{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_132-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2001-04-05","aktenzeichen":"I ZR 132/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. April 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Gesamtvertrag privater Rundfunk UrhWG §§ 12, 13 Abs. 3, § 16 Abs. 4 Satz 3 a) Dem Oberlandesgericht, das den Inhalt eines Gesamtvertrages nach § 12 UrhWG zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Nutzervereinigung rechtsgestaltend festsetzt, ist ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Grundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung sind die mit der Verwertung erzielten geldwerten Vorteile (§ 13 Abs. 3 UrhWG). Im einzelnen hat sich das Oberlandesgericht an früheren Vereinbarungen zwischen den Parteien sowie daran zu orientieren, was diese oder eine andere Verwer- tungsgesellschaft mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzun- gen vereinbart hat. Einen Anhaltspunkt für eine angemessene Regelung bie- tet auch der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfah- ren nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 14c UrhWG. b) Die Festsetzung eines Gesamtvertrages kann im Revisionsverfahren – abge- sehen von gerügten Verfahrensverstößen – nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Begrün- dung der festsetzenden Entscheidung muß dem Revisionsgericht allerdings die Möglichkeit geben, in eine solche – eingeschränkte – Überprüfung einzu- treten. Insbesondere muß sich aus ihr ergeben, weshalb von vergleichbaren Regelungen in früheren oder anderen Gesamtverträgen abgewichen oder Vorschlägen der Schiedsstelle nicht gefolgt wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 132/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n5. April 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nGesamtvertrag privater Rundfunk\n\nUrhWG §§ 12, 13 Abs. 3, § 16 Abs. 4 Satz 3\n\na) Dem Oberlandesgericht, das den Inhalt eines Gesamtvertrages nach § 12\nUrhWG zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Nutzervereinigung\nrechtsgestaltend festsetzt, ist ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt.\nGrundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung sind die mit der\nVerwertung erzielten geldwerten Vorteile (§ 13 Abs. 3 UrhWG). Im einzelnen\nhat sich das Oberlandesgericht an früheren Vereinbarungen zwischen den\nParteien sowie daran zu orientieren, was diese oder eine andere Verwer-\ntungsgesellschaft mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzun-\ngen vereinbart hat. Einen Anhaltspunkt für eine angemessene Regelung bie-\ntet auch der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfah-\nren nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 14c UrhWG.\n\nb) Die Festsetzung eines Gesamtvertrages kann im Revisionsverfahren – abge-\nsehen von gerügten Verfahrensverstößen – nur darauf überprüft werden, ob\ndas Oberlandesgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Begrün-\ndung der festsetzenden Entscheidung muß dem Revisionsgericht allerdings\ndie Möglichkeit geben, in eine solche – eingeschränkte – Überprüfung einzu-\ntreten. Insbesondere muß sich aus ihr ergeben, weshalb von vergleichbaren\n\nRegelungen in früheren oder anderen Gesamtverträgen abgewichen oder\nVorschlägen der Schiedsstelle nicht gefolgt wird.\n\nBGH, Urt. v. 5. April 2001 – I ZR 132/98 – OLG München\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die\n\nRichter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts München vom 26. März 1998 unter Zurückweisung\n\nder Anschlußrevision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben,\n\n– als in § 2 des festgesetzten Gesamtvertrages sowie in Ziffer 3 des\n\nGVL-Tarifs (Anlage B zum Gesamtvertrag) ein Gesamtvertragsrabatt\n\nin Höhe von 20 % vorgesehen ist,\n\n– als in Ziffer 1 des genannten Tarifs für die dort aufgeführten Musi-\n\nkanteile (lit. a bis c) Vergütungssätze von 7,23 %, 4,52 % und\n\n2,25 % genannt sind und\n\n– als in Ziffer 2 des genannten Tarifs keine Pauschalierung für die dort\n\ngenannten Abzüge vorgesehen ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und der\n\nAnschlußrevision, an das Oberlandesgericht München zurückverwie-\n\nsen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Ansprü-\n\nche der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 76 Abs. 2, § 86 UrhG\n\nwahrnimmt. Sie begehrt mit der vorliegenden Klage die Festsetzung eines Ge-\n\nsamtvertrages nach § 12 UrhWG. Die Beklagten sind Vereinigungen privater\n\nHörfunksender. Zu ihren Mitgliedern zählen fast alle entsprechenden Sendeun-\n\nternehmen; zusammengerechnet hatten die Beklagten zur Zeit der Einleitung des\n\nvorliegenden Verfahrens 224 Mitglieder.\n\nZwischen der Klägerin und den Vereinigungen der privaten Sendeunter-\n\nnehmen bestand schon in der Vergangenheit ein Gesamtvertrag, den die Klägerin\n\nfristgerecht zum 31. Dezember 1993 mit dem Ziel gekündigt hat, eine Reihe von\n\nÄnderungen zu vereinbaren. Dem Abschluß dieses Gesamtvertrages war 1988\n\nein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 2 UrhWG) vorausgegangen.