{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZB__22-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-04-18","aktenzeichen":"I ZB 22/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 22/99\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n18. April 2002\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nbetreffend die Markenanmeldung Nr. 395 43 509.9\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Mar-\n\nken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 5. Mai 1999\n\nwird auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Mar-\n\nkenamts zurückgewiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € fest-\n\ngesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Mit ihrer am 26. Oktober 1995 eingereichten Anmeldung hat die An-\n\nmelderin die Eintragung der Zahl \"6\" zunächst für die Waren\n\n\"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-\n\nkel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer\"\n\nin das Markenregister begehrt.\n\nDie Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Mar-\n\nke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Be-\n\nstehens eines Freihaltungsbedürfnisses versagt.\n\nIm Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis auf\n\ndie Waren\n\n\"Tabak, Tabakerzeugnisse, nämlich Cigaretten; Steckcigaretten,\n\nCigarillos, Cigarren, Rauchtabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupf-\n\ntabak; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten, nämlich\n\nAschenbecher, Feuerzeuge, Tabakbeutel, Tabakdosen, Etuis für\n\nCigaretten, Cigarillos und Cigarren, Taschenapparate zum Drehen\n\nvon Cigaretten, Pfeifen, Pfeifenreiniger, Pfeifenständer, Cigaret-\n\ntenmundstücke, Cigarettenspitzen, Cigarrenspitzen, Cigarrenab-\n\nschneider, Cigarettenpapier, Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter;\n\nStreichhölzer\"\n\nbeschränkt.\n\nDer Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren\n\nauf eine entsprechende Anheimgabe des Bundespatentgerichts (§ 68 Abs. 2\n\nSatz 1 MarkenG) beigetreten und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuwei-\n\nsen.\n\nDas Bundespatentgericht hat den Beschluß der Markenstelle aufgeho-\n\nben (BPatG GRUR 1999, 1088 [Ls.]).\n\nMit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Präsident des\n\nDeutschen Patent- und Markenamts die Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und die Zurückverweisung an das Bundespatentgericht. Die Anmel-\n\nderin bittet (schriftlich) um Entscheidung nach Lage der Akten.\n\nII. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für die bean-\n\nspruchten Waren für eintragungsfähig gehalten und Schutzhindernisse i.S. des\n\n§ 8 Abs. 2 MarkenG nicht für gegeben erachtet. Dazu hat es ausgeführt:\n\nBei der angemeldeten Zahl handele es sich insbesondere nicht um eine\n\nAngabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, die dem Verkehr zur Bezeichnung\n\nder Menge der beanspruchten Waren dienen könne. Für die Zurückweisung der\n\nAnmeldung einer Zahl als Mengenbezeichnung bedürfe es der Feststellung ei-\n\nnes besonderen Bedürfnisses zur Freihaltung gerade der in Frage stehenden\n\nZahl mit Bezug auf die konkreten Waren, für die sie geschützt werden solle. Ein\n\nsolches Bedürfnis habe weder die Markenstelle noch der weitere Verfahrens-\n\nbeteiligte konkret belegen können. Die Zahl \"6\" sei für einen Teil der bean-\n\nspruchten Waren, insbesondere für \"Cigaretten, Steckcigaretten, Cigarettenpa-\n\npier, Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter\" schon deshalb als Mengenangabe ohne\n\npraktische Bedeutung, weil diese Waren regelmäßig nur in größerer Stückzahl\n\nals in Sechser-Packs verkauft würden. Die Zahl der Zigaretten pro Packung\n\nbzw. der Zigarettenpackungen pro Stange bewege sich seit Jahrzehnten ober-\n\nhalb der beanspruchten Zahl \"6\" im zweistelligen Bereich. Aber auch für die\n\nübrigen Tabakerzeugnisse und die weiterhin beanspruchten Raucherartikel\n\nfehle es an Verkaufseinheiten zu jeweils sechs Stück. Das gelte auch für Zigar-\n\nren, die entweder einzeln oder in Kisten mit höherer Stückzahl angeboten wür-\n\nden. Bei Zigarillos betrage die Gebindezahl durchweg zehn Stück.