{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_311-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2001-07-05","aktenzeichen":"I ZR 311/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"SPIEGEL-CD-ROM Verkündet am: 5. Juli 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle UrhG § 31 Abs. 4 und 5, § 97; BGB § 242 Cd a) Hat ein Fotograf einer Zeitschrift das Recht eingeräumt, eine seiner Fotogra- fien abzudrucken, erstreckt sich diese Nutzungsrechtseinräumung nicht auf ei- ne später erschienene CD-ROM-Ausgabe der Jahrgangsbände der Zeitschrift. b) Ist die erforderliche Zustimmung zu einer solchen CD-ROM-Ausgabe nicht eingeholt worden, kann der Fotograf mit Hilfe des Unterlassungsanspruchs ge- gen die ungenehmigte Verwertung seiner Werke oder Leistungen vorgehen. Dem steht nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, auch wenn der Fotograf aufgrund vertraglicher Treuepflichten bei rechtzeitiger Anfrage verpflichtet gewesen wäre, einer Nutzung seiner Fotografien im Rah- men der CD-ROM-Ausgabe zuzustimmen. c) Wird der Verletzer auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens in Anspruch genommen, führt die Zahlung nicht zum Abschluß eines Lizenzvertrags und damit auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechts.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 311/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ: ja\nBGHR: ja\n\nSPIEGEL-CD-ROM\n\nVerkündet am:\n5. Juli 2001\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nUrhG § 31 Abs. 4 und 5, § 97; BGB § 242 Cd\n\na) Hat ein Fotograf einer Zeitschrift das Recht eingeräumt, eine seiner Fotogra-\nfien abzudrucken, erstreckt sich diese Nutzungsrechtseinräumung nicht auf ei-\nne später erschienene CD-ROM-Ausgabe der Jahrgangsbände der Zeitschrift.\n\nb)\n\nIst die erforderliche Zustimmung zu einer solchen CD-ROM-Ausgabe nicht\neingeholt worden, kann der Fotograf mit Hilfe des Unterlassungsanspruchs ge-\ngen die ungenehmigte Verwertung seiner Werke oder Leistungen vorgehen.\nDem steht nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen,\nauch wenn der Fotograf aufgrund vertraglicher Treuepflichten bei rechtzeitiger\nAnfrage verpflichtet gewesen wäre, einer Nutzung seiner Fotografien im Rah-\nmen der CD-ROM-Ausgabe zuzustimmen.\n\nc) Wird der Verletzer auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie berechneten\nSchadens in Anspruch genommen, führt die Zahlung nicht zum Abschluß eines\nLizenzvertrags und damit auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechts.\n\nBGH, Urteil vom 5. Juli 2001 – I ZR 311/98 – OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die\n\nRichter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen\n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. November 1998 un-\n\nter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, so-\n\nweit der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. \n\nzur Unterlassung verurteilt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das\n\nUrteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 19. August 1997\n\nzurückgewiesen.\n\nDer Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist ein Verein, in dem etwa 900 Berufsfotografen organisiert sind.\n\nIn dem beklagten Verlag erscheint das Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL. Die\n\nParteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist, zusätzlich zu einer seit\n\nAnfang der achtziger Jahre angebotenen Mikrofiche-Ausgabe die in der Vergan-\n\ngenheit im SPIEGEL veröffentlichten Fotografien erneut als CD-ROM-Jahrgangs-\n\nausgaben zu verbreiten. Anlaß hierfür ist, daß der Beklagte seit etwa April/Mai\n\n1993 die zu diesem Zwecke digitalisierten SPIEGEL-Ausgaben der Jahrgänge\n\nseit 1989 (ohne Werbung) als CD-ROM-Version anbietet, ohne zuvor die Zustim-\n\nmung der Fotografen einzuholen, von denen die in diesen Ausgaben veröffent-\n\nlichten Fotografien stammen. Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite der Ausgabe\n\n1993 (Heft 21, Seite 225) wiedergegeben:\n\nDer Kläger hat sich von den 64 im Tenor des Berufungsurteils namentlich\n\naufgeführten Mitgliedern Ansprüche “wegen ungenehmigter Nutzung von Auf-\n\nnahmen auf den CD-ROM ... für die SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993” abtreten\n\nlassen. Er hat vorgetragen, aufgrund telefonischer Rechtseinräumung seien zwi-\n\nschen 1989 und 1993 insgesamt 7.685 Fotografien dieser Fotografen \n\nim\n\nSPIEGEL veröffentlicht worden und damit auch auf den CD-ROM-Jahrgangs-\n\nausgaben enthalten. Zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung sei von einer Nutzung\n\nauf CD-ROM keine Rede gewesen. Seine Mitglieder hätten erst zwischen Ende\n\n1993 und 1995 von den hier in Rede stehenden fünf CD-ROM-Ausgaben erfah-\n\nren. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, in der CD-ROM-Nutzung liege eine\n\nneue Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten bedurft hätte.\n\nDer Kläger hat für 702 Fotografien nähere Angaben zur Person des Foto-\n\ngrafen und zur Veröffentlichungsstelle im SPIEGEL gemacht. Die Zahlungsklage\n\nhat er – als Teilklage – auf diese 702 Fälle beschränkt. Er hat – soweit für das\n\nRevisionsverfahren von Bedeutung – zuletzt beantragt, den Beklagten zu verur-\n\nteilen,\n\n1. an ihn 21.210 DM nebst 4 % Zinsen aus 21.060 DM ab 29. Novem-\n\nber 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998 zu zahlen;\n\n2. es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer Anlage aufgeführ-\nten 64) Fotografen auf CD-ROM (SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis\n1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.\n\nDer Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Anspruchsberechti-\n\ngung des Klägers in Frage gestellt und vorgebracht, daß ihm die Zuordnung der\n\nFotografien zu den einzelnen Fotografen nicht möglich sei. Lediglich hinsichtlich\n\neines Teils der Aufnahmen, für die der Kläger die Veröffentlichung unter Nennung\n\ndes jeweiligen SPIEGEL-Heftes im einzelnen vorgetragen hatte (dies betrifft 25\n\nder 64 im Unterlassungsantrag aufgeführten Fotografen), hat der Beklagte die\n\nVerwendung für die CD-ROM nicht bestritten. Im übrigen hat der Beklagte die An-\n\nsicht vertreten, daß es sich bei den in Rede stehenden CD-ROM-Ausgaben um\n\nein Substitutionsprodukt für die Mikrofiche-Ausgabe und die Jahrgangsbände\n\nhandele.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg CR 1998, 32). Das\n\nBerufungsgericht hat durch Grund- und Teilurteil den Zahlungsanspruch dem\n\nGrunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem oben wiedergegebenen Unterlas-\n\nsungsantrag unter namentlicher Nennung der fraglichen 64 Fotografen stattgege-\n\nben (OLG Hamburg CR 1999, 322 = MMR 1999, 225 = ZUM 1999, 78).\n\nHiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klage-\n\nabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzu-\n\nweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nur in geringem Umfang begründet. Sie hat nur insoweit\n\nErfolg, als der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur\n\nUnterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen bleibt der Revision der Erfolg ver-\n\nsagt.\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig erachtet und in der be-\n\nanstandeten Nutzung eine Urheberrechtsverletzung gesehen. Zur Begründung\n\nhat es ausgeführt:\n\nDer Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Insbesondere sei es im\n\nStreitfall verzichtbar gewesen, die einzelnen Fotografien nach Fotograf und Er-\n\nscheinungsdatum der jeweiligen SPIEGEL-Ausgabe näher zu bezeichnen. Was\n\nden Unterlassungsantrag angehe, könne der Kläger zwar nicht aus abgetretenem\n\nRecht vorgehen, weil der Unterlassungsantrag nicht isoliert abgetreten werden\n\nkönne. Der Kläger sei aber insoweit von den 64 in Rede stehenden Fotografen\n\nermächtigt, als Prozeßstandschafter ihre Ansprüche geltend zu machen.\n\nDem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder ausdrücklich noch\n\nkonkludent Nutzungsrechte für die erfolgte Digitalisierung eingeräumt worden.\n\nDer Beklagte sei lediglich zur Veröffentlichung der Fotos im SPIEGEL und wohl\n\nauch auf Mikrofiche berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich intensiveren Nut-\n\nzungsmöglichkeiten stelle die CD-ROM-Nutzung eine neue, im Vergleich zur Zeit-\n\nschrift, zum Jahrgangsband und auch zum Mikrofiche selbständige Nutzungsart\n\ndar. Es handele sich nicht allein um eine neue Übermittlungstechnik, sondern um\n\nein neues Produkt, das sich schon äußerlich stark von den herkömmlichen Nut-\n\nzungsarten unterscheide. So benötige die CD-ROM anders als der Jahrgangs-\n\nband kaum Platz, nutze sich nicht ab, sei leicht reproduzierbar. Die Rechercheop-\n\ntion erlaube eine schnellere Suche, und