\n\nDanach sollte die an die Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Musikanteil\n\nan der Sendezeit und den Werbeerlösen bemessen werden; bei einem Musikan-\n\nteil von weniger als 25 % sollte die Vergütung 1,125 %, bei einem Musikanteil\n\nzwischen 25 % und unter 50 % 2,25 % und bei einem Musikanteil von 50 % und\n\nmehr 4,5 % der Werbeerlöse betragen; für die Mitglieder der beteiligten Nutzer-\n\nvereinigungen war der übliche Gesamtvertragsnachlaß von 20 % vorgesehen.\n\nDieses Grundschema für die Berechnung der Vergütungssätze wurde im Gesamt-\n\nvertrag übernommen. Dagegen wurde von dem Vorschlag der Schiedsstelle inso-\n\nweit abgewichen, als einerseits nicht von den Brutto-, sondern von den Nettoerlö-\n\nsen (nach Abzug von Agenturprovisionen bis höchstens 15 %, von Mengenra-\n\nbatten und Skonti sowie von Handelsvertreterprovisionen) ausgegangen und an-\n\ndererseits dadurch eine Begrenzung der Vergütung nach unten vereinbart wurde,\n\ndaß Werbeerlöse von mindestens 500.000 DM zugrunde zu legen waren; auch\n\nder von der Schiedsstelle vorgeschlagene Einführungsrabatt für die ersten beiden\n\nBetriebsjahre wurde nicht vereinbart. Der Inhalt des Gesamtvertrages stimmt mit\n\ndem Tarif der Klägerin vom 28. November 1988 für die Verwendung erschienener\n\nTonträger in privaten Hörfunkprogrammen überein.\n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, die Musik und damit auch die von ihr ver-\n\ntretenen Rechte der Interpreten und Produzenten hätten für die privaten Sender\n\nin den letzten Jahren eine größere Bedeutung und damit auch eine höhere Wer-\n\ntigkeit erlangt. Maßgeblich sei dafür nicht nur die gestiegene Qualität der Wieder-\n\ngabe, sondern auch der Umstand, daß sich viele Sender über die Art der gesen-\n\ndeten Musik definierten. Außerdem seien die Musikanteile an der Sendezeit ge-\n\nstiegen, was eine Anpassung erforderlich mache. Ferner seien die Abzüge von\n\nden Bruttoeinnahmen wesentlich höher als ursprünglich erwartet. Schließlich\n\nmüßten die Einnahmen aus Sponsoring bei Ermittlung der Erlöse mitgerechnet\n\nwerden.\n\nDie Klägerin hat im Jahre 1994 ein Verfahren vor der Schiedsstelle einge-\n\nleitet und den Abschluß eines neuen Gesamtvertrages begehrt. Ihr Vorschlag für\n\neinen neuen Vertrag zeichnete sich vor allem durch zwei Punkte aus: Um den hö-\n\nheren Musikanteilen Rechnung zu tragen, sollten zwei zusätzliche Staffelungen\n\neingeführt werden, so daß sich insgesamt fünf Stufen ergäben (von 8 % Vergü-\n\ntung bei mindestens 80 % über 6,5 % bei mindestens 65 %, 5 % bei mindestens\n\n50 %, 2,5 % bei mindestens 25 % bis zu 1,25 % bei unter 25 % Musikanteil). Au-\n\nßerdem sollten die Abzüge von den Bruttoerlösen (Rabatte, Skonti, Provisionen)\n\npauschal mit 15 % festgesetzt werden. Die Beklagten sind dem Antrag der Kläge-\n\nrin vor der Schiedsstelle entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten, die\n\nbisherige Staffelung sei angemessen; der Musikanteil der privaten Hörfunksender\n\nliege im Durchschnitt keineswegs bei über 80 %, sondern deutlich darunter. Ein\n\nVergleich mit dem ARD-Hörfunk zeige jedoch, daß die im alten Gesamtvergleich\n\nvorgesehenen Vergütungssätze zu hoch seien. Die Beklagten haben daher auf\n\nder Grundlage der bisherigen Staffelung niedrigere Vergütungssätze von 3 %\n\n(Musikanteil mindestens 50 %), 1,5 % (Musikanteil mindestens 25 %) und 0,75 %\n\n(Musikanteil unter 25 %) vorgeschlagen.\n\nIn ihrem den Parteien nach § 14a Abs. 2 UrhWG unterbreiteten Einigungs-\n\nvorschlag vom 29. Februar 1996 ist die Schiedsstelle von einem als angemessen\n\nanzusehenden mittleren Vergütungssatz von 4,52 % bei einem Musikanteil von\n\nmindestens 50 % ausgegangen. Dabei hat sich die Schiedsstelle an den Bedin-\n\ngungen orientiert, die schon seit langem für die öffentlich-rechtlichen Hörfunksen-\n\nder gelten und die für die werbefinanzierten Sendungen generell einen Vergü-\n\ntungssatz von 4,52 % vorsehen (vgl. auch den Einigungsvorschlag der Schieds-\n\nstelle vom 1. März 1996 im Parallelverfahren I ZR 32/99). Ausgehend von diesem\n\nMittelwert hat die Schiedsstelle zwei weitere Staffelungen – 2,25 % bei einem\n\nMusikanteil von mindestens 25 % und 7,23 % bei einem Musikanteil von minde-\n\nstens 80 % vorgeschlagen. Ferner hat die Schiedsstelle – dem Anliegen der Klä-\n\ngerin entsprechend – in ihrem Vorschlag eine Pauschalierung der Abzüge für Ra-\n\nbatte, Skonti und Provisionen vorgesehen, diese Pauschale allerdings anders als\n\ndie Klägerin nicht mit 15 %, sondern mit 20 % angesetzt. In den übrigen Punkten\n\n– Gesamtvertragsrabatt von 20 %, keine Mindestvergütung, kein Einführungsra-\n\nbatt in den ersten Betriebsjahren eines neuen Senders – entspricht der Eini-\n\ngungsvorschlag den Anträgen der Parteien. Dem Einigungsvorschlag haben bei-\n\nde Parteien widersprochen (§ 14a Abs. 3 Satz 1 UrhWG).