\n\nBei der Zahl \"6\" handele es sich auch nicht um eine Angabe, die zur Be-\n\nzeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der bean-\n\nspruchten Waren dienen könne. Der Prüfung zugrunde zu legen sei insoweit die\n\nMarke in ihrer angemeldeten Form, also die Zahl \"6\" in Alleinstellung ohne ir-\n\ngendwelche hinzugedachten Zusätze. In dieser Form sei die Zahl \"6\" in ihrem\n\nAussagegehalt aber unklar, da ohne die Hinzusetzung weiterer Angaben, wie\n\netwa der von der Markenstelle ergänzten Begriffe \"Stück\", \"Packung\", \"Die Nr.\n\n... unter\", für den Verkehr nicht eindeutig erkennbar sei, was mit ihr zum Aus-\n\ndruck gebracht werden solle. Insoweit komme eine Vielzahl weiterer Verständ-\n\nnismöglichkeiten in Betracht, u.a. auch ein Verständnis als Kennzeichnung ei-\n\nnes einzelnen Produkts einer (Marken-)Serie.\n\nDer angemeldeten Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft\n\ni.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Gesetzgeber sei von der grundsätzlich\n\nbestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der ange-\n\nmeldeten Zahl \"6\" handele es sich für die beanspruchten Waren auch nicht um\n\nirgendeine in einer bestimmten Richtung sofort verständliche, beschreibende\n\nSachangabe. Zwar sei der Verkehr bisher im allgemeinen nicht daran gewöhnt,\n\neinfache Buchstaben oder Zahlen als Markenbezeichnungen zu verstehen. Je-\n\ndenfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs werde sich heute aber\n\ndie angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und\n\nin einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht nur als eine Angabe\n\nüber die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen\n\nUnternehmens darstellen, zumal der Verkehr erfahrungsgemäß nicht zu einer\n\nanalysierenden Betrachtung von ihm in markenmäßiger Form entgegentreten-\n\nden Bezeichnungen neige.\n\nDie von der Markenstelle festgestellte Verwendung der Bezeichnungen\n\n\"R 1\" bzw. \"R 6\" sei nicht geeignet, ein Freihaltungsbedürfnis oder das Fehlen\n\njeglicher Unterscheidungskraft an der in Alleinstellung angemeldeten Zahl \"6\"\n\nzu begründen. Denn bei den Bezeichnungen \"R 1\" und \"R 6\" handele es sich\n\nnicht um warenbeschreibende Angaben für Tabakwaren oder Raucherartikel,\n\nsondern um Marken für Zigaretten.\n\nIII. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die\n\nBeurteilung des Bundespatentgerichts, der Eintragung der angemeldeten Marke\n\nstünden keine Eintragungshindernisse entgegen, hält der rechtlichen Nachprü-\n\nfung stand.\n\n1. Zutreffend hat das Bundespatentgericht die abstrakte Unterschei-\n\ndungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG nicht in\n\nZweifel gezogen. Zahlen sind nach der ausdrücklichen Bestimmung der ange-\n\nführten Regelung als Marke schutzfähig (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97,\n\nGRUR 2000, 608, 609 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Das stellt auch die Rechts-\n\nbeschwerde nicht in Frage.\n\n2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daß sich jedenfalls\n\neinem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs die angemeldete Zahl bei der\n\nbeanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke\n\nherausgestellten Form nicht als eine Angabe über die erworbene Menge des\n\nProdukts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstelle, der an-\n\ngemeldeten Marke also auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8\n\nAbs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Auch das kann aus Rechtsgründen nicht bean-\n\nstandet werden.