{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_106-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2001-05-31","aktenzeichen":"I ZR 106/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG § 1 Berühmungsaufgabe a) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet. b) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verlet- zungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 106/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n31. Mai 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nUWG § 1\n\nBerühmungsaufgabe\n\na) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft\ndrohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen\nauch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung\nin einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein,\ndaß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung\näußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht\nals eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.\n\nb) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger\nstrenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verlet-\nzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in\nder Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und\nmit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe\nder Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und\n\neindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht\nvorgenommen werde.\n\nBGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 106/99 - OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und\n\nDr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseati-\n\nschen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom\n\n25. Februar 1999 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeän-\n\ndert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb\n\nvon Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Be-\n\nta-Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten \"R. \", das auf CHO-Beta-\n\nInterferon (\"Interferon-Beta-1a\") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behand-\n\nlung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.\n\nDie Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ärzte die Broschüre\n\n\"Neue Konzepte in der MS-Therapie\". Einer der Beiträge darin enthält Hinwei-\n\nse auf das Arzneimittel \"R. \" der Beklagten und dessen Eignung zur MS-\n\nTherapie.\n\nAuf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer\n\nstrafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der\n\nBroschüre \"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" enthaltene Aussagen zu un-\n\nterlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige\n\nVerfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ärzte und\n\nsonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejeni-\n\ngen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom\n\n24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli\n\n1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeverspre-\n\nchen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ärzte und sonstige an der MS-\n\nTherapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 \"A. \" als\n\nHersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt \"R. \" genannt werde.\n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten\n\nzu verbieten, die Broschüre \"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" in einer den\n\nUnterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden\n\nForm an Ärzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben.\n\nAuch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässi-\n\nge Werbung für das Arzneimittel \"R. \", das für die MS-Therapie nicht zuge-\n\nlassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in\n\nder Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beab-\n\nsichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.\n\nDie Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen\n\nentsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt\n\nangesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine\n\nErstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom\n\n31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein\n\nVorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem\n\nSchreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei\n\nklargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu ver-\n\nstehen sei.\n\nDas Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwand-\n\nlung stattgegeben.\n\nGegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut\n\nvorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an\n\nnicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr\n\nabgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch\n\njetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Be-\n\nklagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-\n\nne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr\n\nabzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.\n\nDie Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,\n\ndie Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,\ndaß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen,\n\ndie dem Urteil anzuheftende Broschüre \"Neue Konzepte in der\nMS-Therapie\" an Ärzte oder sonstige an der MS-Therapie In-\nteressierte abzugeben,\n\nsoweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenom-\nmen worden sind:\n\na) \n\nAuf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß\n\nsei nur in den USA gegen MS zugelassen, und\n\nb) \n\nauf Seite 19 unten wird die Behauptung\n\n \"die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl,\nReduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der\nMS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses -\nin großen Studien belegt\"\n\n mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Be-\nsonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon\nsämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und\n\nc) \n\nauf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß\nCHO-Beta-Interferon \"in Europa als Arzneimittel zugelas-\nsen\" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHO-\nBeta-Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen\nist, und\n\nd) \n\nauf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe \"A. \"\nund auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung\n\"R. \".\n\nIn der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ih-\n\nre Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer\n\nstrafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat die-\n\nses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt\n\nerklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.\n\nDie Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der\n\nHauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzu-\n\nweisen.\n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil\n\ndes Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin\n\nstattgegeben.\n\nGegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.\n\nDie Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg.\n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend\n\ngemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der An-\n\ntrag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre\n\n\"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" nach Vornahme der Änderungen, die\n\ndurch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden\n\nseien, weiter abzugeben.\n\nDie Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach\n\n§ 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel \"R. \".\n\nAuf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das\n\nMittel \"R. \" werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon\n\n(\"Interferon-Beta-1a\"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem ein-\n\nzigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar ge-\n\nmacht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar\n\nauch von \"R. \") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs\n\nnach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung\n\nsei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu\n\nanderen Wirkstoffen enthalte.\n\nDer geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits\n\nverjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre ge-\n\nstützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchs-\n\nverhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter\n\ndem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsan-\n\nspruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlas-\n\nsungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.\n\nBereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem\n\nsie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung,\n\ndie Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch\n\nernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich\n\nanspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-\n\ngen Änderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspre-\n\nche die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf\n\ndas Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsver-\n\nfahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneinge-\n\nschränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das\n\nRecht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen\n\nwerde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere\n\nVerpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der\n\nHauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei\n\nernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach ge-\n\nringfügigen Änderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe\n\nnicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte -\n\nin der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter\n\nverwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unter-\n\nlassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen\n\nder wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen\n\nmüssen.\n\nDas Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine ein-\n\ndeutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen\n\nÄußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom\n\n30. September 1997.\n\nDer Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die\n\nBeklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbe-\n\nwehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klarge-\n\nstellt habe.\n\nII. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht\n\nstand.\n\nDer Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Un-\n\nterlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die\n\nursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und be-\n\ngründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 -\n\n I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v.\n\n5.5.1999\n\n- XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg\n\ngeltend macht, nicht der Fall.\n\n1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die\n\nBroschüre \"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" auch nach Vornahme der Ver-\n\nänderungen, die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind,\n\nals eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel \"R. \" an-\n\nzusehen wäre.\n\nNach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der\n\nPflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtli-\n\nchen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot\n\nbezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung),\n\nnicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewer-\n\nbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Lei-\n\nstungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese -\n\n mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995,\n\n310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,\n\n2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG\n\nRdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Bro-\n\nschüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel \"R. \"\n\nwäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behan-\n\ndelten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre\n\ntatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen\n\nangegriffen.