteristische Merkmale unterscheidet. Im Rahmen des dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechenden Eintragungs- hindernisses des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen. Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 38/00\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n4. Dezember 2003\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nbetreffend die IR-Marke 670 278\n\nja\nNachschlagewerk:\n nein\n :\nBGHZ\nBGHR : ja\n\nKäse in Blütenform\n\nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 107; PVÜ Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2\n\na)\n\nb)\n\nDer Verkehr sieht in einer bestimmten Formgestaltung einer Ware nur dann\neinen Herkunftshinweis, wenn er die Form nicht einer konkreten Funktion der\nWare oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch anspre-\nchendes Produkt zu schaffen. Dies ist von Ware zu Ware unterschiedlich. Für\neinen Herkunftshinweis spricht dabei, daß es sich um eine willkürliche Formge-\nbung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende cha-\nrakteristische Merkmale unterscheidet.\n\nIm Rahmen des dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechenden Eintragungs-\nhindernisses des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ ist das Interesse der\nAllgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen. Liegt\ndie beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warengebiet üblichen\nFormenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse\neiner Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß\ndie als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten\nist.\n\nBGH, Beschl. v. 4. Dezember 2003 – I ZB 38/00 – Bundespatentgericht\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2003 durch\n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Stern-\n\nberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß des\n\n28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom\n\n19. Juli 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an\n\ndas Bundespatentgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)\n\ne-\n\nsetzt.\n\nGründe:\n\nI. Die Markeninhaberin begehrt für ihre IR-Marke 670 278 Schutz in der\n\nBundesrepublik Deutschland. Diese für die Waren „Fromage, produits laitiers“ re-\n\ngistrierte Marke, die nachstehend in schwarz-weiß wiedergegeben ist, besteht aus\n\neiner dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blütenblättern erinnern\n\nsoll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefarbenen Streifen auf-\n\nweist.\n\nDie Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat der IR-Marke\n\nden Schutz für die Ware „Fromage“ wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft\n\nverweigert. Die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zu-\n\nrückgewiesen (GRUR 2001, 341 = BPatGE 43, 153).\n\nHiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der die\n\nMarkeninhaberin ihr Schutzerstreckungsbegehren weiterverfolgt.\n\nII. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Bewilligung des Schut-\n\nzes der IR-Marke in Deutschland stehe das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher\n\nUnterscheidungskraft nach §§ 107, 113 Abs. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG i.V. mit Art. 5\nAbs. 1 MMA und Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegen. Zur Begrün-\n\ndung hat es ausgeführt:\n\nTrotz der Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei Kä-\n\nse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorlie-\n\nge, um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. Der beanspruchten dreidi-\n\nmensionalen Gestaltung fehle es jedoch an der konkreten Unterscheidungskraft.\n\nBei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei an sich von einem großzü-\n\ngigen Maßstab auszugehen. Solle sich eine Ware durch einen in ihrer Form lie-\n\ngenden Herkunftshinweis von Konkurrenzprodukten unterscheiden, setze der\n\nMarkenschutz indessen voraus, daß sich der Verkehr auf dem beanspruchten Wa-\n\nrengebiet bereits an die kennzeichnende Funktion der Warenform gewöhnt habe.\n\nSei diese Frage zu bejahen, müsse festgestellt werden, ob der Formmarke wegen\n\nihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht abgesprochen\n\nwerden könne. Sofern auf dem betreffenden Warengebiet eine solche Gewöhnung\n\ndes Verkehrs nicht festzustellen sei, könne bei einer deutlich aus dem Rahmen\n\ndes Verkehrsüblichen fallenden Formgestaltung mit betrieblichem Hinweischa-\n\nrakter ausnahmsweise dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden.\n\nNach diesen Grundsätzen sei die Unterscheidungskraft zu verneinen.