\n\nDas Klageziel, das die Klägerin mit ihrer Klage auf Festsetzung eines Ge-\n\nsamtvertrages verfolgt, baut auf dem Vorschlag der Schiedsstelle auf. Der Ge-\n\nsamtvertrag, dessen Festsetzung sie beantragt hat, sieht jedoch – entgegen dem\n\nVorschlag der Schiedsstelle – keinen Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % für\n\ndie Mitglieder der beklagten Nutzervereinigungen vor. Die Klägerin hat die An-\n\nsicht vertreten, der Vorschlag der Schiedsstelle sei widersprüchlich, weil er sich\n\neinerseits an den Bedingungen für den öffentlich-rechtlichen Hörfunk orientiere,\n\nandererseits aber außer acht lasse, daß es dort einen Gesamtvertragsrabatt nicht\n\ngebe. Es müsse daher der von der Schiedsstelle vorgesehene Rabatt gestrichen\n\noder von einem höheren Mittelwert (5,65 % statt 4,52 %) ausgegangen werden.\n\nDer Gesamtvertrag, dessen Festsetzung die Klägerin beantragt hat, enthält\n\nals Anlage B den nachstehend wiedergegebenen Tarif:\n\nGVL-Tarif\n\nfür die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen\n\n1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen\n\nbeträgt\n\na) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,\n\nb) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,\n\nc) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.\n\n2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft\nerzielten Brutto-Erlöse. Soweit die Einnahmen aus einer anderen Tätigkeit der\nSender als dem Senden von Programmen stammen, sind diese Einnahmen nicht\nzu berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit eine selbständige abgeschlossene Be-\ntriebseinheit bildet, bei der Einnahmen und Ausgaben gesondert abgerechnet\nwerden.\n\nDie Einnahmen gemäß Satz 1 vermindern sich pauschal um 20 % für Rabatte,\nSkonti, Agentur- und Handelsvertreterprovisionen. Dies gilt nicht für Einnahmen\nvon Vermarktungsorganisationen, von denen diese Aufwendungen vertraglich\nvereinbart einbehalten werden.\n\n3. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.\n\n4. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.\n\nDie Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich u.a. gegen die\n\nHöhe der Vergütungssätze gewandt; das Gebot der Gleichbehandlung gebiete es,\n\ndie privaten Sender nicht stärker zu belasten als die öffentlich-rechtlichen An-\n\nstalten, die im Durchschnitt aller ihrer Einnahmen – Gebühren und Werbeerlöse –\n\nnur mit 1,7 % belastet würden. Ferner sind sie dafür eingetreten, daß Provisionen,\n\nRabatte und Skonti nach wie vor unbeschränkt abgezogen werden könnten, daß\n\nkeine zusätzlichen Vergütungsstaffeln eingeführt und der Gesamtvertragsrabatt\n\nbeibehalten werden. Die Beklagten haben ihrerseits die Festsetzung eines Ge-\n\nsamtvertrages beantragt, der als Anlage B den nachfolgend wiedergegebenen\n\nTarif enthält:\n\nGVL-Tarif\n\nfür die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen\n\n1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen\n\nbeträgt\n\n1.1 1,70 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\ngern aus dem Repertoire der GVL mindestens 50 % der gesamten Sendezeit\nausmacht,\n\n1.2 0,85 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\ngern aus dem Repertoire der GVL mindestens 25 % der gesamten Sendezeit\nausmacht.\n\n2. Werbeerlöse im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung im Programm und aus\nSponsorschaft am Programm erzielten Einnahmen ohne Umsatzsteuer. Agentur-\nvergütungen (AE) gehören nicht zu diesen Einnahmen. Tatsächlich gewährte\nMengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter\nin seiner Preisliste nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren, sind\nkeine Einnahmen. Der Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine\nVielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbe-\nagenturen sind (Radio-Kombis), ist den tatsächlichen Einnahmen nicht hinzuzu-\nrechnen, soweit er vertraglich vereinbart ist. Darüber hinaus sind umsatzbezogene\nAnsprüche der Handelsvertreter nach dem HGB nicht Bestandteil der Werbeerlö-\nse, wenn ihre Entstehung urkundlich nachgewiesen wird.\n\n3. Die Vergütungsbeträge ermäßigen sich im ersten Betriebsjahr eines Senders auf\nein Fünftel, im zweiten auf zwei Fünftel, im dritten auf drei Fünftel, im vierten auf\nvier Fünftel. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sender vor oder nach dem\n1. Januar 1994 seinen Betrieb aufgenommen hat.\n\n4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.\n\n5. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlos-\n\nsen ist, ermäßigen sie sich um 20 %.\n\n6. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.\n\nDas Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage ei-\n\nnen Gesamtvertrag festgesetzt, der – dem Vorschlag der Schiedsstelle und dem\n\nKlageantrag folgend – drei Staffeln (mindestens 80 %, mindestens 50 % und min-\n\ndestens 25 % Musikanteil) mit den Vergütungssätzen in Höhe von 7,23 %, 4,52 %\n\nund 2,25 % enthält, der jedoch – insoweit dem Antrag der Beklagten folgend – ei-\n\nnen Gesamtvertragsrabatt vorsieht und Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisio-\n\nnen uneingeschränkt zuläßt. Die den Tarif enthaltende Anlage B zum Gesamtver-\n\ntrag lautet nach der Festsetzung durch das Oberlandesgericht wie folgt:\n\nGVL-Tarif\n\nfür die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen\n\n1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen\n\nbeträgt\n\na) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,\n\nb) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,\n\nc) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-\n\ngern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.