die CD-ROM könne im Serverbetrieb an\n\nmehreren Computern parallel genutzt werden. Da die auf der CD gespeicherten\n\nBilder – wenn erst einmal digitalisiert – ohne Qualitätsverlust über das Datennetz\n\nverbreitet werden könnten, seien die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers bei\n\nder Übertragung seiner Fotografien auf CD-ROM besonders gefährdet. Hieran\n\nändere auch der Umstand nichts, daß die hier in Rede stehende CD-ROM tech-\n\nnisch noch nicht auf neuestem Stand sei und die Fotografien noch nicht die Qua-\n\nlität der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von einer Rechtseinräumung ausge-\n\nhen zu können, hätten die Rechte der elektronischen Nutzung gesondert benannt\n\nwerden müssen. Andernfalls greife die Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5\n\nUrhG) ein mit der Folge, daß sich der Umfang der eingeräumten Rechte nach\n\ndem Vertragszweck richte. Da CD-ROM-Versionen von Wochenmagazinen und\n\nTageszeitungen vor 1993 noch nicht üblich gewesen seien, könne nicht davon\n\nausgegangen werden, daß sich der Vertragszweck auf diese Nutzungsart er-\n\nstreckt habe. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob eine Einräumung\n\nder Rechte daran gescheitert wäre, daß es sich bei der CD-ROM-Ausgabe zum\n\nZeitpunkt der Rechtseinräumung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe.\n\nOb die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend mache, eine Pflicht zur\n\nEinwilligung in die zusätzliche Nutzung treffe, bedürfe ebenfalls keiner Entschei-\n\ndung; denn aus einer solchen Verpflichtung erwachse – schon weil sonst die\n\nSchutzbestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu sehr ausgehöhlt werde – kein Ein-\n\nwand der unzulässigen Rechtsausübung, wenn die zusätzliche Nutzung ohne\n\nEinwilligung erfolge.\n\nDer Zahlungsantrag sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Hinsichtlich der\n\nHöhe des geltend gemachten Schadens bedürfe es aber noch des Sachverstän-\n\ndigenbeweises. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht durch die Geltendma-\n\nchung des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der Kläger den Scha-\n\nden im Wege der Lizenzanalogie berechne und der Beklagte diesen Schaden er-\n\nstattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung berechtigt anzusehen.\n\nII. Soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, hält das Be-\n\nrufungsurteil der revisionsrechtlichen Prüfung im wesentlichen stand.\n\n1. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken gegen die\n\nZulässigkeit der Unterlassungsklage.\n\na) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Unter-\n\nlassungsantrag, mit dem der Klage stattgegeben worden ist, hinreichend bestimmt\n\nist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).\n\nIm Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage stellt sich nicht die Fra-\n\nge, ob der Kläger hinsichtlich aller im Tenor des Berufungsurteils namentlich auf-\n\ngeführten Fotografen eine Verletzung der Urheber- oder Leistungsschutzrechte\n\ndargetan hat (dazu unten unter II.2.a). Denn es handelt sich insoweit um eine\n\nFrage nicht der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage. Ist eine in der\n\nVergangenheit liegende Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der Unterlas-\n\nsungsantrag gegen weitere, im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Die\n\nKlage hätte daher nicht zwingend darauf beschränkt bleiben müssen, dem Be-\n\nklagten die Verwendung von Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen in\n\nzurückliegenden CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL – hier der Jahrgänge 1989\n\nbis 1993 – zu untersagen. Beträfe der Unterlassungsausspruch zukünftige CD-\n\nROM-Ausgaben, wäre eine Bezeichnung der näheren Fundstelle, wie sie die Re-\n\nvision unter Hinweis auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für notwendig hält, naturgemäß\n\nausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit ergäben sich daraus eben-\n\nsowenig wie im vorliegenden Fall, in dem der Unterlassungsausspruch auf bereits\n\neinmal erschienene Aufnahmen beschränkt ist. Kommt es zum Streit darüber, ob\n\neine Aufnahme vom Gläubiger des Unterlassungstitels stammt, ist die Urheber-\n\nschaft in derartigen Fällen notfalls im Vollstreckungsverfahren zu klären. Dies ist\n\neine zwingende Folge des Umstands, daß sich der geltend gemachte Anspruch\n\nnicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, sondern auch auf die Unter-\n\nlassung im Kern gleichartiger Verletzungshandlungen gerichtet ist.