{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_313-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-07-04","aktenzeichen":"I ZR 313/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 4. Juli 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Hotelvideoanlagen BGB § 295 Satz 2, § 320 Abs. 1 Satz 1 a) Hängt die Leistungspflicht einer Vertragspartei davon ab, daß der Vertrags- partner zunächst von einem Bestimmungsrecht Gebrauch macht (hier: Aus- wahl bestimmter Filme aus einem Gesamtsortiment), liegt schon in der nach- drücklichen Aufforderung, diese Auswahlentscheidung zu treffen, ein wörtli- ches Angebot i.S. von § 295 BGB. b) Hat eine Vertragspartei eine unbegründete fristlose Kündigung des Vertrags ausgesprochen und hält sie auch weiterhin daran fest, zur weiteren Vertrags- erfüllung nicht verpflichtet zu sein, steht ihr die Einrede des nicht erfüllten Ver- trages nicht mehr zu, wenn sie von der anderen Vertragspartei auf Erfüllung in Anspruch genommen wird (im Anschluß an BGHZ 50, 175, 177; 88, 91, 96).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 313/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\n nein\n :\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n4. Juli 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nHotelvideoanlagen\n\nBGB § 295 Satz 2, § 320 Abs. 1 Satz 1\n\na) Hängt die Leistungspflicht einer Vertragspartei davon ab, daß der Vertrags-\npartner zunächst von einem Bestimmungsrecht Gebrauch macht (hier: Aus-\nwahl bestimmter Filme aus einem Gesamtsortiment), liegt schon in der nach-\ndrücklichen Aufforderung, diese Auswahlentscheidung zu treffen, ein wörtli-\nches Angebot i.S. von § 295 BGB.\n\nb) Hat eine Vertragspartei eine unbegründete fristlose Kündigung des Vertrags\nausgesprochen und hält sie auch weiterhin daran fest, zur weiteren Vertrags-\nerfüllung nicht verpflichtet zu sein, steht ihr die Einrede des nicht erfüllten Ver-\ntrages nicht mehr zu, wenn sie von der anderen Vertragspartei auf Erfüllung in\nAnspruch genommen wird (im Anschluß an BGHZ 50, 175, 177; 88, 91, 96).\n\nBGH, Urt. v. 4. Juli 2002 – I ZR 313/99 – OLG Düsseldorf\n\nLG Kleve\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Rich-\n\nter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. März 1999 im Kostenpunkt und\n\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden\n\nist.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handels-\n\nsachen des Landgerichts Kleve vom 22. Januar 1998 wird in vollem\n\nUmfang zurückgewiesen.\n\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 35,5 %, die\n\nBeklagte 64,5 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt\n\ndie Klägerin.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nBeide Parteien rüsten Hotels mit Fernsehgeräten und Anlagen zur entgeltli-\n\nchen Wiedergabe von Videofilmen in Hotelzimmern (Pay-TV-Anlagen) aus und\n\nliefern dazu die entsprechenden Spiel- und Erotikfilme, die auf diesen Anlagen ge-\n\nzeigt werden. Die Klägerin verwendet dafür Geräte aus der konzerneigenen Pro-\n\nduktion; sie muß die Filme von dritter Seite beziehen. Die Beklagte hat selbst die\n\nVideofilme im Programm; sie muß die Anlagen von dritter Seite erwerben.\n\nDie Parteien schlossen am 3. August 1994 einen schriftlichen Vertrag für ei-\n\nne feste Laufzeit von drei Jahren ab dem 1. Oktober 1994. In dem Vertrag ver-\n\npflichteten sie sich wechselseitig, die Leistungen des Vertragspartners in An-\n\nspruch zu nehmen. So sollte die Klägerin von der Beklagten ein näher bezeich-\n\nnetes Programm an Filmen zum Einsatz in den Hotelvideoanlagen beziehen. Im\n\nGegenzug sagte die Beklagte zu, pro Jahr 1.250 Hotelzimmer mit Anlagen der\n\nKlägerin auszurüsten. In § 9 Satz 3 und 4 des Vertrages heißt es sodann:\n\nFalls die Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten wird, ist [die Klägerin] berechtigt,\nden Vertrag fristlos zu kündigen. Bei einer Abnahme von mehr als 2.500 Ausrüstun-\ngen pro Jahr gewährt [die Klägerin] einen Bonus von 5 % auf die gesamte Auftrags-\nsumme.\n\nIn der Zeit bis Juni 1995 belieferte die Beklagte die Klägerin mit Filmpro-\n\ngrammen für über 21.000 Hotelzimmer. Hieraus errechnete die Beklagte eine mo-\n\nnatliche Lizenzgebühr von knapp 100.000 DM. Die Filmlizenzrechnungen wurden\n\nvon der Klägerin bis einschließlich Mai 1995 beglichen. Die Beklagte nahm bei der\n\nKlägerin im selben Zeitraum bereits Ausrüstungen in einem Umfang ab, der sie in\n\nden Genuß des Bonus von 5 % kommen ließ. Anfang Juni 1995 kam es zwischen\n\nden Parteien wegen Zahlungsrückständen der Beklagten zum Streit. Mit Schrei-\n\nben vom 2. Juni 1995, das bei der Beklagten am 5. Juni einging, schrieb die Klä-\n\ngerin:\n\nDie Außenstände [der Beklagten] betragen bei [der Klägerin] zur Zeit rund 900 TDM.\nDie mittlere Kreditdauer per April 1995 betrug 89 Tage. Diese Überziehung der ge-\nwährten Zahlungsziele (30 Tage) können wir nicht akzeptieren. Da Sie trotz regelmä-\nßiger schriftlicher Mahnungen und fernmündlicher Zahlungsaufforderungen nicht oder\n\nnur schleppend Ihren Verpflichtungen nachkommen, sehen wir uns gezwungen, die\nbestehende Kooperation zu überdenken.\n\nDenkbar ist künftig eine Belieferung nur nach Vorauskasse bzw. Absicherung durch\nBankbürgschaften. Da Sie sich hierzu in der Vergangenheit nicht bereit erklärt haben\nund sich Ihre Finanzlage scheinbar nicht grundsätzlich verbessert hat, erwägt unsere\nFinanzabteilung, eine Liefersperre gegen [die Beklagte] und mit [der Beklagten] ver-\nbundene Unternehmen zu verhängen.