\n\n2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft\n\nerzielten Erlöse ohne Umsatzsteuer.\n\nDie Erlöse vermindern sich\n\n– um die Agentur-Vergütungen (AE),\n\n– um tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auf-\ntragserteilung vom Veranstalter in seinen Preislisten nachweisbar veröffentlicht\noder branchenüblich waren und tatsächlich gewährt wurden,\n\n– um umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB, wenn ih-\n\nre Entstehung urkundlich nachgewiesen wird,\n\n– um den Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von\nRadiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen\nsind (Radio-Kombis), soweit er vertraglich vereinbart ist.\n\nSoweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendeunternehmen als dem Sen-\nden von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser\nProgramme stammen, sind diese Erlöse nicht zu berücksichtigen.\n\n3. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlos-\n\nsen ist, ermäßigen sich die Vergütungsbeträge um 20 %.\n\n4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Umsatzsteuer.\n\n5. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.\n\nHiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie das Urteil des\n\nOberlandesgerichts in zweierlei Hinsicht angreift: Zum einen wendet sie sich ge-\n\ngen die Höhe der Vergütungssätze und beantragt eine Festsetzung auf 9,04 %,\n\n5,65 % und 2,81 %, so daß sich nach Abzug des Gesamtvertragsrabatts Prozent-\n\nsätze von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % ergeben. Zum anderen begehrt sie eine\n\npauschale Beschränkung der Abzüge nach Ziffer 2 des Tarifs bis zu einem Er-\n\nlösanteil von 20 %. Die Beklagten treten der Revision der Klägerin entgegen. Mit\n\nihrer Anschlußrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen\n\nsie im wesentlichen ihren vor dem Oberlandesgericht gestellten Antrag weiter\n\n(Vergütungssätze von 1,7 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % und von\n\n0,85 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 %; niedrigere Vergütungssätze\n\nin den ersten vier Betriebsjahren eines neuen Senders).\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung der Festsetzung des Ge-\n\nsamtvertrages ausgeführt:\n\nFür die Bestimmung der angemessenen Vergütung als Entgelt für die Nut-\n\nzung der Leistungsschutzrechte sei von den geldwerten Vorteilen auszugehen,\n\ndie durch die Verwertung erzielt würden. Maßgeblich sei dabei der erwirtschaftete\n\nUmsatz, soweit er in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des ge-\n\nschützten Guts stehe. Angemessen sei in der Regel, was üblich sei, wobei eine\n\nVeränderung der Orientierungsmaßstäbe seit früheren Festlegungen zu berück-\n\nsichtigen sei. Ferner sei das Gleichbehandlungsgebot zu beachten, wobei als\n\nVergleichsmaßstab vor allem frei vereinbarte Regelungen geeignet seien. Der\n\nvon der Klägerin gekündigte Gesamtvertrag, der auf der Grundlage eines Eini-\n\ngungsvorschlags der Schiedsstelle von den Vertragsparteien ausgehandelt wor-\n\nden sei, stelle danach die maßgebliche Grundlage für die Neufestsetzung dar.\n\nDie von der Klägerin erstrebte Erhöhung der mittleren Vergütungssätze rechtferti-\n\nge sich nicht durch eine seitherige Veränderung der maßgeblichen Umstände.\n\nDer Einsatz moderner Aufnahme-, Herstellungs- und Wiedergabetechniken habe\n\ndie Tonqualität nicht derart gesteigert, daß von einer höheren Wertigkeit der\n\nSendungen ausgegangen werden könne. Daß der Musikstil heute stärker als frü-\n\nher zur Charakterisierung des jeweiligen Senders, zur Ausrichtung auf bestimmte\n\nHörerkreise und damit verbunden auch zu erhöhten Werbeeinnahmen beitrage,\n\nsei eher die Leistung des Senders. Dagegen beruhe die Steigerung der Werbe-\n\neinnahmen sehr wohl auf der Steigerung des Musikanteils, was sich auf die Staf-\n\nfelung auswirken müsse.