{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_216-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-09-21","aktenzeichen":"I ZR 216/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ApBetrO § 25 Nr. 2; UWG § 1 Kompressionsstrümpfe Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen als Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beein- trächtigt (§ 2 Abs. 4 ApBetrO).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 216/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n21. September 2000\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nApBetrO § 25 Nr. 2;\nUWG § 1\n\nKompressionsstrümpfe\n\nMedizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen\nals Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke\nin den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang\nangeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der\nApotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beein-\nträchtigt (§ 2 Abs. 4 ApBetrO).\n\nBGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 216/98 - OLG Köln\nLG Köln\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.\n\nDr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und\n\nDr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 1998 aufgehoben.\n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für\n\nHandelssachen des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1997\n\nwird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittel trägt der Beklagte.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressi-\n\nonsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgen-\n\nden: Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sit-\n\nzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin\n\nangestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte\n\nKenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der\n\nApotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benö-\n\ntigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden\n\nkönnen.\n\nDer Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Ver-\n\nstoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich\n\ngegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Ver-\n\nbandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2\n\nApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V\n\nhandele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO\n\ndürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufge-\n\nzählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht wer-\n\nden.\n\nMit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfah-\n\nrens ist, hat der Beklagte beantragt,\n\ndie Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu\n\nverurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische\n\nZweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizug-\n\nkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.\n\nDie Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressi-\n\nonsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es\n\nsich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel\n\nund Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Be-\n\nklagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apotheken-\n\nbetriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaß der Apotheken-\n\nbetriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die\n\nVorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung\n\nbeider Regelwerke ganz unterschiedlich.\n\nDas Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht\n\nhat die Klägerin antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt.\n\nMit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederher-\n\nstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zu-\n\nrückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der\n\nKompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoße gegen § 25 ApBetrO und sei\n\naus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:\n\nBei der Auslegung des § 25 ApBetrO müßten neben dem Wortlaut der\n\nSinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den\n\nApotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Ver-\n\ntrieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden\n\nWaren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen\n\nungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich\n\ndes § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe\n\nkein Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber durch diese Regelungen den\n\nVertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.\n\nUnter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressions-\n\nstrümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als\n\nMittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO\n\nanzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche be-\n\nreits, daß sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern\n\nder Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von\n\neinem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber an-\n\ngezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Kran-\n\nkenpflege, daß sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Kör-\n\npers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der\n\nKrankheit herbeiführen sollten.\n\nBei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apo-\n\nthekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade\n\nnicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen.\n\nÜberdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daß\n\ndas notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen\n\nZeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in\n\nseiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der\n\nBevölkerung sicherzustellen.\n\nDer Verstoß gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des\n\nRechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele\n\nes sich um eine wertbezogene Norm, deren Mißachtung regelmäßig ohne we i-\n\nteres zugleich einen Wettbewerbsverstoß darstelle. Aber auch wenn § 25\n\nApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbe-\n\nwerbsverstoß gegeben, weil sich die Klägerin bewußt und planmäßig über die\n\nBestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber\n\nihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe\n\nnicht entgegen, daß u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe\n\nvon Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäßig hielten.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben\n\nErfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstel-\n\nlung des landgerichtlichen Urteils.\n\n1. Die Klägerin verstößt mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in\n\nihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25\n\nApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach\n\n§ 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.\n\na) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur\n\nApothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkom-\n\nmentar, Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblatt-\n\nkommentar, Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daß es sich\n\nbei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine\n\nmit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, ande-\n\nrerseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-\n\nchen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es\n\nhat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht\n\nals Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege ei-\n\nnes Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Pati-\n\nenten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken\n\npflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle\n\nmit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Be-\n\nhinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumin-\n\ndest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.\n\nb) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung\n\nals Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem\n\nDritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von\n\ndem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Geh-\n\nstöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25\n\nRz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der\n\nEinordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daß es eine Heilung oder\n\nLinderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lin-\n\ndernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der\n\nKrankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta\n\naaO, § 25 Rz. 22).\n\nUnter \"Mittel zur Krankenpflege\" sind vielmehr - wie die Revision zutref-\n\nfend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche\n\nMittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbes-\n\nsern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist aus-\n\nreichend, wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607\n\n- Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur\n\nKrankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten\n\nAuszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur\n\nBehandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch\n\nin ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu\n\nkompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.\n\nDie Revision weist zutreffend darauf hin, daß es zudem dem Sprachge-\n\nbrauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Kran-\n\nkenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr.\n\nS. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Kran-\n\nkenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege\n\numfaßte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit\n\ngeltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in\n\nder zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des\n\n§ 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3\n\nund § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaßt die Krankenbehandlung die Versor-\n\ngung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere\n\nHilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den\n\nSpitzenverbänden der Krankenkassen gemäß § 128 SGB V gemeinsam er-\n\nstellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.