\n\nDa Sie auch das mit der [Konzernmutter der Klägerin] geschlossene Moratorium nicht\nfristgerecht bedienen und nicht einmal eine angekündigte gerichtliche Pfändung durch\nsofortige Zahlung vermeiden, verstärkt sich der Eindruck, daß Sie auch weiterhin nicht\nan der Erfüllung Ihrer Vertragspflichten interessiert sind. ...\n\nAbschließend darf ich Sie darüber informieren, daß wir uns zur Zeit mit P. im Ge-\nspräch befinden, wie P. Zahlungen direkt an [die Klägerin] bzw. andere [Kon-\nzern-]Gesellschaften vornehmen kann, ohne daß [die Beklagte] zwischengeschaltet\nwird. Eine erste Abschlagszahlung geht uns in den nächsten Tagen zu.\n\nIn Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge verbleibe ich ...\n\nNachdem – wie in dem Schreiben bereits angekündigt – ein Schuldner der\n\nBeklagten 500.000 DM an die Klägerin mit schuldbefreiender Wirkung zugunsten\n\nder Beklagten gezahlt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1995,\n\nversandt am 14. Juni 1995, die Kündigung des Filmlieferungsvertrages vom\n\n3. August 1994 „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“. Zur Begründung be-\n\nrief sie sich auf die in dem Schreiben vom 2. Juni 1995 angeführten Umstände\n\nund wies auf die dort geäußerte, bislang unbeantwortet gebliebene „Erwartung\n\numgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge“ hin. Darüber hinaus habe sich\n\ndie Klägerin genötigt gesehen, erneut die Zwangsvollstreckung wegen einer be-\n\nreits titulierten Forderung einzuleiten.\n\nDie Beklagte wies die Kündigung zurück und bestand auf der Fortsetzung\n\ndes bis Ende September 1997 laufenden Vertragsverhältnisses. Sie forderte die\n\nKlägerin mit mehreren Schreiben auf, bei ihr Filmtitel anzufordern. Dem kam die\n\nKlägerin nicht nach; sie bezog keine weiteren Filme von der Beklagten. Diese\n\nstellte der Klägerin daraufhin die vereinbarten Lizenzgebühren in Rechnung.\n\nDie Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die von ihr ausgesprochene frist-\n\nlose Kündigung sei wirksam. Das Recht zur fristlosen Kündigung stehe ihr nach\n\ndem Vertrag zu; denn das dort für den Fall der Nichterfüllung der Abnahmever-\n\npflichtung vorgesehene Recht zur fristlosen Kündigung müsse auch für den Fall\n\ngelten, daß die Beklagte zwar die Anlagen abnehme, die dafür geschuldete Ge-\n\ngenleistung aber verweigere. Unter den gegebenen Umständen sei es ihr, der\n\nKlägerin, nicht mehr zuzumuten gewesen, an dem Vertrag festzuhalten.\n\nMit der Klage hat die Klägerin einen ausstehenden Betrag in Höhe von\n\n782.513,43 DM zuzüglich Zinsen und 30 DM Mahnkosten geltend gemacht.\n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klageforderung im\n\nwesentlichen nicht bestritten, hat jedoch mit einem Teil der ihr nach ihrer Ansicht\n\nzustehenden Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit aufgerechnet und sich dar-\n\nauf berufen, daß die fristlose Kündigung unwirksam sei.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die zur Aufrechnung ge-\n\nstellte Gegenforderung der Beklagten für begründet erachtet, weil der Vertrag\n\nnicht wirksam gekündigt worden sei. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte im\n\nWege der Widerklage die Zahlung weiterer Lizenzgebühren in Höhe von\n\n1.840.590,21 DM begehrt. Die Widerklage hat sie jedoch nach Erörterung in der\n\nmündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückgenommen. Auf die\n\nBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von\n\n740.244,21 DM zuzüglich Zinsen und 10 DM Mahnkosten stattgegeben.\n\nHiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab-\n\nweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuwei-\n\nsen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die fristlose Kün-\n\ndigung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der Be-\n\nklagten für unbegründet erachtet. Die Beklagte könne keine Lizenzgebühren für\n\ndie restliche Laufzeit verlangen, weil die Klägerin sich hinsichtlich der von der Be-\n\nklagten zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach der\n\nvon der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte der\n\nKlägerin keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches An-\n\ngebot ausreichend gewesen, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen. Ein\n\nsolches Angebot habe die Beklagte indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung,\n\nTitel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der\n\nKlägerin die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene Lei-\n\nstungsbereitschaft hätte die Beklagte daher nur durch das Angebot hinreichend\n\nzum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies ha-\n\nbe die Beklagte versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charakters\n\nder Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben\n\nErfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wie-\n\nderherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.\n\nDie Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die Revisi-\n\nonsinstanz gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Beste-\n\nhen der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint.\n\nEs hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Klägerin ausgesprochene\n\nfristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob die\n\nder Beklagten obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben;\n\ndenn auch bei Unmöglichkeit ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts –\n\nder Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). Die\n\nBeklagte konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).\n\n1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von der\n\nKlägerin am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist.\n\nDabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von Fern-\n\nsehgeräten und Hotelvideoanlagen im Vertrag vom 3. August 1994 als eine Suk-\n\nzessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Klägerin im Falle des Zahlungs-\n\nverzugs der Beklagten nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a.F.\n\ndurch einen – den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden – Rücktritt\n\nhätte lösen können (BGH, Urt. v. 5.11.1980 – VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679,\n\n680; Urt. v. 31.10.1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 62; Urt. v. 25.1.2001 –\n\nI ZR 287/98, GRUR 2001, 764, 765 = WRP 2001, 809 – Musikproduktionsvertrag),\n\noder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von Lei-\n\nstungsstörungen im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem\n\nGrund beendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 – VIII ZR 15/84, NJW\n\n1986, 124, 125 m.w.N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannter\n\nRechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326\n\nAbs. 1 BGB a.F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durch\n\ndie der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichter-\n\nfüllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1976 –\n\nVIII ZR 268/74, WM 1976, 508, 510; Urt. v. 11.2.1981 – VIII ZR 312/79, NJW\n\n1981, 1264, 1265; Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 – Ge-\n\nsamtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 9.10.1991 – XII ZR 122/90,\n\nNJW 1992, 496, 497).\n\nZutreffend haben Berufungsgericht und Landgericht dargelegt, daß das\n\nSchreiben der Klägerin vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es\n\nenthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht es\n\ndeutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht.\n\n2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagten keine\n\nGegenforderung zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrech-\n\nnung erklären kann. Die Beklagte habe – so das Berufungsgericht – ihre vertragli-\n\nche Verpflichtung, der Klägerin Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen für\n\nden Betrieb in den Hotelvideoanlagen einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Ver-\n\npflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehr\n\nnachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck brin-\n\ngen wollen, daß die vertragliche Leistung der Beklagten unmöglich geworden und\n\ndadurch der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung entfallen ist.\n\nDiese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei\n\nkann offenbleiben, ob die Leistung der Beklagten im Streitfall wirklich unmöglich\n\ngeworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der Be-\n\nklagten zu erbringende Leistung unterscheidet sich von Dauerverpflichtungen, de-\n\nren Erfüllung mit Zeitablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: Wäh-\n\nrend bei diesen die geschuldete Leistung – etwa die Gebrauchsüberlassung bei\n\nder Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wett-\n\nbewerbsverbot – fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der Be-\n\nklagten ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende Ein-\n\nzelleistungen, die unter Umständen auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nach-\n\ngeholt werden können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 764, 765 – Musikproduktions-\n\nvertrag).\n\nDoch auch wenn der Beklagten die Leistung unmöglich geworden sein sollte,\n\nhätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmög-\n\nlichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon\n\nab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertrags-\n\nparteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung\n\n(§ 323 Abs. 1 BGB a.F.). Hat der Schuldner (hier die Beklagte) die Unmöglichkeit\n\nzu vertreten, entfällt – abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegen\n\nNichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten – zumindest der An-\n\nspruch auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 323 Abs. 1 BGB a.F.).\n\nNur wenn der Gläubiger (hier die Klägerin) die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder\n\nwenn er sich – was dem gleichsteht – zum Zeitpunkt des Unmöglichwerdens im\n\nAnnahmeverzug befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenlei-\n\nstung (§ 324 Abs. 1 und 2 BGB a.F.); er muß sich dann nur die ersparten Aufwen-\n\ndungen anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Die Beklagte kann\n\ndemnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die Unmöglichkeit\n\nvon der Klägerin zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat.\n\nDiese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.