\n\nFür die Angemessenheit eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % spre-\n\nche nicht nur die bisherige Gesamtvertragsregelung, sondern vor allem auch der\n\nUmstand, daß die Vergütung der Klägerin für die Nutzung im öffentlich-rechtlichen\n\nHörfunk, soweit es um das Werberahmenprogramm gehe, ebenfalls mit diesem\n\nProzentsatz der Werbeeinnahmen berechnet werde. Der Gleichbehandlungs-\n\ngrundsatz erfordere es, für diese beiden Fälle die gleichen Vergütungen vorzuse-\n\nhen. Nicht abzustellen sei dagegen auf den Mischsatz von 1,7 %, der sich bei ei-\n\nner Zusammenrechnung aller Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sender erge-\n\nbe. Denn bei den Gebühreneinnahmen und den Werbeeinnahmen handele es\n\nsich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Die Einführung einer weiteren Staffel\n\nbei einem Musikanteil von über 80 % sei im Hinblick auf die Sender mit hohem\n\nMusikanteil angemessen. Zwar kenne der Gesamtvertrag für den öffentlich-\n\nrechtlichen Hörfunk eine solche Staffelung nicht; diese sei aber im Hinblick auf\n\nden im Durchschnitt höheren Musikanteil der privaten Sender gerechtfertigt. Eine\n\nBeschränkung oder Pauschalierung der Abzüge für Rabatte, Skonti, Provisionen\n\nund Agenturvergütungen sei nicht geboten. Denn es handele sich hierbei teilwei-\n\nse um echte Erlösschmälerungen, teilweise um Vermarktungskosten, deren Ab-\n\nzug aber auch in der Vergangenheit üblich gewesen sei. Ferner liege in der Re-\n\ngelung über den Gesamtvertragsrabatt kein Verstoß gegen das Gleichbehand-\n\nlungsgebot. Zwar enthalte der Tarif für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine\n\nentsprechende Regelung. Dies habe aber darin seinen Grund, daß sich durch\n\nden Gesamtvertrag mit den Beklagten der Arbeitsaufwand der Klägerin ganz er-\n\nheblich reduziere, während bei den öffentlich-rechtlichen Sendern durch den Ge-\n\nsamtvertrag keine solche Ersparnis eintrete. Es könne auch nicht davon ausge-\n\ngangen werden, daß der Gesamtvertragsrabatt in dem dort geltenden Vergü-\n\ntungssatz von 4,52 % bereits eingerechnet sei.\n\nEine Kappung oder pauschale Berücksichtigung der Abzüge auf 15 % – wie\n\nvon der Klägerin ursprünglich gefordert – oder auf 20 % – wie von der Schieds-\n\nstelle vorgeschlagen und nunmehr von der Klägerin beantragt – erscheine nicht\n\nangezeigt. Die Abrechnung nach Aufwand entspreche am ehesten der Angemes-\n\nsenheit, weil sich auf diese Weise je nach Größe, Marktstellung und Konkurrenz-\n\nsituation unterschiedliche Sätze bei den einzelnen Sendeunternehmen ergäben\n\nund der Musikanteil damit individuell gewichtet werden könne. Im Hinblick auf die\n\nrechnerische Erfaßbarkeit der Beträge und der Kontrollbefugnis der Klägerin\n\nsprächen auch Gründe der Praktikabilität nicht gegen die bisherige Regelung. Ei-\n\nne willkürliche Neuschaffung abzugsfähiger Kosten sei nicht zu befürchten.\n\nSchließlich sei auch ein besonderer Einführungstarif für junge Sender nicht\n\ngeboten, zumal auch der alte Vertrag – trotz eines entsprechenden Vorschlags\n\nder Schiedsstelle – eine solche Vergünstigung nicht enthalten habe.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-\n\ngerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. Dagegen ist\n\ndie Anschlußrevision der Beklagten unbegründet.\n\n1. Zum Umfang der Anfechtung:\n\nDie Parteien haben die Revision und die Anschlußrevision jeweils in wirk-\n\nsamer Weise beschränkt.\n\nAllerdings ist eine Beschränkung des Streitstoffs durch das Rechtsmittel der\n\nRevision nur insoweit möglich, als es sich um einen rechtlich und tatsächlich\n\nselbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, der in recht-\n\nlicher und tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozeßstoff behan-\n\ndelt werden kann (BGHZ 45, 287, 289; 53, 152, 155; 76, 397, 398 f.; Müller-Rabe,\n\nNJW 1990, 283 f. m.w.N.). Im Hinblick hierauf ist bei der Festsetzung des Inhalts\n\neines Gesamtvertrages zu beachten, daß vertragliche Bestimmungen häufig im\n\nZusammenhang mit anderen stehen und die Angemessenheit des festgesetzten\n\nVertrages in der Summe der Vorzüge und Nachteile liegt, die die einzelnen ver-\n\ntraglichen Bestimmungen jeder Vertragspartei bieten. Gleichwohl verhält es sich\n\nnicht so, daß die Festsetzung des Gesamtvertrages nur im ganzen angefochten\n\nwerden könnte und mit der Anfechtung eines noch so unbedeutenden Teils der\n\nVertragsfestsetzung der vollständige Gesamtvertrag Gegenstand des Revisions-\n\nverfahrens würde. Es gibt vielmehr eine Reihe von Regelungen, deren Angemes-\n\nsenheit auch unabhängig von anderen vertraglichen Bestimmungen beurteilt wer-\n\nden kann. Bei jedem einzelnen Revisionsangriff, mit dem ein Teil des Streits vor\n\ndas Revisionsgericht getragen wird, ist jedoch darauf zu achten, daß die Anfech-\n\ntung sowie die eventuell gebotene (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Urteils in\n\neinem Umfang erfolgt, der eine umfassende Entscheidung erlaubt, und zwar auch\n\nüber vertragliche Regelungen, auf die die angegriffene Bestimmung nur aus-\n\nstrahlt. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist immer nur insoweit zulässig, als\n\nauch im Falle einer Zurückverweisung ausgeschlossen werden kann, daß die Än-\n\nderung des einen Teils auch die Änderung eines anderen, nicht angefochtenen\n\nTeils erforderlich macht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß dem Tatrichter im Falle\n\nder Festsetzung eines Gesamtvertrages eine Rechtsgestaltung obliegt und ihm\n\ndabei ein besonders weites Ermessen eingeräumt ist (dazu unten unter\n\nII.2.a)aa)).\n\n2. Zur Anschlußrevision:\n\na) Ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision dagegen, daß das Obe r-\n\nlandesgericht von einem mittleren Vergütungssatz in Höhe von 4,52 % ausge-\n\ngangen ist.