\n\nIn seiner \"FÜNFER\"-Entscheidung (Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97,\n\nGRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95) hat der Bundesgerichtshof die Frage\n\nnoch offengelassen, ob einer einstelligen Zahl generell die Unterscheidungs-\n\nkraft abzusprechen sei (vgl. HABM MarkenR 1999, 323, 324 Tz. 14 - Zahl \"7\";\n\ns. auch Prüfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt Nr.\n\n8.3 ABl. [HABM] 1996, 1307; tendenziell wohl auch Althammer/Ströbele, Mar-\n\nkengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 65) oder ob eine Einzelfallprüfung stattzufinden\n\nhabe (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quat-\n\ntro II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 116b ff. mit ausführlicher Darstel-\n\nlung der Rechtsprechung). In einer späteren Entscheidung hat er dazu ausge-\n\nführt, die Zahl \"1\" sei für die Dienstleistungen \"Sendung und Weitersendung von\n\nRundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satelliten-\n\nfunk\" schon deshalb nicht konkret unterscheidungskräftig, weil sie als Grund-\n\nzahl und erste Ziffer der Zahlenreihe für derartige Dienstleistungen nach der\n\nallgemeinen Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr in der Regel be-\n\nschreibend und nicht kennzeichnend verstanden werde; insoweit sei der Ver-\n\nkehr besonders auf dem Gebiet der Sendung und Weitersendung von Rund-\n\nfunk- und Fernsehprogrammen allgemein an die beschreibende Verwendung\n\nderartiger Ordnungszahlen (zur Unterscheidung einzelner Programme eines\n\nSenders) gewöhnt (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1).\n\nEine derartige Einzelfallbeurteilung ist stets erforderlich. Im vorliegenden\n\nFall hat das Bundespatentgericht Feststellungen über die Verwendung der Zahl\n\n\"6\" in einer, wie vorstehend beispielhaft angeführt, beschreibenden Weise nicht\n\ngetroffen. Ein Anhaltspunkt für eine derartige Verwendung könnte allenfalls dem\n\nvon der Rechtsbeschwerde aufgenommenen Hinweis des weiteren Verfahrens-\n\nbeteiligten entnommen werden, daß der Verkehr wegen der Verwendung der\n\nMarken \"R 1\" und \"R 6\" bei der Begegnung mit der angemeldeten Zahl \"6\" an-\n\nnehmen könnte, die Ziffern zwischen 0 und 9 fänden auf dem in Frage stehen-\n\nden Warengebiet der Tabakwaren und Raucherartikel zur Kennzeichnung einer\n\nProduktserie, nicht aber zur Herkunftskennzeichnung der Waren Verwendung.\n\nHiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht\n\nhat eine derartige Verkehrsvorstellung rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Pro-\n\nduktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein müsse.\n\nDagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Erwägung, die Verwen-\n\ndung der Bezeichnungen \"R 1\" und \"R 6\" für Zigaretten gebe - für sich genom-\n\nmen - keine Auskunft darüber, daß es sich nicht um Produkte einer Produktse-\n\nrie handele. Damit verschiebt die Rechtsbeschwerde - im Rechtsbeschwerde-\n\nverfahren unzulässig - den Gesichtspunkt der tatrichterlichen Würdigung, wo-\n\nnach die beiden Bezeichnungen keinen hinreichenden Anhalt für eine Pro-\n\nduktserie und die entsprechende Verkehrsvorstellung ergäben. Daß dies für\n\nerfahrungswidrig erachtet werden müsse, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht\n\nhinreichend auf. Auch die in diesem Zusammenhang herangezogene Annahme,\n\neine Produktserie bedürfe keineswegs einer durchlaufenden Numerierung,\n\ngreift schon deshalb nicht durch, weil bei Serienzeichen Zahlen regelmäßig\n\nnicht in Alleinstellung verwendet werden.