{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_343-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2001-09-19","aktenzeichen":"I ZR 343/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Bildagentur BGB § 269 Abs. 1, § 604 Abs. 1, §§ 278, 280, 282 Übersendet eine Bildagentur einem Kunden “leihweise” Original-Diapositive zur Auswahl und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe, daß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist Lei- stungsort für die Rückgabeverpflichtung des Kunden in der Regel der Sitz der Bildagentur. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive im Zuge der Rücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des Transportunter- nehmens nach § 278 BGB haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 BGB entlasten muß. BGB § 254 Da; ZPO § 287 In dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge der übersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes Verschul- den an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die da- durch begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im Rahmen der Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildagen- tur aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 343/98\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n19. September 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nBildagentur\n\nBGB § 269 Abs. 1, § 604 Abs. 1, §§ 278, 280, 282\n\nÜbersendet eine Bildagentur einem Kunden “leihweise” Original-Diapositive zur\nAuswahl und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe,\ndaß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist Lei-\nstungsort für die Rückgabeverpflichtung des Kunden in der Regel der Sitz der\nBildagentur. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive im\nZuge der Rücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des Transportunter-\nnehmens nach § 278 BGB haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 BGB\nentlasten muß.\n\nBGB § 254 Da; ZPO § 287\n\nIn dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge der\nübersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes Verschul-\nden an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die da-\ndurch begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im Rahmen\n\nder Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildagen-\ntur aus.\n\nBGH, Urt. v. 19. September 2001 – I ZR 343/98 – OLG München\n\n LG München I\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten\n\nwird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München\n\nvom 24. August 1998 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien – die Klägerin betreibt eine Bildagentur in München, die Be-\n\nklagte eine Werbeagentur in Düsseldorf – stehen seit mehreren Jahren in Ge-\n\nschäftsbeziehungen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz\n\nwegen des Verlustes von Diapositiven.\n\nDie Klägerin räumt ihren Kunden im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs das\n\nRecht zur einmaligen Vervielfältigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. Dabei\n\ngeht sie im allgemeinen so vor, daß sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zu\n\neinem bestimmten Thema gegen eine Bearbeitungsgebühr von 80 DM zusam-\n\nmenstellt und dem Kunden übersendet. Der Kunde kann nun auswählen, welche\n\nBilder er verwenden möchte. Für jedes verwendete Bild fällt nach den “Liefer- und\n\nZahlungsbedingungen” der Klägerin eine Vergütung an. Die Klägerin bleibt dabei\n\nEigentümerin der Diapositive, die ihr zurückgegeben werden müssen. Dem Kun-\n\nden wird lediglich das Recht zur einmaligen Verwendung der ausgewählten Bilder\n\neingeräumt.\n\nBei früheren Bestellungen hatte die Klägerin der Beklagten jeweils eine\n\nAuswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen Weise übersandt. Auf\n\ndem der Sendung beigefügten Lieferschein war jeweils auf die umseitig abge-\n\ndruckten “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin hingewiesen worden.\n\nDiese enthalten u.a. folgende Regelungen:\n\nI. Urheberrecht und Haftung\n\nDas von uns gelieferte Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bild-\nagentur H. [Klägerin]. Das Material wird nur leihweise zur Verfügung gestellt und ist\nwieder zurückzugeben. ...\n\nVom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller für\nBeschädigungen und Verlust.\n...\n\nIII. Zahlungsbedingungen\n\nJede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar muß vor Ver-\nöffentlichung vereinbart werden und gilt nur für die einmalige Verwendung und zum\nangegebenen Zweck. ...\n\nIV. Gebühren\n\nFür die Zusammenstellung von Material wird eine Bearbeitungsgebühr berechnet, die\nsich nach Arbeitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch DM 80 beträgt.