\n\nIm Streitfall hat der Kläger seinen Antrag zwar auf eine Verwendung der\n\nFotografien in den Jahrgangsausgaben von 1989 bis 1993 beschränkt, so daß an\n\nsich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle möglich gewesen wäre.\n\nDamit wäre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht gebotene Beschrän-\n\nkung des begehrten Unterlassungstitels verbunden gewesen. Im übrigen weist die\n\nRevisionserwiderung mit Recht darauf hin, daß dem Parteivorbringen, auf das\n\nsich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten unter II.2.a), auch die\n\nFundstellen der einzelnen Fotografien entnommen werden können.\n\nb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der\n\nKläger in gewillkürter Prozeßstandschaft tätig geworden ist.\n\nMit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Kläger nicht\n\ndurch Abtretung Inhaber der Unterlassungsansprüche der in Rede stehenden 64\n\nFotografen geworden ist. Denn eine (isolierte) Abtretung solcher Ansprüche ist im\n\nHinblick auf die damit verbundene Veränderung des Leistungsinhalts ausge-\n\nschlossen (vgl. BGHZ 119, 237, 241 – Universitätsemblem; Roth in MünchKomm.\n\nBGB, 3. Aufl., § 399 Rdn. 20).\n\nDas Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen Abtretungserklärungen\n\nohne Rechtsfehler in der Weise umgedeutet, daß der Kläger dazu ermächtigt\n\nwerden sollte, diese Ansprüche im eigenen Namen durchzusetzen. Diese Er-\n\nmächtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr – entgegen der Auffassung der\n\nRevision – nicht entgegen, daß der in Prozeßstandschaft geltend zu machende\n\nAnspruch nicht abtretbar ist (BGH, Urt. v. 17.2.1983 – I ZR 194/80, GRUR 1983,\n\n379, 381 = WRP 1983, 395 – Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkürte Prozeßstand-\n\nschaft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzulässig gehalten\n\nworden, wenn das einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat und\n\nmit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknüpft ist,\n\ndaß die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen\n\nNamen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde (BGH GRUR 1983, 379, 381\n\n– Geldmafiosi, m.w.N.). Handelt es sich aber um Rechte oder rechtlich geschützte\n\nPositionen, die zusammen mit den Ansprüchen, die sie schützen sollen, übertrag-\n\nbar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden Ansprü-\n\nche für sich allein nicht übertragbar sind, die Ermächtigung zur gerichtlichen Ver-\n\nfolgung von Rechten zugunsten des materiell Berechtigten stets für zulässig er-\n\nachtet, wenn der Ermächtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes rechts-\n\nschutzwürdiges Interesse hat (BGH GRUR 1983, 379, 381 – Geldmafiosi,\n\nm.w.N.). Zu den Rechten, zu deren gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinha-\n\nber einen Dritten wirksam ermächtigen kann, zählen danach auch die aus den ur-\n\nheberrechtlichen Verwertungsrechten fließenden Unterlassungsansprüche. Sie\n\nkönnen – obwohl nicht isoliert abtretbar – im Falle der Einräumung von Nutzungs-\n\nrechten von anderen als den ursprünglichen Rechtsinhabern geltend gemacht\n\nwerden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der Prozeßstandschaft steht\n\ngrundsätzlich nichts entgegen.\n\nFür eine gewillkürte Prozeßstandschaft des Klägers fehlt es auch nicht an\n\ndem erforderlichen eigenen schutzwürdigen Interesse (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997\n\n– I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP 1998, 175 – Verbandsklage in Pro-\n\nzeßstandschaft). Beim Kläger handelt es sich um einen Berufsverband, bei dem\n\nohne weiteres – auch ohne daß Feststellungen zum Satzungszweck getroffen\n\nsind – davon auszugehen ist, daß die Geltendmachung von Ansprüchen der hier\n\nin Rede stehenden Art zu seinen Aufgaben gehört und daß er daher ein eigenes\n\nschutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat.\n\n2. Die vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsansprüche der 64\n\nFotografen sind bis auf eine Ausnahme begründet. Der Beklagte hat in den CD-\n\nROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 Aufnahmen von 63 Foto-\n\ngrafen veröffentlicht, deren Rechte der Kläger geltend macht. Hierin liegt eine\n\nVerletzung der Urheber- und Leistungsschutzrechte dieser Fotografen, da dem\n\nBeklagten entsprechende Nutzungsrechte nicht eingeräumt waren (§ 2 Abs. 1\n\nNr. 5, §§ 16, 17, 72, 97 Abs. 1 UrhG). Der Beklagte kann sich auch nicht darauf\n\nberufen, daß die Fotografen verpflichtet gewesen wären, ihm die entsprechenden\n\nNutzungsrechte einzuräumen.\n\na) Das Berufungsgericht hat es versäumt, im einzelnen Feststellungen da-\n\nzu zu treffen, ob und in welcher Weise der Beklagte in die Urheber- oder Lei-\n\nstungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen hat, deren Ansprüche der\n\nKläger geltend macht. Da der Kläger die geltend gemachten Unterlassungsan-\n\nsprüche ausschließlich auf Verletzungshandlungen in der Vergangenheit stützt,\n\nkommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur derjenigen Fotografen in\n\nBetracht, deren Aufnahmen vom Beklagten in der Vergangenheit für die\n\nSPIEGEL-Ausgaben auf CD-ROM verwendet worden sind.\n\nDem Berufungsurteil kann allerdings entnommen werden, daß nach dem un-\n\nstreitigen Parteivorbringen jeweils mindestens eine Aufnahme von 63 Fotografen\n\nauf den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 enthalten ist.\n\nDabei hat sich das Berufungsgericht für die Aufnahmen von 25 Fotografen auf\n\ndas vom Beklagten nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des Klägers in den\n\nSchriftsätzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = GA I 98 unter Verweis auf Anla-\n\nge K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = GA I 168), für die Aufnahmen\n\nweiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 4. September\n\n(dort Seite 2/3 = GA II 207/208) und 30. September 1998 (GA II 232) sowie für die\n\nAufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom Beklagten mit Schriftsatz\n\nvom 21. Juli 1997 (GA I 90) vorgelegte Anlage B 12 gestützt (BU 9 und 12); diese\n\nAnlage enthält eine Aufstellung, aus der sich ergibt, hinsichtlich welcher Foto-\n\ngrafen der Beklagte eine Nutzung einräumt.\n\nDanach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei Heranziehung des zitier-\n\nten Parteivorbringens lediglich für einen Fotografen ( B. ) keine Hinweise\n\ndarauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom Beklagten in\n\nden CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL verwendet worden sind. Das Berufungs-\n\nurteil kann daher insoweit, als es dem Kläger auch hinsichtlich der Aufnahmen\n\ndieses Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen Bestand\n\nhaben.\n\nb) Der Beklagte war nicht berechtigt, die Aufnahmen der verbleibenden 63\n\nFotografen ohne deren Zustimmung für die CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zu\n\nverwenden. Ihm waren für diese Verwertung Nutzungsrechte weder ausdrücklich\n\nnoch konkludent eingeräumt worden.\n\naa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei der hier in Rede\n\nstehenden CD-ROM-Ausgabe eines im Wochenrhythmus erscheinenden Nach-\n\nrichtenmagazins um eine im maßgeblichen Zeitraum noch unbekannte Nutzungs-\n\nart i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Für das Revisionsverfahren ist daher zu-\n\ngunsten des Beklagten zu unterstellen, daß die fragliche CD-ROM-Nutzung im\n\nmaßgeblichen Zeitraum – der im Streitfall Ende 1988 beginnt, als der Beklagte\n\nsich Rechte für den Abdruck von Fotografien für die ersten Ausgaben des\n\nSPIEGEL im Jahre 1989 einräumen ließ – bereits bekannt war.\n\nbb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich\n\ndie erfolgte Rechtseinräumung nicht auf die CD-ROM-Nutzung erstreckt. Dies\n\nentspricht auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Schricker in Schrik-\n\nker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 48; Spautz in Möhring/Nicolini,\n\nUrhG, 2. Aufl., § 31 Rdn. 45; G. Schulze, Festgabe Beier, 1996, S. 403, 406 f.;\n\nGaertner, AfP 1999, 143, 145; Nordemann/Schierholz, AfP 1998, 365, 368; Kat-\n\nzenberger, AfP 1997, 434, 439; ders., Elektronische Printmedien und Urheber-\n\nrecht, 1996, S. 98; Maaßen, ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren, MMR 1999, 229).