\n\n2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsan-\n\ntrag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Be-\n\ngehungsgefahr nicht begründet.\n\na) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der\n\nBroschüre \"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" im Dezember 1995 gestützt,\n\nsondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhand-\n\nlung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am\n\n31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben\n\nzu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.\n\nb) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-\n\nsungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche An-\n\nhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher\n\nZukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt.\n\nv. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubi-\n\nläumsverkauf; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 =\n\nWRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97,\n\nGRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.).\n\nEine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-\n\nrühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v.\n\n9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berüh-\n\nmung).\n\nEine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft\n\ndrohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch\n\nin Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem\n\ngerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998\n\n- I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die\n\nTatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei\n\ndie Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist\n\njedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr be-\n\ngründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 =\n\nWRP 1968, 54 \n\n- Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986 \n\n- I ZR 56/84,\n\nGRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v.\n\n12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt.\n\nv. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470\n\n- Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992\n\n- I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; Groß-\n\nKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche An-\n\nsprüche, 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andern-\n\nfalls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der\n\nauch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit\n\nbestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf recht-\n\nliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann,\n\nWRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch,\n\nden er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unter-\n\nstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die\n\nRechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor\n\n§ 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl.\n\nUWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage,\n\n2000, S. 180 f.).\n\nEine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr be-\n\ngründen, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich\n\ndie bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offen-\n\nzuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des\n\nFalles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher\n\nZukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es\n\njedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten\n\nnur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besor-\n\ngen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre\n\nsein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Be-\n\nrühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deut-\n\nlich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH,\n\nUrt. \n\nv. \n\n16.1.1992\n\n- I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede;\n\nBGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).\n\nc) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand\n\nder letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994,\n\n57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen\n\ntatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf\n\nnachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten aus-\n\ngegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat\n\n(vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision\n\nrügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maß-\n\nstäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Um-\n\nstände außer acht gelassen hat.\n\n(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus\n\ndem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausfüh-\n\nrungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß be-\n\nreits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine\n\nErstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt\n\nversehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschrei-\n\nben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geant-\n\nwortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentli-\n\nchen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben,\n\nweil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat\n\n(vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom\n\n26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat -\n\nbei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen\n\nwerden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung ge-\n\ngen die Broschüre \"Neue Konzepte in der MS-Therapie\" als unbegründet an-\n\ngesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur\n\nÜberprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit\n\nEntscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.\n\nNach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbege-\n\nhungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündli-\n\nchen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-\n\nweilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision\n\nzu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht da-\n\nbei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen\n\nin diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Be-\n\nweisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der\n\nWiderspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erst-\n\nbegehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Ver-\n\nhalten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt\n\nworden.\n\n(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich we-\n\nniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Ver-\n\nletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der\n\nZukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 =\n\nWRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen began-\n\ngenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den\n\nFortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v.\n\n23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch\n\nBerühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungs-\n\nanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche\n\nliegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die\n\nbeanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH\n\nGRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90,\n\nGRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v.\n\n6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff\n\nRichard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper,\n\nUWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).\n\nDie Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbege-\n\nhungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben\n\nvom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:\n\n\"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner\nMandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden,\nist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße\nbegründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die\nerstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündli-\nchen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlas-\nsungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsver-\nteidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals aus-\ndrücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unse-\nrer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in\nZukunft nicht mehr abgegeben werden.\"\n\nFür die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine\n\neindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollzieh-\n\nbare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen\n\nSchreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfah-\n\nren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schrift-\n\nsätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungs-\n\nbegründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts be-\n\nrühme, die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die\n\nUnterlassungserklärungen notwendig gewordenen Änderungen - wieder zu\n\nverwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die\n\nAbsicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren\n\nunwiderlegten Angaben schon bei Absendung \n\nihres Schreibens vom\n\n29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht -\n\n abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die\n\nBeklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Er-\n\nklärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-\n\ntreffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen\n\nErklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.\n\nUmstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die\n\nTatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung\n\nbegangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbe-\n\ngehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung\n\nin § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-\n\nGarantie; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; Groß-\n\nKomm/Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit\n\neiner werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Ge-\n\nstalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahr-\n\nscheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH\n\nGRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).\n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch dar-\n\naus, daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlas-\n\nsungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr herge-\n\nleitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zö-\n\ngern, sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der\n\nvon ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt\n\nzu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt\n\nwerden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbe-\n\nwehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst ange-\n\nkündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeu-\n\ntiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.\n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die\n\nVereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündli-\n\nchen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsan-\n\nspruchs keine erledigende Wirkung haben.\n\nIII. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-\n\nzuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die\n\nKlage war abzuweisen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.\n\nErdmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nPokrant\n\nBüscher\n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_106-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-31/i-zr-106-99","cited_norms":[{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 3a","ref_norm":"3a","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_106-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_106-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-31/i-zr-106-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZR_106-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:07:22.481260+00:00"}}