{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_244-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-07-11","aktenzeichen":"I ZR 244/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nI ZR 244/99 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n11. Juli 2002 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. \n\nDr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und \n\nDr. Schaffert \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-\n\nrichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. September 1999 wird auf Kos-\n\nten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin ist Inhaberin der für pharmazeutische Erzeugnisse eingetra-\n\ngenen Marke \"Berodual\", unter der sie gegenwärtig in Deutschland ein Mittel \n\nzur Behandlung von chronischen Atemwegserkrankungen in der Verpackungs-\n\ngröße N 3 vertreibt. \n\nDie Beklagte hat \"Berodual\" in den Größen 10 ml und 15 ml aus Spanien \n\nund Portugal importiert, in neu hergestellte, mit der Marke \"Berodual\" versehe-\n\nne Packungen der Größe N 3 (3x10 ml und 2x15 ml) umgepackt und in \n\nDeutschland vertrieben. Seitdem sie von der Klägerin abgemahnt worden ist, \n\nbringt sie das importierte Mittel in Bündelpackungen in den Verkehr. \n\nDie Klägerin sieht in der Verwendung der neu hergestellten Verpackun-\n\ngen eine Markenverletzung. Sie hat beantragt, \n\nI. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, \n\nin welchem Umfang sie mit \"Berodual\" bezeichnete Arznei-\n\nmittel aus Ländern der Europäischen Union und/oder des \n\nEuropäischen Wirtschaftsraums in Deutschland in nicht von \n\nder Originalherstellerin stammenden Verpackungen angebo-\n\nten und/oder in den Verkehr gebracht hat und/oder zu diesen \n\nZwecken besitzt, durch Vorlage eines chronologisch geord-\n\nneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muß: Liefer-\n\nzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis gegenüber allen etwai-\n\ngen gewerblichen Abnehmern sowie der bei Auskunfts-\n\nerteilung vorhandene Bestand der solchermaßen verpackten \n\nWare und sonstiger solchermaßen gekennzeichneter Verpa-\n\nckungsmaterialien; \n\nII. \n\nfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin \n\nallen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen \n\ngemäß Ziffer I. entstanden ist und noch entstehen wird; \n\nIII. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz oder Eigen-\n\ntum befindlichen und in Ziffer I. bezeichneten Verpackungs-\n\nmittel an einen von der Klägerin zu bestimmenden Gerichts-\n\nvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben. \n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. \n\nDie Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. \n\nMit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt \n\ndie Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. Das Berufungsgericht hat in den angegriffenen Handlungen der Be-\n\nklagten eine Markenverletzung gesehen, die die geltend gemachten Ansprüche \n\nauf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung \n\nauslöse. Hierzu hat es ausgeführt: \n\nDas angegriffene Verhalten sei unbeschadet einer gemeinschaftsrechtli-\n\nchen Erschöpfung des Markenrechts oder eines Verstoßes gegen (jetzt) Art. 28, \n\n30 EG eine Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. \n\nEine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich die \n\nMarkeninhaberin der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Gründen wider-\n\nsetzen dürfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen \n\nGemeinschaften gehöre zu den notwendigen Voraussetzungen für den Eintritt \n\nder Erschöpfung, daß das Umpacken in eine neue äußere Verpackung erfor-\n\nderlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu können. Sei es \n\ndem Parallelimporteur möglich, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Pa-\n\nckung zu schaffen, indem er auf der Originalpackung neue Etiketten anbringe, \n\nkönne sich der Markeninhaber weitergehenden Maßnahmen, wie sie in einer \n\nneuen äußeren Verpackung lägen, widersetzen. Hieraus sei der Grundsatz zu \n\nentnehmen, daß der Parallelimporteur gehalten sei, so wenig wie möglich in \n\ndas Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers einzugreifen. \n\nDas Umpacken in die neue äußere Verpackung \"Berodual\" zu Pa-\n\nckungsgrößen N 3 mit dem Inhalt von entweder 2x15 ml oder 3x10 ml sei nicht \n\nerforderlich, weil die Originalpackungen sich unbedenklich zu Doppel- oder \n\nDreier-Packungen bündeln ließen. Eine derartige Bündelung sei nicht \"unor-\n\ndentlich\", sie werde von der Beklagten auch seit der Abmahnung tatsächlich \n\npraktiziert. Eine neu hergestellte Verpackung möge in gewisser Hinsicht an-\n\nsprechender sein. Das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich \n\nmit einer solchen Verpackung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu \n\nkönnen, sei gegenüber den Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig, es \n\nbetreffe nicht den der Beklagten zu gewährleistenden freien Warenverkehr als \n\nsolchen. \n\nEs sei wahrscheinlich, daß der Klägerin durch den Vertrieb des Arznei-\n\nmittels in der neu hergestellten