\n\naa) Die Entscheidung, durch die das Oberlandesgericht den Inhalt des Ge-\n\nsamtvertrages festsetzt, ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar.\n\n(1) Nach § 12 UrhWG ist die Klägerin als Verwertungsgesellschaft ver-\n\npflichtet, mit den Beklagten einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen\n\nüber die von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche abzuschließen. Nach-\n\ndem sich die Parteien über einen Abschluß eines solchen Gesamtvertrages nicht\n\ngeeinigt hatten, konnte jeder Beteiligte – also nicht nur die nach § 12 UrhWG an-\n\nspruchsberechtigten Beklagten, sondern auch die Klägerin (vgl. Schricker/Rein-\n\nbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 2) – nach vorausgegangener An-\n\nrufung der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 16 Abs. 1 UrhWG) vor dem für\n\nden Sitz der Schiedsstelle zuständigen Oberlandesgericht, also vor dem Oberlan-\n\ndesgericht München, Klage auf Festsetzung des Gesamtvertrages erheben (§ 16\n\nAbs. 1 und 4 UrhWG).\n\nDie Festsetzung eines Gesamtvertrages durch das Oberlandesgericht er-\n\nfolgt nach billigem Ermessen (§ 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG). Diese Entscheidung ist\n\n– wie auch die Anschlußrevision nicht verkennt – der eines Gerichts vergleichbar,\n\ndas im Falle des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB für die hierzu an sich berufene Ver-\n\ntragspartei die vertraglich geschuldete Leistung nach billigem Ermessen zu be-\n\nstimmen hat. Ebenso wie das Gericht bei der Leistungsbestimmung nach § 315\n\nAbs. 3 BGB nicht rechtsfeststellend, sondern rechtsgestaltend tätig wird (vgl.\n\nMünchKomm/Gottwald, BGB, 3. Aufl., § 315 Rdn. 17), handelt es sich bei der\n\nFestsetzung von Gesamtverträgen durch das Oberlandesgericht um eine rechts-\n\ngestaltende Entscheidung (Schricker/Reinbothe aaO § 16 UrhWG Rdn. 8; a.A.\n\nFromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 7; Nordemann,\n\nGRUR Int. 1973, 306, 307 f.). Dies ergibt sich schon daraus, daß nicht nur ein\n\neinziger Vertragstext denkbar ist, der die widerstreitenden Interessen angemes-\n\nsen zum Ausgleich bringt, sondern eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstexte,\n\ndie jeweils für sich genommen angemessene Bedingungen i.S. von § 12 UrhWG\n\nenthalten. Angesichts des vielfältigen Regelungsbedarfs kann ohne weiteres der\n\nNachteil, den eine Bestimmung für eine Vertragspartei bewirkt, durch den Vorteil\n\nbei einer anderen Bestimmung ausgeglichen werden. Je komplexer der Gegen-\n\nstand eines solchen Gesamtvertrages ist, desto mehr Möglichkeiten sind für einen\n\nangemessenen Ausgleich denkbar und desto größer ist das Ermessen, das dem-\n\njenigen eingeräumt ist, der den Inhalt des Vertrages festzusetzen hat.\n\nEbenso wie im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315\n\nAbs. 3 BGB können die tatrichterlichen Ausführungen zur Festsetzung eines Ge-\n\nsamtvertrages vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensver-\n\nstößen – nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht den Begriff der\n\nBilligkeit verkannt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.3.1961 – I ZR 133/59, GRUR 1961,\n\n432, 435 – Klebemittel), ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens über-\n\nschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht\n\nentsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich un-\n\nzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien\n\nErmessensausübung versperrt hat (zu § 315 BGB vgl. BGHZ 115, 311, 321\n\nm.w.N.). Hinzu kommt allerdings, daß die Begründung der festsetzenden Ent-\n\nscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit geben muß, in eine solche – ein-\n\ngeschränkte – Überprüfung einzutreten.\n\n(2) Was die gesetzlichen Grundlagen der Ermessensentscheidung angeht,\n\nmuß sich die Überprüfung in der Revisionsinstanz unter diesen Umständen darauf\n\nbeschränken, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Vorgaben der § 16\n\nAbs. 4 Satz 3, § 13 Abs. 3 UrhWG berücksichtigt hat. Darüber hinaus darf das\n\nangefochtene Urteil nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze\n\nverstoßen.\n\nEinen Hinweis darauf, was billigem Ermessen entspricht, gibt das Gesetz in-\n\nsoweit, als es bestimmt, daß in der Regel die geldwerten Vorteile, die durch die\n\nVerwertung erzielt werden, die Berechnungsgrundlage für die Tarife sein sollen\n\n(§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). Da ein abgeschlossener Gesamtvertrag die Wirkung\n\neines Tarifs hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UrhWG), gilt diese Bestimmung auch für die\n\nGesamtverträge. Bei der Ermittlung der geldwerten Vorteile kann sich das Ober-\n\nlandesgericht zum einen an Vereinbarungen orientieren, die früher zwischen den\n\nParteien gegolten haben. Zum anderen kann es auf andere gesamtvertragliche\n\nRegelungen zurückgreifen, die diese oder eine andere Verwertungsgesellschaft\n\nmit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzungen abgeschlossen\n\nhat. Damit wird nicht zuletzt auch dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung getra-\n\ngen, dem die Verwertungsgesellschaften nicht nur durch das Angemessenheits-\n\ngebot der §§ 12, 13 UrhWG, sondern auch als Normadressaten des § 20 Abs. 1\n\nGWB unterliegen.