\n\nDer Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im we-\n\nsentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedli-\n\nchen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Ware\n\nselbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er zwar einen\n\nnach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeichneten Käse ohne\n\nweiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form werde bei\n\nder Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang aber keine besondere Be-\n\ndeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den Einsatz der Kä-\n\nseform als Hinweis auf die betriebliche Herkunft sei nicht festzustellen.\n\nDie Blütenform sei nicht derart unüblich, daß der Verkehr ihr auch ohne vor-\n\nangegangene Gewöhnung eine herkunftshinweisende Funktion zuweise. Sie wei-\n\nche nicht so weit von den auf diesem Warengebiet üblichen Formen ab, daß sie\n\nallein deswegen als herkunftshinweisend angesehen werden könne. Beispiele lie-\n\nßen erkennen, daß sich Käse durch eine vielfältige Sortengestaltung auszeichne.\n\nIm Streitfall könne man in den Einkerbungen zwischen den sechs Rundungen\n\nauch eine „Portionierungshilfe“ sehen. Die Gestaltung der Käserinde sei ebenfalls\n\nnicht ungewöhnlich; insbesondere könne die rötliche Färbung einen Hinweis auf\n\nden Reifegrad geben.\n\nDie Gewährung des Schutzes für ein im Verkehr durchgesetztes Zeichen sei\n\nnicht beantragt; Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien auch nicht er-\n\nsichtlich.\n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentge-\n\nrichts, die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig, hält auf der Grundlage der\n\nbisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht\n\nstand.\n\n1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des „telle-quelle“-Schutzes, von der\n\nauch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß\n§§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B\n\nSatz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8\n\nAbs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sind\n\ndie Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; sie sind daher richt-\n\nlinienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur\n\nMarkenrechtsrichtlinie erforderlich, daß sich deren Vorschriften in vollständiger\n\nÜbereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung\n\nnach den Vorschriften des Markengesetzes führt daher, wie das Bundespatentge-\n\nricht zu Recht angenommen hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung\nnach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR\n\n1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – PREMIERE II; Beschl. v. 14.12.2000\n\n– I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH, m.w.N.).\n\n2. Das Bundespatentgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen,\ndaß die angemeldete Marke die in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ nicht\n\nausdrücklich genannten allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt,\n\ndaß also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliegt (vgl. Art. 2\n\nMarkenRL, § 3 Abs. 1 MarkenG) und es sich nicht um eine von vornherein von der\n\nEintragung ausgeschlossene Markenform handelt (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL,\n\n§ 3 Abs. 2 MarkenG).\n\n3. Das Bundespatentgericht hat die konkrete Unterscheidungskraft der IR-\nMarke verneint (Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ, Art. 3 Abs. 1 lit. b Mar-\n\nkenRL, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nach-\n\nprüfung nicht stand.\n\na) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmungen ist die einer\n\nMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel\n\nfür die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens\n\ngegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefaßt zu\n\nwerden. Bei der entsprechenden Beurteilung ist – wie das Bundespatentgericht\n\nnicht verkannt hat – grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,\n\nd.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutz-\n\nhindernis zu überwinden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von drei-\n\ndimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ist grundsätzlich kein\n\nstrengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v.\n\n23.11.2000 – I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 ff. = WRP 2001, 261 – Gabel-\n\nstapler I; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 – Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, GRUR 2003,\n\n514 Tz. 46 = WRP 2003, 627 – Linde, Winward und Rado; ferner Urt. v. 18.6.2002\n\n– Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 48 = GRUR 2002, 804 = WRP 2002, 924 –\n\nPhilips/Remington).