Verpackung ein Schaden entstanden sei. Die \n\nMeinung der Beklagten, nur im Fall echter Herkunftstäuschungen seien mar-\n\nkenrechtliche Sekundäransprüche gegeben, habe im Gesetz keinen Ausdruck \n\ngefunden. \n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben \n\nkeinen Erfolg. \n\n1. Die Rüge, das Berufungsgericht habe gegen § 543 Abs. 2 ZPO a.F. \n\nverstoßen, indem es den Tatbestand des Berufungsurteils so kurz gefaßt habe, \n\ndaß ihm der zugrunde liegende Streitstoff nicht entnommen werden könne, \n\nbleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand in zulässiger Weise \n\nauf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und sich im \n\nÜbrigen in den Entscheidungsgründen mit dem Vortrag der Beklagten in der \n\nBerufungsinstanz in einer Weise auseinandergesetzt, daß der Streitstoff für das \n\nRevisionsgericht ohne weiteres erkennbar ist. \n\n2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-\n\nstimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke \n\nidentisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, \n\nfür die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht \n\ndie Beklagte dadurch, daß sie das importierte Präparat \"Berodual\" nach der \n\nVornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu \n\nhergestellte äußere Verpackungskartons, als \"Berodual N 3\" vertreibt (§ 14 \n\nAbs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG). \n\nDer markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Mar-\n\nkenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Das hat das Berufungsgericht \n\nrechtsfehlerfrei verneint. \n\na) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden \n\nRegelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des \n\n§ 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR \n\n2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, \n\nGRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat). \n\nIn der Entscheidung \"Bristol-Myers Squibb\" hat der Gerichtshof dem Re- \n\noder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen \n\nzugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den \n\nVerkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 \n\nund C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880; \n\nvgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 \n\nTz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der \n\nErschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. \n\nEuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. \n\n1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago) anzunehmen, die vom Mar-\n\nkeninhaber oder mit seiner Zustimmung \"unter dieser Marke\" in der Gemein-\n\nschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedingungen, \n\ndie kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der \n\nRechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) \n\nDer Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, \n\nwird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, \n\nnicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Bei-\n\npackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpa-\n\nckung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als \n\nauch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so \n\naufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur \n\nmuß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels \n\nunterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte \n\nVoraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob \n\ndie vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestell-\n\nten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR \n\n2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat). \n\nb) Das Berufungsgericht hat eine künstliche Abschottung der Märkte \n\ndurch die Klägerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das Be-\n\nrufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht \n\ndanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markenin-\n\nhabers nachweist (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. \n\nS. 13; EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH \n\nSlg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu untersu-\n\nchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimpor-\n\nteur objektiv dazu zwingen, eine neue äußere Verpackung zu verwenden, um \n\ndie betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können. \n\nc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, ein Umpacken des Arzneimittels in neue Kartons der Größe N 3 \n\nsei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich. \n\naa) Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf \n\nverneint werden, daß der Beklagten bereits mit den Packungsgrößen zu 10 ml \n\noder zu 15 ml, die es in Spanien und Portugal gibt, ein ausreichender Marktzu-\n\ntritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschot-\n\ntung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten \n\nMarktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 \n\n- Bristol-Myers Squibb; Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. \n\n12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova \n\nund