\n\nPortokosten werden wie folgt berechnet:\n\nDM 30 bei Einschreib-/Eilbotensendungen\n\nDM 40 bei Auslandssendungen\n\nKuriersendungen gehen zu Lasten des Empfängers.\n\nV. Vertragsstrafen\n...\n\nBei Totalverlusten bemißt sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Klä-\ngerin] nach dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeiten eines Bildes. Sie gilt jedenfalls\nmit DM 3.000 pro Bild als vereinbart, ohne daß die Bildagentur insoweit die Höhe des\nSchadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfall\nweitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3- bis 10fachen Betra-\nges der vereinbarten oder üblichen Lizenzgebühren geltend zu machen.\n...\n\nAm 17. Juni 1996 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine Bildauswahl\n\nzum Thema “Landschaft und Natur”. Die Klägerin schickte der Beklagten noch am\n\nselben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigefügten Lie-\n\nferschein heißt es: “Sie erhalten zu den umseitigen Liefer- und Geschäftsbedin-\n\ngungen KB-Dias, Anzahl 33 Originale”. Ferner war eine “Leihdauer” von vier Wo-\n\nchen und ein Honorar von “mindestens DM 300 pro Bild” vermerkt. Die Bilder tra-\n\nfen bei der Beklagten ordnungsgemäß ein.\n\nNachdem die Klägerin zweimal wegen der Rücksendung der Bilder gemahnt\n\nhatte, teilte die Beklagte mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie für\n\neine Veröffentlichung zu nutzen, per Einschreiben zurückgesandt; wie ihr die\n\nDeutsche Post bestätigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die Deutsche\n\nPost zahlte der Beklagten für den Verlust 50 DM.\n\nDie Klägerin hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in Hö-\n\nhe von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwert eines Bildes ergebe sich dar-\n\naus, daß es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden könne. Die Her-\n\nstellung gleichwertiger Aufnahmen verursache darüber hinausgehende Kosten.\n\nSie hat der Beklagten für jedes übersandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzüglich\n\nMehrwertsteuer, insgesamt 70.620 DM, in Rechnung gestellt. Diesen Betrag zu-\n\nzüglich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte ist der Klage, so-\n\nweit sie den von der Deutschen Post erstatteten Betrag von 50 DM übersteigt,\n\nentgegengetreten.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50 DM zuzüglich Zinsen\n\nverurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-\n\nrin hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung der weiterge-\n\nhenden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzüglich Zinsen verurteilt.\n\nHiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klagean-\n\ntrag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. Die\n\nBeklagte tritt der Revision entgegen. Mit ihrer Anschlußrevision, deren Zurück-\n\nweisung die Klägerin beantragt, möchte sie die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils erreichen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch\n\nin Höhe von 300 DM für jedes der 33 nicht zurückgegebenen Diapositive zuge-\n\nsprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:\n\nDer Anspruch der Klägerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB. Zwi-\n\nschen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der verschiedene Ele-\n\nmente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihvertragli-\n\nchen Elementen auszugehen, so daß sich die Rückgabepflicht der Beklagten aus\n\n§ 604 BGB ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Wohn-\n\nsitz des Verleihers zu erfüllende Bringschuld. Damit hafte die Beklagte für das\n\nVerschulden des von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen, also für das Verschul-\n\nden der von ihr mit der Rücksendung beauftragten Deutschen Post, die die Un-\n\nmöglichkeit der Rückgabe an die Klägerin zu vertreten habe.\n\nDen der Klägerin entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach\n\n§ 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv geschätzt. Einen Schaden in\n\nHöhe von 2.000 DM pro Diapositiv habe die Klägerin nicht dargetan; aus ihrem\n\nVortrag ergebe sich nicht, ob die übersandten Bilder acht- bis zehnmal hätten\n\nverwendet werden können. Da die Klägerin zu den verlorengegangenen Bildern\n\nnichts habe vortragen können, fehle es auch an den notwendigen Anknüpfung-\n\nstatsachen für ein Sachverständigengutachten.\n\nAuf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der\n\nsie bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen müsse,\n\nkönne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch im\n\nkaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam.\n\nII. Die Angriffe der Anschlußrevision der Beklagten, die sich gegen die Be-\n\njahung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richten, haben keinen\n\nErfolg. Dagegen führen sowohl die Anschlußrevision der Beklagten als auch die\n\nRevision der Klägerin, soweit sie sich gegen die Höhe des angenommenen Scha-\n\ndens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Berufungsgericht.