\n\nBei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware\n\nerschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesge-\n\nrichtshof auch bei Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs\n\ndavon aus, daß ihnen im allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterschei-\n\ndungskraft fehlen wird. Denn die naturgetreue Wiedergabe des im Warenver-\n\nzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft\n\nnach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 – I ZB 1/95, GRUR 1997,\n\n527, 529 = WRP 1997, 755 – Autofelge; Beschl. v. 5.11.1998 – I ZB 12/96, GRUR\n\n1999, 495 = WRP 1999, 526 – Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente ei-\n\nner angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden\n\nWare darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausge-\n\nhenden Elemente aufweisen, ist das Zeichen wegen der bloß beschreibenden An-\n\ngabe nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von Waren anderer Herkunft zu\n\nunterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Anders liegt der Fall, wenn\n\nsich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die\n\nArt der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich\n\nsind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In die-\n\nsen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Her-\n\nkunft sehen (BGH, Beschl. v. 13.4.2000 – I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP\n\n2000, 1290 – Likörflasche, m.w.N.).\n\nBei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die\n\ndie Form der Ware darstellen, ist der Bundesgerichtshof ebenfalls von diesen\n\nGrundsätzen ausgegangen. Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen\n\nim Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie\n\naus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden\n\nwird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in einer bestimmten Formge-\n\nstaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht\n\neiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen\n\nzuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschl. v.\n\n14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre; Urt. v. 5.12.2002 –\n\nI ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003, 521 – Abschlußstück, zum Ab-\n\ndruck in BGHZ 153, 131 bestimmt). Auch bei Verpackungen hat der Senat darauf\n\nabgestellt, ob sich die Formgestaltung in der Funktion erschöpft, als – möglicher-\n\nweise ästhetisch ansprechendes – Behältnis für eine bestimmte Ware zu dienen,\n\noder ob die Gestaltung vom Üblichen abweichende, herkunftshinweisende Merk-\n\nmale aufweist (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche, m.w.N.; Urt. v. 28.11.2002\n\n– I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714 = WRP 2003, 889 – Goldbarren).\n\nb) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob auf\n\ndem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an eine\n\nKennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat. Diese Fra-\n\ngestellung ist nicht unberechtigt; denn die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Markt\n\nkönnen eine Rolle dafür spielen, ob der Verkehr in einer bestimmten Form der\n\nWare bloß eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung sieht oder ob er darin ei-\n\nnen Herkunftshinweis erkennt (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche; GRUR\n\n2003, 332, 334 – Abschlußstück). Das Bundespatentgericht hat eine Gewöhnung\n\ndes Verkehrs für die in Rede stehenden Waren verneint. Ob die von der Rechts-\n\nbeschwerde gegen diese Feststellung erhobene Verfahrensrüge durchgreift, kann\n\noffenbleiben. Denn das Bundespatentgericht hat in Ermangelung einer Gewöh-\n\nnung eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestal-\n\ntung verlangt. Es hat dabei nicht hinreichend beachtet, daß eine entsprechende\n\nÜbung, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise gewöhnt haben, nur eine\n\nunter mehreren Möglichkeiten ist, die herkunftshinweisende Funktion einer be-\n\nstimmten Formgestaltung zu erkennen. Das Bundespatentgericht hat damit insge-\n\nsamt an die Unterscheidungskraft einer Formmarke zu hohe Anforderungen ge-\n\nstellt.\n\nVoraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ist bei Waren-\n\nformmarken – wie dargestellt – allein die Vorstellung der angesprochenen Ver-\n\nkehrskreise, daß die konkrete Warenform – aus welchen Gründen auch immer –\n\netwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt. Zwar wird\n\nder Verkehr eine besondere Form häufig nicht mit einer solchen Vorstellung ver-\n\nbinden, sondern sie allein der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der\n\nWare selbst zuordnen (vgl. BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Derarti-\n\nge Unterschiede in der Vorstellung des Verkehrs hängen mit der Art der Ware zu-\n\nsammen, für die der Schutz beansprucht wird. Bei vielen Waren – etwa bei einem\n\nKleidungsstück – hat der Verkehr häufig keine Veranlassung, in einer bestimmten\n\nFormgebung etwas anderes als eine allein funktionell oder ästhetisch bedingte\n\nGestaltung zu sehen. Bei technischen Geräten wird der Verkehr ein konkretes\n\nGestaltungsmerkmal – selbst wenn es in Wirklichkeit nicht technisch bedingt ist –\n\neher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen, weil\n\ner zunächst davon ausgeht, daß sich die Form bei solchen Waren in erster Linie\n\nan der technischen Funktion orientiert (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 48/98,\n\nUmdruck S. 12 – Transformatorengehäuse; vgl. ferner BGH GRUR 2001, 413, 415\n\n– SWATCH). Bei einer dritten Kategorie von Waren, zu denen etwa Lebensmittel\n\nzählen, liegt für den Verkehr, dem die Ware in einer bestimmten Form begegnet,\n\nein Herkunftshinweis nach der Lebenserfahrung eher nahe, auch wenn eine ent-\n\nsprechende Gewöhnung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise Kä-\n\nse stets in herkömmlichen Formen – etwa in der üblichen Torten-, Rollen- oder\n\nRadform – vertrieben würde, würde eine sich von der funktionsbezogenen Ge-\n\nstaltung lösende Form vom Verbraucher ohne weiteres einem bestimmten Her-\n\nsteller zugeordnet, weil der Verkehr bei solchen Waren keine um ihrer selbst willen\n\ngeschaffenen Phantasiegestaltungen erwartet (vgl. zu der entsprechenden Frage\n\nbei Verpackungen BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Aber auch wenn be-\n\nreits eine Vielfalt an Gestaltungen üblich ist, wird der Verkehr bei solchen Waren\n\nhäufig ebenfalls dazu neigen, die jeweilige Gestaltung mit einer bestimmten be-\n\ntrieblichen Herkunft zu verbinden, wenn es sich erkennbar um eine willkürliche\n\nFormgebung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende\n\ncharakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. BGH\n\nGRUR 1997, 527, 529 – Autofelge, zu einem die Ware abbildenden zweidimen-\n\nsionalen Zeichen; GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre).\n\nc) Die Anwendung der beschriebenen Grundsätze führt dazu, daß der in\n\nRede stehenden dreidimensionalen IR-Marke für die Ware „Käse“ nicht jede Un-\n\nterscheidungskraft abgesprochen werden kann. Es handelt sich bei der äußeren\n\nForm um eine willkürliche charakteristische Gestaltung, die der Verkehr – nach der\n\nLebenserfahrung zu urteilen – einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. Dem\n\nkann nicht entgegengehalten werden, die Einkerbungen gäben dem Käse nicht ei-\n\nne Blütenform, sondern wirkten wie „Portionierungshilfen“. Selbst wenn dies so\n\nwäre, handelte es sich dabei nicht um eine funktionsbedingte Gestaltung, da bei\n\neinem Käse – anders als bei einer Torte – eine vorbestimmte Einteilung in – hier\n\nsechs – gleichgroße Portionen nicht funktionsbedingt ist. Auf die herkunftshinwei-\n\nsende Bedeutung der Gestaltung weist im übrigen auch die von der Markeninha-\n\nberin vorgelegte Verkehrsbefragung hin. Diese betrifft zwar, wie das Bundespa-\n\ntentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine andere als die im Streitfall angemeldete\n\nForm, nämlich das Produkt „St. Albray“ der Markeninhaberin, das acht Einkerbun-\n\ngen und in der Mitte ein Loch aufweist. Immerhin kann dieser Erhebung aufgrund\n\nder nicht zu beanstandenden Fragen entnommen werden, daß für 42,7% der be-\n\nfragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohen Wiedererkennungs-\n\nwert hat (Frage 1) und daß 61,7% der Befragten in der dort in Rede stehenden\n\nBlütenform einen Herkunftshinweis gesehen hat (Frage 4).\n\nIV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Sache ist\n\nzur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zu-\n\nrückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Das Bundespatentgericht wird nunmehr\n\nnoch die dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG entsprechenden Eintragungshin-\ndernisse des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen haben. Dabei\n\nwird das Bundespatentgericht insbesondere das Interesse der Allgemeinheit an\n\neiner Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen haben (vgl. EuGH GRUR\n\n2003, 514, 518 Tz. 73 bis 75 u. 77 – Linde, Winward und Rado; ferner Ullmann, in:\n\n100 Jahre Markenverband – Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003,\n\nS. 83, 85). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warenge-\n\nbiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im\n\nInteresse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür spre-\n\nchen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit frei-\n\nzuhalten ist. Bei einer solchen Konstellation kann das dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-\nkenG entsprechende Eintragungshindernis des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1\n\nNr. 2 PVÜ begründet sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 15/98,\n\nUmdruck S. 13 – Gabelstapler II; Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 18/98, Umdruck\n\nS. 13 – Stabtaschenlampen II).\n\nUllmann\n\nv. 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