C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116). \n\nEntgegen der Ansicht der Revision führt der Umstand, daß es die Pa-\n\nckungsgröße zu 30 ml in den Ausfuhrmitgliedstaaten Spanien und Portugal \n\nnicht gibt, aber auch nicht schon dazu, daß die Herstellung neuer äußerer Ver-\n\npackungen für diese Verpackungsgröße jedenfalls als notwendig anzusehen \n\nwäre. Dies hängt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arznei-\n\nmittel durch weniger einschneidende Maßnahmen in Deutschland verkehrsfähig \n\ngemacht werden können. \n\nbb) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß in Deutschland ver-\n\nkehrs- und vertriebsfähige Packungsgrößen N 3 ohne weiteres durch ein Bün-\n\ndeln zweier Originalpackungen zu 15 ml oder dreier Originalpackungen zu \n\n10 ml und das Aufbringen neuer Etiketten geschaffen werden können (BGH, \n\nUrt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 16; vgl. dazu auch \n\nEuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schlußanträge \n\ndes Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-\n\n443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingel-\n\nheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). \n\nDas Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, daß derartige Bündelpackun-\n\ngen in einer Weise gestaltet werden könnten, daß der Beklagten die Vertriebs-\n\nmöglichkeit verbleibe, eine eventuell geringere Akzeptanz betreffe nicht den \n\nfreien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. \n\nDas Umpacken in neu hergestellte Kartons kann nicht schon dann als er-\n\nforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen \n\nGemeinschaften angesehen werden, wenn aufgrund bloßer Vorlieben der Ver-\n\nbraucher neue Verpackungen des Parallellimporteurs häufiger verkauft werden \n\nals Bündelpackungen (vgl. Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Ja-\n\ncobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. \n\nParanova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110). \n\nAllein in dem Fall, daß die Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen \n\nderart ausgeprägt und weit verbreitet ist, daß sie sich beispielsweise auch auf \n\ndie Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apothe-\n\nken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt \n\ndeshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons \n\nals objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schlußanträge des General-\n\nanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, \n\nSharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swing-\n\nward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-\n\n143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknüpfung an die Argumentation des \n\nGeneralanwalts Jacobs). \n\nInsoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterli-\n\ncher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daß das Interesse der \n\nBeklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor \n\nallem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschließlich der Beifügung des \n\neigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen \n\nUmkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betref-\n\nfe. \n\n3. Ohne Erfolg macht die Revision gegenüber der Verurteilung zur Aus-\n\nkunftserteilung und der Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend, ein \n\ndurch die Markenverletzung adäquat kausaler Schaden könne der Klägerin \n\nnicht entstanden sein. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann wegen der erfolgten \n\nund vom Berufungsgericht unangefochten für fahrlässig erachteten Markenver-\n\nletzung durch die Beklagte Schadensersatz verlangen. Das Berufungsgericht \n\nhat auch rechtsfehlerfrei angenommen, daß ein Schadenseintritt wahrscheinlich \n\nsei. Anhaltspunkte dafür, daß ein Schaden durch die angegriffene Markenver-\n\nletzung nicht entstanden sei, sind von der Revision nicht dargetan und auch \n\nsonst nicht ersichtlich. Das reicht aus, um die Feststellung der Schadensersatz-\n\npflicht zu treffen und die Beklagte, wie geschehen, zur Auskunftserteilung zu \n\nverurteilen. \n\n4. Gegen die Verurteilung betreffend die Vernichtung des Verpackungs-\n\nmaterials (§ 18 MarkenG) wendet sich die Revision nicht mit eigenen Rügen. \n\nRechtsfehler sind auch insoweit nicht zu erkennen. Insbesondere begegnet die \n\nVerurteilung zur Vernichtung lediglich des Verpackungsmaterials und nicht \n\n(auch) der importierten Arzneimittel unter dem Gesichtspunkt der Verhältnis-\n\nmäßigkeit keinen durchgreifenden Bedenken. \n\nIII. Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO \n\nzurückzuweisen. \n\nErdmann \n\nv. Ungern-Sternberg \n\nStarck \n\nPokrant \n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_244-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-11/i-zr-244-99","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_244-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_244-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-11/i-zr-244-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_244-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:25:01.336716+00:00"}}