\n\n1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-\n\nspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB bejaht.\n\na) Die die Beklagte treffende Verpflichtung, die ihr überlassenen Diapositi-\n\nve zurückzugeben, ergibt sich aus Vertrag.\n\nDie zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch\n\ngekennzeichnet, daß die Beklagte zuweilen Fotografien aus dem Agenturbestand\n\nder Klägerin verwendete. Hierfür wurden der Beklagten – gleichgültig, ob es sich\n\num Lichtbildwerke i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG oder um lediglich durch\n\nein Leistungsschutzrecht geschützte Lichtbilder nach § 72 UrhG handelte – die\n\nentsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Darin erschöpf-\n\nten sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr kam zwi-\n\nschen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl\n\nein Vertragsverhältnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl\n\ngeeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin, die Überlassung der ent-\n\nsprechenden Diapositive einschließlich der Übersendung und Rücksendung so-\n\nwie die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte für den Fall, daß die Be-\n\nklagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollte.\n\nb) Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr überlassenen Diapositive zu-\n\nrückzugeben, ist entgegen der Auffassung der Anschlußrevision die leihvertragli-\n\nche Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden.\n\nDie Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Dia-\n\npositive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstyp der Leihe erfaßt. Bei ei-\n\nnem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind\n\ngrundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die\n\nfür den fraglichen Vertragsbestandteil maßgebend sind. Dies sind vorliegend die\n\nBestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB; so auch Habel/Meindl, ZUM 1993,\n\n270, 272; OLG Hamburg ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem\n\nBestandteil des Vertrages darum, daß die Klägerin der Beklagten den Gebrauch\n\nder Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildaus-\n\nwahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlas-\n\nsung unentgeltlich sein.\n\nDie Anschlußrevision der Beklagten steht demgegenüber auf dem Stand-\n\npunkt, zwischen den Parteien sei – entsprechend einem Kaufvertrag auf Probe\n\noder auf Besicht nach §§ 495, 496 BGB – eine urheberrechtliche Nutzungsrecht-\n\nseinräumung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinbart wor-\n\nden. Da die Beklagte keine der übersandten Fotografien als geeignet erachtet\n\nhabe, sei der zunächst bedingt abgeschlossene Lizenzvertrag nicht zustande ge-\n\nkommen. Diese Erwägung betrifft jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzungs-\n\nrechtseinräumung, die – dies ist der Anschlußrevision einzuräumen – bereits zum\n\nZeitpunkt der ursprünglichen telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt ver-\n\neinbart worden sein mag. Die weiteren rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen der\n\nParteien – also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Kläge-\n\nrin sowie die Überlassung der entsprechenden Diapositive – sind dagegen unbe-\n\ndingt getroffen worden. Sie sollten unabhängig davon Geltung haben, ob Nut-\n\nzungsrechte eingeräumt werden; von der Erwägung, die Lizenzvereinbarung sei\n\naufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht berührt.\n\nc) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die die Beklagte\n\ntreffende Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin in München zu erfüllen war\n\n(Bringschuld), daß es also die Beklagte nicht lediglich übernommen hatte, für eine\n\nangemessene Rücksendung der Diapositive an die Klägerin Sorge zu tragen\n\n(Schickschuld). Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, entspricht es der all-\n\ngemeinen Auffassung, daß es sich bei der leihvertraglichen Rückgabeverpflich-\n\ntung in der Regel um eine Bringschuld handelt (vgl. OLG Köln DB 1972, 2392;\n\nStaudinger/Reuter, BGB, Bearbeitung 1995, § 604 Rdn. 2; RGRK/Gelhaar, BGB,\n\n12. Aufl., § 604 Rdn. 3; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 1; Er-\n\nman/Werner, BGB, 10. Aufl., § 604 Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 3. Aufl.,\n\n§ 604 Rdn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 604 Rdn. 1). Allerdings kann sich\n\naus der Vereinbarung oder aus der Art des Vertragsverhältnisses etwas anderes\n\nergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu er-\n\nfüllende) Versendungspflicht treffen (Schickschuld). Dies mag, worauf die An-\n\nschlußrevision der Beklagten mit Recht hinweist, gerade dann naheliegen, wenn\n\ndie Gebrauchsüberlassung – etwa im Zuge von Vertragsanbahnungen – überwie-\n\ngend im wirtschaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/Kummer\n\naaO; MünchKomm.BGB/Kollhosser aaO; Erman/Werner aaO § 601 Rdn. 2 u.