\n\n(1) Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, wur-\n\nden im Streitfall über die Nutzung der Fotografien nur mündliche Vereinbarungen\n\ngetroffen. Dabei ist eine ausdrückliche Rechtseinräumung hinsichtlich der CD-\n\nROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere haben die Vertragsparteien diese Nut-\n\nzungsart nicht “einzeln bezeichnet”. Damit bestimmt sich der Umfang der dem Be-\n\nklagten eingeräumten Nutzungsrechte nach dem mit der Einräumung verfolgten\n\nZweck (§ 31 Abs. 5 UrhG).\n\n(2) Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen ge-\n\nsetzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt im Kern, daß der Urheber in Ver-\n\nträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang ein-\n\nräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. BGHZ 131, 8, 12 – Pau-\n\nschale Rechtseinräumung; 137, 387 – Comic-Übersetzungen I). In dieser Ausle-\n\ngungsregel kommt zum Ausdruck, daß die urheberrechtlichen Befugnisse die\n\nTendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in\n\nangemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 23.2.1979 – I ZR 27/77, GRUR 1979, 637, 638 f. – White Christmas;\n\nE. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 365; Schricker aaO §§ 31/32\n\nUrhG Rdn. 31). Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungs-\n\nrechte stillschweigend eingeräumt sind, durch welche die Erreichung des Ver-\n\ntragszwecks ermöglicht wird (BGHZ 137, 387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I).\n\nDabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich bei der fraglichen Nutzung\n\num eine eigenständige Nutzungsart handelt. Denn der Zweckübertragungsgedan-\n\nke kommt gerade auch dann zum Zug, wenn es darum geht, die Grenzen des –\n\nsich ganz in einer Nutzungsart haltenden – Nutzungsrechts zu bestimmen (vgl.\n\nBGHZ 137, 387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I, zur Frage der Zustimmung des\n\nÜbersetzers zur Veranstaltung von Folgeauflagen).\n\n(3) Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der CD-ROM-Ausgabe einer\n\nZeitschrift um eine selbständige Nutzungsart handelt oder ob sich eine erfolgte\n\nRechtseinräumung für ein Druckerzeugnis auch auf eine CD-ROM-Ausgabe er-\n\nstreckt, kann weder auf die zur Frage der Preisbindungsfähigkeit von CD-ROM-\n\nAusgaben ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs “NJW auf CD-ROM”\n\n(BGHZ 135, 74) noch auf die zur Frage der dinglichen Aufspaltung von Nutzungs-\n\nrechten ergangenen Entscheidungen (vgl. BGHZ 145, 7, 11 – OEM-Version,\n\nm.w.N.) zurückgegriffen werden. Denn der im Rahmen der Zweckübertragungs-\n\nlehre maßgebliche, aus der Sicht des Urhebers zu bestimmende Vertragszweck\n\nspielt bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete Rolle.\n\n(4) Danach scheidet im Streitfall eine Einräumung der Rechte der Fotogra-\n\nfen für die CD-ROM-Nutzung aus.\n\nDie Frage, ob der Urheber, der einem Zeitschriftenverlag Nutzungsrechte\n\neinräumt, dabei auch Rechte einer CD-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter Be-\n\nrücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Ein wissen-\n\nschaftlicher Autor mag häufig an einer möglichst weitreichenden Verbreitung sei-\n\nner Beiträge interessiert sein und auf eine Honorierung nur in zweiter Linie Wert\n\nlegen. Dagegen ist der Journalist oder Fotograf, der seinen Beitrag oder seine\n\nBilder einer Zeitschrift zur Veröffentlichung überläßt, im allgemeinen auf das Ho-\n\nnorar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM-\n\nNutzung in beiden Fällen in unterschiedlicher Weise. Während im Falle des wis-\n\nsenschaftlichen Autors eher angenommen werden kann, daß sich der Zweck der\n\nRechtseinräumung auch auf eine solche Nutzung richtet, muß bei freiberuflich tä-\n\ntigen Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, daß sie über eine\n\nNutzung, die einen eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhan-\n\ndeln wollen, um auf diese Weise sicherzustellen, daß sie an einer zusätzlichen\n\nwirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistung angemessen beteiligt werden.