\n\nc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit\n\ndes Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daß\n\n§ 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln\n\noder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-\n\nonsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes\n\nvoraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21\n\nAbs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die\n\napothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit\n\nGebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren ge-\n\nregelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann\n\njedoch nicht geschlossen werden, daß dem Apotheker solche generell unter-\n\nsagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25\n\nRz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2\n\nGG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt an-\n\nzusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsord-\n\nnung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und\n\nAnpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann\n\nnicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Neben-\n\nleistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständi-\n\nges Nebengeschäft zu sehen wäre.\n\nd) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht\n\ndarauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressions-\n\nstrümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht\n\nüblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsorti-\n\nments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daß es sich dabei um solche\n\nhandelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus,\n\ndaß diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/\n\nBlume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daß es in Apothe-\n\nken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu ver-\n\näußern, nicht hergeleitet werden, daß der Verkauf dieser Waren zulässig sei.\n\nEbensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daß es in Apotheken\n\nunüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, ge-\n\nschlossen werden, daß deren Abgabe unzulässig sei.\n\ne) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daß es sich\n\nbei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25\n\nNr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.\n\nDas Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch\n\nden Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht\n\nangenommen, die Regelung solle verhindern, daß die Apotheken, die das Mo-\n\nnopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abga-\n\nbe von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Wa-\n\nren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.\n\nDiese Betrachtungsweise verkennt, daß § 25 ApBetrO nicht dem Schutz\n\nvon Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daß der\n\nApotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner\n\nHauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1\n\nApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaßt deshalb von ihrer\n\nZwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchti-\n\ngung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers\n\nwäre ein den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzender Eingriff in das\n\nRecht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung\n\nist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daß sie\n\ndas Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-\n\nnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker\n\ngeboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).\n\nDanach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine\n\nden Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Be-\n\ntracht, wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der\n\nKrankenpflege die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung\n\ngefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daß\n\nmit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Ge-\n\nfahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressions-\n\nstrümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht gerin-\n\ngen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die\n\nAnnahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt,\n\ndie Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zu-\n\nsammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß die in § 25 ApBetrO genannten\n\nWaren gemäß § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilge-\n\nhalten werden dürfen, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und\n\nden Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon\n\nvon daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken\n\nGrenzen gesetzt.\n\n2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen\n\nGründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwide-\n\nrung geltend, die Klägerin verstoße durch die Abgabe von Kompressions-\n\nstrümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpas-\n\nsung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht\n\nhat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-\n\nsungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für\n\ndie Bestimmung des Streitgegenstandes maßgebliche Sachvortrag des Be-\n\nklagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR\n\n1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).\n\nDer Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin\n\nerklärtermaßen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes g e-\n\ngen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tat-\n\nsacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kom-\n\npressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Be-\n\nrufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoreti-\n\nschen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagi-\n\nsten-Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmei-\n\nsterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopä-\n\ndiemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte\n\njedoch lediglich darlegen, daß es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothe-\n\nkenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen\n\nauch nicht um apothekenübliche Waren handele.\n\nDer Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klä-\n\ngerin verstoße mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen\n\ngegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag\n\nhätte die Behauptung einschließen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen\n\nTätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Hand-\n\nwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen\n\nwerden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der\n\nKompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche\n\nTätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten,\n\ndie den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein es-\n\nsentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherr-\n\nschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten\n\neinwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v.\n\n11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofen-\n\nbauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesent-\n\nlichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden,\n\nweil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im An-\n\nmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind\n\nund zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen.\n\nDarüber hinaus läßt sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurtei-\n\nlen, ob ein Verstoß gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlos-\n\nsen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes\n\nnur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO)\n\noder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt,\n\ndie als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen\n\nÜberlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).\n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsge-\n\nricht nicht gemäß § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten\n\ndarauf hinzuweisen, daß sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot mögli-\n\ncherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daß es hierfür\n\naber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts,\n\ndurch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstän-\n\nde einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest an-\n\ndeutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139\n\nRdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren\n\nnur auf einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der\n\nSicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlas-\n\nsung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der\n\nWiderklage bereits gemäß § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.\n\nIII. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil auf-\n\nzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nErdmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\n Pokrant\n\nSchaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_216-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-21/i-zr-216-98","cited_norms":[{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":27},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":8},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_216-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_216-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-21/i-zr-216-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_216-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:27:53.964945+00:00"}}