\n\nSchließlich kann und muß sich das Oberlandesgericht auch danach richten,\n\nwas die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten Verfahren vorgeschlagen hat. Die\n\nSchiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Oberlandesgericht mit derartigen\n\nVerfahren und mit der Überprüfung von Tarifen befaßt. Der Gesetzgeber hat die\n\nAnrufung der Schiedsstelle zu einer zwingenden Voraussetzung für die Erhebung\n\neiner Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages gemacht, um sicherzustellen,\n\ndaß vor einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung die sachkundige\n\nSchiedsstelle in einem justizförmigen Verfahren ein Votum abgibt, an dem sich\n\nnicht nur die Parteien, sondern auch das Oberlandesgericht orientieren können\n\n(vgl. BT-Drucks. 10/837, S. 12). Ein überzeugend begründeter Einigungsvor-\n\nschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit\n\nfür sich.\n\nbb) Die Festsetzung eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % kann un-\n\nter diesen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.\n\nDieser Vergütungssatz orientiert sich erklärtermaßen an dem Satz (von\n\nebenfalls 4,52 %), den die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus ihren\n\nWerbeeinnahmen an die Klägerin entrichten. Die Anschlußrevision hält diesen\n\nSatz gleichwohl für unangemessen, weil sich für die öffentlich-rechtlichen Sender\n\ninsgesamt, also bezogen auf Werbe- und Gebühreneinnahmen, nur ein Vergü-\n\ntungssatz von 1,7 % ergebe.\n\nDer Anschlußrevision ist einzuräumen, daß das Oberlandesgericht nur eine\n\nganz unzureichende Begründung für diesen Unterschied gegeben hat, indem es\n\nallein darauf abgestellt hat, daß es sich bei werbefinanziertem Rundfunk auf der\n\neinen und gebührenfinanziertem Rundfunk auf der anderen Seite um nicht ver-\n\ngleichbare Sachverhalte handele. Es drängen sich jedoch aus dem Parteivorbrin-\n\ngen eine Reihe weiterer Gesichtspunkte auf, die es jedenfalls derzeit nicht als ge-\n\nrechtfertigt erscheinen lassen, die vorgenommene Differenzierung als ermes-\n\nsensfehlerhaft anzusehen.\n\n(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Zweiteilung des Tarifs für die\n\nVerwendung erschienener Tonträger im öffentlich-rechtlichen Rundfunk – Pro-\n\nzentsatz der Werbeeinnahmen auf der einen Seite und eine an der Zahl der Ge-\n\nräte bemessene Vergütung auf der anderen Seite – seit vielen Jahren üblich ist.\n\nErst im Zuge des parallelen Gesamtvertragsverfahrens, das die Klägerin gegen\n\ndie Nutzervereinigung der ARD-Anstalten angestrengt hat (OLG München\n\n6 AR 22/96 – BGH I ZR 32/99), wird erstmals auch der zweite Teil der Vergütung\n\nals ein Prozentsatz der Einnahmen definiert, wobei auch der nunmehr im Parallel-\n\nverfahren vom Oberlandesgericht festgesetzte, gering erscheinende Prozentsatz\n\nvon 0,66674 % der Hörfunkgebühren die Klägerin wesentlich stärker an den Ge-\n\nsamteinnahmen partizipieren läßt als die in der Vergangenheit geschuldete, von\n\nZeit zu Zeit angehobene Vergütung, die sich nach der Zahl der angemeldeten\n\nRadiogeräte errechnete.\n\n(2) Werbefinanzierter Rundfunk auf der einen und gebührenfinanzierter\n\nRundfunk auf der anderen Seite unterscheiden sich in ihrem Verhältnis zu der in\n\nRede stehenden Verwendung erschienener Tonträger deutlich. Diese Unter-\n\nschiede rechtfertigen und gebieten es, für beide Einnahmequellen unterschiedli-\n\nche Regelungen zu treffen.\n\nDabei geht es nicht darum, daß der öffentlich-rechtliche Rundfunk wegen\n\nder zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben Vorzugsbedingungen für sich beanspru-\n\nchen könnte (vgl. hierzu ausführlich – auf dem von der Anschlußrevision vorge-\n\nlegten Gutachten beruhend – Bullinger, ZUM 2001, 1, 4 ff.). Vielmehr werden mit\n\nHilfe der Gebühreneinnahmen vor allem besonders kostenträchtige Sendeformen\n\nfinanziert, bei denen die Verwendung erschienener Tonträger eine verhältnismä-\n\nßig geringe Rolle spielt (vgl. Bullinger aaO S. 10 f.). Zu nennen sind hier nur die\n\nFinanzierung von besonders kostenträchtigen Rundfunkorchestern und Rund-\n\nfunkchören, die hohen Kosten für Live-Übertragungen und andere Konzertmit-\n\nschnitte sowie der verhältnismäßig große Aufwand, der für die Redaktionen von\n\nWortsendungen (z.B. für politische Redaktionen und Hörspielstudios) betrieben\n\nwird. Dabei schlagen erfahrungsgemäß gerade die Sendungen besonders zu\n\nBuch, in denen keine oder nur wenig Musik von erschienenen Tonträgern gespielt\n\nwird. Höhere Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten korrespondie-\n\nren daher nicht mit einer intensiveren Nutzung der von der Klägerin wahrgenom-\n\nmenen Rechte.