\n\nIst im Rahmen der Anwendung der Zweckübertragungslehre darauf abzu-\n\nstellen, ob eine technisch neue Nutzung eine wirtschaftlich eigenständige Ver-\n\nwertung verspricht (vgl. BGHZ 128, 336, 341 – Videozweitauswertung III), folgt\n\ndaraus im Streitfall, daß die Verbreitung des SPIEGEL auf CD-ROM von dem ur-\n\nsprünglichen Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch wenn – wie der Beklagte vor-\n\ngetragen hat – die Vermarktung der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL noch nicht\n\nden erwünschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat, ist diese Ausgabe geeignet,\n\neinen neuen eigenständigen Markt zu erschließen. Für die gedruckten Jahr-\n\ngangsbände und für die Mikrofiche-Ausgabe kann es immer nur einen verhältnis-\n\nmäßig kleinen Markt geben (Archive, Bibliotheken). Die normalen Abonnenten\n\nwerden für diese Ausgaben im allgemeinen nicht in Frage kommen. Die Jahr-\n\ngangsbände beanspruchen viel Platz; für die Mikrofiche-Ausgabe bedarf es eines\n\nLesegerätes. Die vorliegende CD-ROM-Ausgabe, die zunächst in vieler Hinsicht\n\nmit der Mikrofiche-Ausgabe vergleichbar erscheint, weist dagegen trotz ihrer –\n\nverglichen mit anderen digitalen Datenträgern – beschränkten Einsatzmöglichkeit\n\nein ganz anderes Marktpotential auf. Für sie kommen die Abonnenten als zusätz-\n\nlicher Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten ein Interesse daran\n\nhaben, die SPIEGEL-Jahrgänge auf gedrängtem Raum zur Verfügung zu haben\n\nund damit auf einfache und platzsparende Weise das Sammelbedürfnis zu befrie-\n\ndigen. Durch den Vergleich mit den bisherigen Randnutzungen (gedruckte Jahr-\n\ngangsbände und Mikrofiche-Ausgabe) wird diese Sicht – entgegen der Auffas-\n\nsung der Revision – eher bestätigt als in Frage gestellt.\n\nAuf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Erwägung, mit der\n\nDigitalisierung drohe eine umfassende elektronische Nutzung des Werks, kommt\n\nes unter diesen Umständen nicht entscheidend an. Die Revision weist zwar zu-\n\ntreffend darauf hin, daß die Digitalisierung für sich genommen noch nicht notwen-\n\ndig zu einer anderen Nutzungsqualität führe. Denn die hier in Rede stehende\n\nSPIEGEL-CD-ROM vermittelt die mit der elektronischen Speicherung verbunde-\n\nnen Nutzungsmöglichkeiten nur ganz eingeschränkt, läßt beispielsweise keine\n\nVolltextrecherche zu und enthält keine elektronischen Verweise (“links”) auf wei-\n\nterführende Informationen. Vielmehr muß sich der Benutzer eines Indexes bedie-\n\nnen, der einem herkömmlichen Sachregister entspricht. Im übrigen können auch\n\ndie Fotografien in einer gedruckten Ausgabe ohne große Mühe gescannt und so-\n\ndann über das Internet versandt werden. Eine Rechtseinräumung durch die Foto-\n\ngrafen scheidet aber unabhängig davon aus, ob die hier in Rede stehende\n\nSPIEGEL-CD-ROM nur eine eingeschränkte Nutzung erlaubt.\n\nc) Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht für entscheidend erachtet,\n\nob die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend macht, gegenüber dem Be-\n\nklagten aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen wären, einer Nutzung ihrer\n\nAufnahmen im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zuzustimmen (für\n\neinen solchen Anspruch Katzenberger, AfP 1997, 434, 441; ders., AfP 1998, 479,\n\n480; Hillig, Schulze RzU OLGZ Nr. 333; anders G. Schulze aaO S. 409 f.). Denn\n\nauch wenn – wofür manches sprechen mag – ein solcher Anspruch unter den ge-\n\ngebenen Umständen grundsätzlich zu bejahen sein sollte, berührt dies den Un-\n\nterlassungsanspruch im Falle einer ohne Zustimmung erfolgten Nutzung nicht.\n\nDenn entgegen der Auffassung der Revision könnte der Beklagte dem Unterlas-\n\nsungsanspruch nicht mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begeg-\n\nnen (so aber Katzenberger, AfP 1998, 479, 480).\n\nBestünde ein Anspruch auf Zustimmung, so handelte es sich dabei der Sa-\n\nche nach um eine Zwangslizenz. Stünde dem Beklagten der Einwand der unzu-\n\nlässigen Rechtsausübung zur Seite, liefe das auf eine gesetzliche Lizenz hinaus,\n\ndie im Gesetz streng von den Fällen der Zwangslizenz getrennt ist und die den\n\nUrheber in eine deutlich ungünstigere Position versetzt, weil er seinen Vergü-\n\ntungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend machen muß, statt\n\n– wie im Falle der Zwangslizenz – die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung\n\nder geschuldeten Vergütung abhängig machen zu können. Auch die einen Fall\n\nder Zwangslizenz betreffende Regelung des § 11 UrhWG spricht dagegen, daß\n\nderjenige, dem ein Anspruch auf Einräumung eines Nutzungsrechts zusteht, das\n\nfremde Werk ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme durch\n\nden Urheber den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben könnte.