\n\n§ 604 Rdn. 1).\n\nEntgegen der Ansicht der Anschlußrevision der Beklagten deutet die Inter-\n\nessenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende Regelung hin. Die\n\nÜberlassung der Diapositive an die Beklagte liegt gleichermaßen im wirtschaftli-\n\nchen Interesse der Klägerin wie der Beklagten. Sie kann nicht ohne weiteres al-\n\nlein den Akquisitionsbemühungen der Klägerin zugerechnet werden. Hierauf\n\ndeutet auch hin, daß die Klägerin eine Bearbeitungsgebühr für die Auswahl ge-\n\neignet erscheinender Fotografien sowie Portokosten für die Übersendung der\n\nDiapositive an die Kunden in Rechnung stellt.\n\nd) Die “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin bestätigen diese\n\nBeurteilung.\n\nDie Bedingungen, die die Klägerin bei Übersendung der Diapositive mitge-\n\nschickt hat, sind zum Bestandteil des Vertrages geworden. Da die Beklagte ein\n\nkaufmännisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die Voraussetzungen\n\nnach § 2 AGBG nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.); vielmehr ist eine still-\n\nschweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Vertragspartner aufgrund der\n\nbestehenden Geschäftsverbindung weiß oder wissen muß, daß der Vertragsge g-\n\nner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt (BGHZ 42, 53, 55; BGH,\n\nUrt. v. 6.12.1990 – I ZR 138/89, NJW-RR 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der\n\nBeklagten die “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin aufgrund der frü-\n\nheren Übersendungen von Diapositiven bekannt. Dabei reichte der Abdruck der\n\nGeschäftsbedingungen auf dem bei Übersendung der Diapositive anliegenden\n\nLieferschein aus; denn nach den Umständen ist anzunehmen, daß der für die Be-\n\nstellung zuständige Mitarbeiter der Beklagten die “Liefer- und Zahlungsbedingun-\n\ngen” zur Kenntnis genommen hat.\n\nIn den “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin ist festgehalten, daß\n\ndie Diapositive “nur leihweise zur Verfügung gestellt” werden. Ferner ist geregelt,\n\ndaß der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der\n\nKlägerin für Beschädigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das Beru-\n\nfungsgericht betont hat, keine Vereinbarung darüber liegt, wo die Beklagte die\n\nRückgabeverpflichtung erfüllen sollte, wird doch deutlich, daß die Parteien nichts\n\nvereinbart haben, was darauf hindeuten könnte, die Rückgabeverpflichtung der\n\nBeklagten solle bereits mit Rücksendung der Diapositive erfüllt sein. Vielmehr\n\ndeuten auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der\n\nBeklagten hin.\n\ne) Der Beklagten ist die Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung unmöglich\n\ngeworden. Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1\n\nBGB).\n\nHatte die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin zu er-\n\nfüllen, so hat sie sich der Deutschen Post als eines Erfüllungsgehilfen nach § 278\n\nBGB bedient und für deren Verschulden (bzw. für das ihrer Mitarbeiter) einzuste-\n\nhen. Nach § 282 BGB wäre es Sache der Beklagten gewesen darzutun, daß ihr\n\ndie Rückgabe der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu vertretenden Um-\n\nstandes unmöglich geworden ist. Entsprechendes hat die Beklagte nicht vorge-\n\ntragen.\n\n2. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, daß das Be-\n\nrufungsgericht von einem Schaden in Höhe von maximal 300 DM pro Diapositiv\n\nausgegangen ist. Unter den gegebenen Umständen hätte das Berufungsgericht\n\ndie erforderliche Schätzung der Schadenshöhe nicht ohne Inanspruchnahme\n\nsachverständiger Hilfe vornehmen dürfen.\n\na) Fehl geht allerdings die Rüge, die Forderung in Höhe von 2.000 DM pro\n\nDiapositiv sei schon deshalb begründet, weil in den “Liefer- und Zahlungsbedin-\n\ngungen” der Klägerin eine “Vertragsstrafe” in Höhe von mindestens 3.000 DM für\n\njedes verlorengegangene Diapositiv vereinbart worden sei. Das Berufungsgericht\n\nhat in dieser Klausel – entgegen der Bezeichnung als Vertragsstrafe – eine Scha-\n\ndenspauschalierung gesehen, weil es der Klägerin der Sache nach nicht um eine\n\nVertragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schadens-\n\nberechnung zu vermeiden. Dies nimmt die Revision – als ihr günstig – hin. Sie\n\nwendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel sei\n\nauch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der Beklagten der Beweis\n\nabgeschnitten sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden\n\n(§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Diese Rüge ist indessen unbegründet.