\n\nDas Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß – nachdem die Klä-\n\ngerin durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte,\n\nan dem Vertrag nicht festhalten zu wollen – ein wörtliches Angebot der Beklagten\n\nausreichte, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl.\n\nBGH, Urt. v. 13.3.1986 – IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; Urt. v. 28.10.1996 –\n\nII ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind – ent-\n\ngegen der Ansicht des Berufungsgerichts – die der Klägerin unstreitig zugegange-\n\nnen Schreiben der Beklagten vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in de-\n\nnen die Klägerin gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel anzufor-\n\ndern (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderung\n\nwar – anders als die Revisionserwiderung meint – kein weiteres Angebot der Be-\n\nklagten veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung\n\nwar nicht damit zu rechnen, daß die Klägerin in der gebotenen Weise durch Ti-\n\ntelanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seiner\n\nvorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können vom\n\nSchuldner keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1994 – X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). Sollte\n\nUnmöglichkeit eingetreten sein, muß sich die Klägerin demnach so behandeln las-\n\nsen, als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich die\n\nBeklagte zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Klägerin, die\n\ninsoweit die Darlegungslast trifft (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1990 – X ZR 19/89, NJW\n\n1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Beklagte mit\n\nder Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zuste-\n\nhenden Gegenforderung geltend.\n\n3.\n\nIst die Klägerin nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung ver-\n\npflichtet, bleibt zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, gegenüber der Klagefor-\n\nderung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen.\n\nDie Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die Auf-\n\nrechnung mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber der\n\nGegenforderung der Beklagten könne die Klägerin die Einrede des nichterfüllten\n\nVertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).\n\nDem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der Beklagten die Aufrechnung\n\nmit einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt ins-\n\nbesondere für die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und zwar auch dann, wenn\n\ndiese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. BGH, Urt. v.\n\n9.10.2000 – II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeit\n\neingetreten sein sollte, steht der Klägerin diese Einrede nicht mehr zu. Sie setzt\n\nnach ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie be-\n\nruft, seinerseits erfüllungsbereit ist (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; BGHZ 50,\n\n175, 177; 88, 240, 247 f.; BGH, Urt. v. 10.6.1970 – VIII ZR 225/68, WM 1970, 958,\n\n960; Urt. v. 16.6.1976 – VIII ZR 223/74, WM 1976, 964, 966; Urt. v. 20.1.1978 –\n\nV ZR 171/75, WM 1978, 731, 733; Urt. v. 25.1.1982 – VIII ZR 310/80, NJW 1982,\n\n874, 875; BGHZ 88, 91, 96; BGH, Urt. v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989,\n\n3222, 3224; differenzierend Staudinger/Otto, BGB \n\n[2001], § 320 Rdn. 37;\n\nMünchKomm.BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320\n\nBGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwin-\n\ngen. Sie hat – wie es in BGH NJW 1982, 874, 875 heißt – „nur verzögerlichen\n\nCharakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede gel-\n\ntend gemachten Anspruchs anzuhalten“. Dagegen kann sich derjenige, der deut-\n\nlich gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede\n\nnicht zunutze machen.\n\nDa die Klägerin durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß ihr\n\nan einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist,\n\nsteht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der Beklag-\n\nten erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Kla-\n\ngeforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist – was naheliegend erscheint –\n\nkeine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Klägerin unbenommen, ihrerseits\n\nnoch Erfüllung der von der Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistungen\n\noder gegebenenfalls (§ 326 BGB a.F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu\n\nverlangen.\n\nIII. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuhe-\n\nben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche\n\nUrteil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269\n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO.\n\nErdmann\n\nRiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist\ninfolge Urlaubs an der Unter-\nschriftsleistung verhindert.\n\n Bornkamm\n\nErdmann\n\n Pokrant\n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_313-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/i-zr-313-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_313-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_313-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/i-zr-313-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_313-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:24:46.997836+00:00"}}