\n\nNach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt für den Fall, daß sich die Parteien nicht über die\n\nHöhe der Vergütung einigen, das Nutzungsrecht als eingeräumt, wenn die gefor-\n\nderte Vergütung unter Vorbehalt gezahlt oder zugunsten des Berechtigten hinter-\n\nlegt worden ist. Die Bestimmung zeigt, daß das Gesetz dem Urheber in Fällen der\n\nZwangslizenz eine Verhandlungsposition einräumt, die ihm bei der gesetzlichen\n\nLizenz nicht zukommt. Geht es dem Kläger bei der Geltendmachung des Unter-\n\nlassungsanspruchs um die Wahrung dieser gesetzlichen Position, kann dem nicht\n\nder Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.\n\nd) Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der Unterlassungsanspruch da-\n\ndurch entfallen ist, daß der Kläger die an ihn abgetretenen Schadensersatzan-\n\nsprüche geltend macht und dabei möglicherweise im Wege der Lizenzanalogie\n\nabrechnet. Zwar könne der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen, daß der\n\nVerletzer als Schadensersatz die Gebühr für eine fiktive Lizenzerteilung zahlt und\n\ndamit zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber der Beklagte die geforderte\n\nZahlung noch nicht geleistet, so daß auch die Wirkungen der Lizenz noch nicht\n\neingetreten seien.\n\nDas Berufungsgericht ist bei dieser Erwägung zu Unrecht davon ausgegan-\n\ngen, daß der Verletzte, der seinen Schaden im Wege der Lizenzanalogie berech-\n\nnet, den Unterlassungsanspruch verliert, sobald die geforderte Lizenzgebühr ge-\n\nzahlt ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um eine Form des Schadenser-\n\nsatzes, die nicht etwa zum Abschluß eines Lizenzvertrages und daher auch nicht\n\nzur Einräumung eines Nutzungsrechtes führt.\n\nIII. Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Schadensersatzan-\n\nsprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat, hält seine Entscheidung\n\nder revisionsrechtlichen Prüfung stand. Ohne Erfolg wendet sich die Revision ge-\n\ngen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe fahrlässig gehandelt.\n\nIm gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettbe-\n\nwerbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen\n\ngestellt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur dann entschul-\n\ndigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit\n\neiner anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer\n\nzweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung\n\ngebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen\n\ngeklärt ist, muß durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, daß\n\ndas Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird.\n\nFahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich\n\nZulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende\n\nBeurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht zie-\n\nhen muß (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1997 – I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 – Be-\n\natles-Doppel-CD; Urt. v. 23.4.1998 – I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 – Bruce\n\nSpringsteen and his Band).\n\nIV. Das angefochtene Urteil ist danach insoweit aufzuheben, als der Be-\n\nklagte auch hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlas-\n\nsung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem Punkt zur\n\nEndentscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist, soweit sie auf Auf-\n\nnahmen des Fotografen B. gestützt ist, unschlüssig, weil es an ausreichendem\n\nVorbringen zu einer Verletzungshandlung fehlt.\n\nIm überwiegenden Umfang – hinsichtlich der Aufnahmen der anderen 63\n\nFotografen sowie hinsichtlich des Schadensersatzausspruchs – ist die Revision\n\ndes Beklagten zurückzuweisen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.\n\nErdmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\nBornkamm\n\nPokrant","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_311-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/i-zr-311-98","cited_norms":[{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":2},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_311-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_311-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-05/i-zr-311-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_311-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:15:41.676620+00:00"}}