\n\nNach der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers muß eine in Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen vereinbarte Schadenspauschalierung dem Vertrags-\n\npartner den Einwand erlauben, daß in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich nied-\n\nrigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b AGBG zum Ausdruck kom-\n\nmende Bewertung des Gesetzgebers ist grundsätzlich auch im kaufmännischen\n\nVerkehr (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F.) anwendbar. Denn eine derartige Klausel,\n\ndie dem Vertragspartner die Möglichkeit des Beweises eines niedrigeren Scha-\n\ndens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 AGBG in unangemessener Wei-\n\nse (BGHZ 113, 55, 61 f.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994,\n\n1060, 1068, insoweit nicht in BGHZ 124, 351). Dem kann die Revision nicht mit\n\nErfolg entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branchenüblich; hier-\n\nauf müsse angemessen Rücksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 AGBG). Denn\n\nden besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des Schadens-\n\nnachweises bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den Gegen-\n\nbeweis nicht abschneidet, ebenfalls Rechnung getragen. Die Branchenübung\n\nkann daher auch durch eine den Wertungen des Gesetzes entsprechende Ver-\n\neinbarung angemessen berücksichtigt werden.\n\nEntgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäußerten\n\nAnsicht ist auch davon auszugehen, daß die in Rede stehende Klausel den Ein-\n\ndruck einer den Gegenbeweis ausschließenden Festlegung erweckt. Zwar\n\nbraucht dem Vertragspartner das Recht zum Gegenbeweis nicht ausdrücklich\n\nvorbehalten zu werden (BGH, Urt. v. 16.6.1982 – VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316,\n\n2317). Aus der gewählten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, daß der\n\nGegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen – konkludenten – Aus-\n\nschluß hat die Klägerin aber in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufge-\n\nnommen, indem sie die Nutzungsmöglichkeiten “jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild”\n\nbezeichnet und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen las-\n\nsen (BGH, Urt. v. 8.11.1984 – VII ZR 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibende\n\nZweifel, die diese Formulierung möglicherweise zuläßt, gehen nach der auch im\n\nkaufmännischen Verkehr anwendbaren Regelung des § 5 AGBG (vgl. BGH, Urt.\n\nv. \n\n29.9.1987\n\n– VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der\n\nKlägerin.\n\nb) Kann sich die Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe nicht auf ihre\n\n“Liefer- und Zahlungsbedingungen” stützen, kann sie nur den nachgewiesenen\n\nSchaden geltend machen. Im Rahmen der gebotenen Schadensschätzung (§ 287\n\nZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die für eine einmalige Verwen-\n\ndung vorgesehene Mindestlizenzgebühr in Höhe von 300 DM zugrunde gelegt.\n\nZwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß diese Mindestlizenzgebühr\n\nmöglicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vortrag der Klägerin dazu\n\nvermißt, daß dies auch gerade bei den 33 übersandten und später verloreng e-\n\ngangenen Bildern der Fall gewesen wäre.\n\nHiergegen wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungs-\n\ngericht hat die Anforderungen an den Klagevortrag überspannt. Da die fraglichen\n\nOriginale verlorengegangen sind, ist es der Klägerin unmöglich gemacht worden,\n\nEinzelheiten über die Möglichkeiten der Verwertung dieser konkreten Bilder vor-\n\nzutragen. Der Klägerin stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl der\n\nallgemein üblichen Verwertungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit\n\nfür die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolten hätte. Dem ist sie,\n\nworauf die Revision verweist, dadurch nachgekommen, daß sie vorgetragen hat,\n\nauch hinsichtlich der in Rede stehenden Bilder sei von einer durchschnittlichen\n\nZahl von Verwertungen – diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwertungen – aus-\n\nzugehen. Die Klägerin hatte ferner, worauf die Revision ebenfalls abstellt, ein in\n\neinem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in dem\n\nder Sachverständige allgemeine Erwägungen zu dem Wert der von der Klägerin\n\nverwalteten Bilder angestellt hatte.