\n\n3. Das Bundespatentgericht hat ein Freihaltungsbedürfnis an der ange-\n\nmeldeten Zahl \"6\" i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint. Es hat ange-\n\nnommen, daß die Zahl \"6\" als Mengenangabe für die in Anspruch genommenen\n\nWaren nicht in Betracht komme, weil diese regelmäßig nur in größerer Stüc k-\n\nzahl als in Sechser-Packungen verkauft würden. Das beanstandet die Rechts-\n\nbeschwerde mit der Erwägung, daß eine Zahl schon dann unter das Eintra-\n\ngungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG falle, wenn sie sich als konkrete\n\nMöglichkeit einer für den Verkehr sinnvollen Verwendung als Bezeichnung einer\n\nbestimmten Menge der in Frage stehenden konkreten Waren darstelle. Gerade\n\ndas hat das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung aber verneint,\n\nwenn es ausführt, keine der Waren des Warenverzeichnisses werde in Sech-\n\nser-Packungen verkauft; die Zahl \"6\" sei für diese ohne praktische Bedeutung,\n\nweil sie regelmäßig nur in größerer Stückzahl verkauft würden. Darüber hinaus\n\nsei die Zahl \"6\" in Alleinstellung in ihrem Aussagegehalt unklar, weil für den\n\nVerkehr nicht eindeutig erkennbar werde, was mit ihr zum Ausdruck gebracht\n\nwerden solle. Diese aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Beurteilung\n\nsteht der Erwägung der Rechtsbeschwerde entgegen, daß die Zahl \"6\" als\n\nMengenangabe sinnvoll für die in Frage stehenden Waren Verwendung finden\n\nkönne. Soweit die Rechtsbeschwerde zu einer anderen Auffassung gelangt,\n\nsetzt sie nur - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - ihre eigene Würdi-\n\ngung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.\n\nDie Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, das Bundespatentgericht\n\nhabe für die Waren \"Kautabak, Schnupftabak\" keine Feststellungen getroffen,\n\nwarum es für den Verkehr nicht naheliege, daß diese Waren in Sechser-\n\nGebinden vertrieben würden; das gelte ebenfalls für Feuerzeuge. Diese Rüge\n\ngreift nicht durch. Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts hat im\n\nBeschwerdeverfahren keine tatsächlichen Ausführungen dazu gemacht, daß\n\nKau- oder Schnupftabak in Gebinden von Einzelstücken vertrieben würden. Das\n\nliegt auch, wie der allgemeinen Lebenserfahrung entnommen werden kann,\n\neher fern, weil Schnupftabak regelmäßig in Pulverform in größeren oder klein e-\n\nren Behältnissen vertrieben wird und auch Kautabak nicht nach Stücken in Ge-\n\nbinden angeboten wird. Auch im übrigen fehlt es an hinreichenden tatsächli-\n\nchen Anhaltspunkten dafür, daß etwa Feuerzeuge - insbesondere Einwegfeuer-\n\nzeuge, die allenfalls in Zweier-Gebinden vertrieben werden - oder sonstige\n\nRaucherartikel zu sechs Stück gebündelt in den Verkehr gebracht werden.\n\nOhne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde - wie schon der Präsident des\n\nDeutschen Patent- und Markenamts im Beschwerdeverfahren - auch geltend,\n\nwegen der Tatsache, daß die Bezeichnungen \"R 1\" und \"R 6\" als Marken für\n\nZigaretten im Verkehr Verwendung fänden, liege es nahe, daß - zumindest -\n\nZiffern zwischen 0 und 9 zur Kennzeichnung einer Produktserie benutzt werden\n\nkönnten. Das hat das Bundespatentgericht, wie schon zu Ziffer 2 ausgeführt,\n\nrechtsfehlerfrei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende Nu-\n\nmerierung gekennzeichnet sein müsse.\n\nIV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Präsidenten des\n\nDeutschen Patent- und Markenamts (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\n Pokrant\n\n Büscher","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZB__22-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/i-zb-22-99","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":6},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZB__22-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZB__22-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-18/i-zb-22-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1999/I_ZB__22-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:05:58.822283+00:00"}}