\n\nDie Revision rügt mit Erfolg, daß dieses Vorbringen das Berufungsgericht\n\ndazu hätte veranlassen müssen, das von der Klägerin beantragte Sachverständi-\n\ngengutachten über die Höhe des Schadens einzuholen. Dies hat das Berufungs-\n\ngericht mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe zum Inhalt der verloren-\n\ngegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so daß es an den für\n\nein Sachverständigengutachten erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehle. Da-\n\nmit hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß die\n\nKlägerin – wie sie mit ihrer Revision rügt – bereits in erster Instanz im einzelnen\n\nunter Beweisantritt vorgetragen hatte, um was es sich bei den verlorengegange-\n\nnen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der\n\nKlägerin vom 7.7.1997, S. 6 = GA 22). Auf diesen Vortrag hat die Klägerin in ihrer\n\nBerufungsbegründung in zulässiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom\n\n25.2.1998, S. 3 = GA 68). Unter diesen Umständen hätte ein Sachverständiger\n\nzwar keine Aussagen zu dem Wert der konkreten Bilder machen können; er hätte\n\njedoch weitere Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO liefern können.\n\nHätte der Sachverständige auf dieser Grundlage zu Angaben über den Wert der-\n\nartiger Fotografien gelangen können, hätte das Berufungsgericht den verbleiben-\n\nden Unsicherheiten im Rahmen der gebotenen Schätzung eines Mindestscha-\n\ndens Rechnung tragen können.\n\nc) Die Verneinung eines höheren Schadens als 300 DM pro Bild läßt sich\n\nauch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der Revisi-\n\nonserwiderung begründen, der Beklagten seien unaufgefordert Originale statt\n\n– wie branchenüblich – Duplikate überlassen worden. Ob eine solche Branchen-\n\nübung besteht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klärung. Denn\n\nden getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß die Klägerin stets Original-\n\ndiapositive versendet und auch an die Beklagte im Rahmen der bestehenden Ge-\n\nschäftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat.\n\nUnter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Über-\n\nsendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war.\n\n3. Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die\n\nBeklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Mit der Höhe der\n\nLizenzgebühr für eine einmalige Verwendung eines Bildes läßt sich weder ein hö-\n\nherer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Höhe begründen.\n\nInsoweit hat die Anschlußrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dage-\n\ngen gewandt hat, daß eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten überhaupt\n\nbejaht worden ist. In der Anknüpfung an die vereinbarte Lizenzgebühr für eine ur-\n\nheberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen Rechts, der\n\nvom Revisionsgericht auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist.\n\nIII. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur ander-\n\nweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im wiedereröffneten Beru-\n\nfungsverfahren wird zu klären sein, um was für Bilder es sich bei den verlorenge-\n\ngangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen für\n\neine Schadensschätzung durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sein.\n\nDabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der Beklagten aus-\n\neinanderzusetzen haben, die Klägerin habe die ihr obliegenden Sicherungs-\n\npflichten dadurch in hohem Maße verletzt, daß sie nicht einmal Kopien der Diap o-\n\nsitive zurückbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitver-\n\nschulden der Klägerin ab (§ 254 BGB); denn der durch Verlust der Originale ein-\n\ngetretene Schaden hätte durch eine derartige Dokumentation weder vermieden\n\nnoch gemindert werden können. Gleichwohl wird sich der Umstand, daß die Klä-\n\ngerin über die\n\nverlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine Ko-\n\npien oder Kontaktabzüge vorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn das\n\nBerufungsgericht wird die verbleibende Ungewißheit über die verlorengegange-\n\nnen Bilder in Rechnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens be-\n\nrücksichtigen müssen.\n\nErdmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\n Bornkamm\n\nPokrant","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_343-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-19/i-zr-343-98","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 604","ref_norm":"604","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 496","ref_norm":"496","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 598","ref_norm":"598","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_343-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_343-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-19/i-zr-343-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_343-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:25:09.141357+00:00"}}