\n\n(3) Ob die genannten Unterschiede nicht nur eine Ungleichbehandlung,\n\nsondern auch die besonders deutliche Differenz der Vergütungssätze rechtferti-\n\ngen, kann im Revisionsverfahren nicht beurteilt werden. Erforderlich wäre es in-\n\nsofern, Vergleichsberechnungen anzustellen, aus denen sich ergibt, welche Mittel\n\nund damit welche Gebührenanteile bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten in\n\ndiejenigen Sendeformen fließen, die ihrer Struktur nach am ehesten mit den Pro-\n\ngrammen der privaten Sender vergleichbar sind, weil sie in ähnlichem Umfang\n\nMusik von erschienenen Tonträgern senden und auch in vergleichbarem Umfang\n\nKosten für die anderen Programmanteile aufwenden. Es ist beim gegenwärtigen\n\nSach- und Streitstand nicht zu beanstanden, daß sich das Oberlandesgericht,\n\ndem derartige Erhebungen nicht vorlagen, wie in der Vergangenheit allein an den\n\nWerbeeinnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten orientiert und weite-\n\nren Vortrag zur Vergleichbarkeit der beiden Sendeformen nicht angeregt hat. Wie\n\ndargelegt, stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit der Tarife für den privaten\n\nund den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in dieser Deutlichkeit erst seit kurzem;\n\ndenn in der Vergangenheit wurde die angemessene Vergütung bei den öffentlich-\n\nrechtlichen Anstalten nicht anhand der Gebühreneinnahmen berechnet. Ferner ist\n\nzu berücksichtigen, daß es im Streitfall um einen Gesamtvertrag geht, dessen In-\n\nhalt nur für die Zeit von 1994 bis 1999 festgeschrieben sein soll. Es bleibt den\n\nBeklagten daher unbenommen, den Gesamtvertrag zu kündigen (was ihnen erst-\n\nmals zum 31. Dezember 1999 möglich war), wenn sie über Erkenntnisse verfü-\n\ngen, die in dem beschriebenen Sinne ein Mißverhältnis zwischen den Tarifen für\n\nöffentlich-rechtliche und private Sendeunternehmen nahelegen.\n\nb) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision gegen die Ein-\n\nführung einer weiteren Tarifstufe für Sender mit einem besonders hohen Musi-\n\nkanteil. Im Hinblick darauf, daß der Musikanteil bei den privaten Radiosendern im\n\nDurchschnitt bei 70 % liegt, stellt der bisherige Tarif, der lediglich bei Sendern mit\n\neinem Musikanteil von unter 50 % differenzierte (1. Stufe: unter 25 %, 2. Stufe: 25\n\nbis unter 50 %) und alle Sender mit einem höheren Anteil (50 % und mehr) in die\n\nhöchste Gruppe einstufte, keine angemessene Regelung dar. Unter diesen Um-\n\nständen ist es nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht für Sender mit\n\neinem überdurchschnittlich hohen Musikanteil (80 % und mehr) eine gesonderte\n\nVergütungsstufe vorgesehen hat. Dem steht nicht entgegen, daß der Tarif für die\n\nöffentlich-rechtlichen Sender keine entsprechende Vergütungsstufe kennt. Denn\n\ndort liegt der Musikanteil nach dem Vortrag der Beklagten bei durchschnittlich\n\n60 % und damit deutlich näher am Mittelwert. Im übrigen kennt der Tarif für die\n\nöffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch keine Begünstigung für Sender mit\n\neinem Musikanteil von unter 50 %.\n\nc) Schließlich geht auch die Rüge der Anschlußrevision fehl, mit der sie\n\nsich dagegen wendet, daß das Oberlandesgericht keinen Einführungsrabatt für\n\nneue Sender vorgesehen hat. Ein Ermessensfehler liegt hierin jedenfalls nicht. Es\n\nist nicht ersichtlich, weshalb die Leistungsschutzberechtigten verpflichtet sein\n\nsollten, neu gegründete Sendeunternehmen in den ersten vier Jahren in dem be-\n\nantragten erheblichen Umfang zu subventionieren.\n\n3. Zur Revision:\n\na) Das Oberlandesgericht hat einen mittleren Vergütungssatz von 4,52 %\n\nfür angemessen gehalten und für die Mitglieder der beklagten Vereinigungen\n\ngleichzeitig einen Gesamtvertragsrabatt vorgesehen. Diese Festsetzung rügt die\n\nRevision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft; denn das Urteil des Oberlandesgerichts\n\nleidet in diesem Punkt an einem Begründungsmangel.\n\naa) Zur Begründung der Festsetzung eines Mittelwertes von 4,52 % hat sich\n\ndas Oberlandesgericht maßgeblich darauf gestützt, daß dieser Prozentsatz der\n\nHörfunkwerbeeinnahmen auch dem gekündigten Gesamtvertrag mit der Nutzer-\n\nvereinigung der ARD-Anstalten zugrunde gelegen habe und – da in diesem Punkt\n\nzwischen den Parteien des Parallelverfahrens Einigkeit bestehe – liegen werde.\n\nDer Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Anwendung dieses Satzes beim\n\nprivaten Hörfunk; auch die Wahrung des Gleichgewichts im Wettbewerb mache\n\nes erforderlich, daß keiner dadurch benachteiligt werde, daß dem Mitbewerber ein\n\ngünstigerer Vergütungssatz eingeräumt werde. Auf die so ermittelten Vergütungs-\n\nsätze hat das Oberlandesgericht den Gesamtvertragsrabatt in “seit langem übli-\n\ncher Höhe von 20 %” gewährt. Den Einwand der Klägerin, der vergleichbare Tarif\n\nfür die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr\n\nsei dort der entsprechende Rabatt bereits in den Vergütungssatz von 4,52 % ein-\n\ngerechnet, hat das Oberlandesgericht nicht gelten lassen. Zum einen trete durch\n\nden Gesamtvertrag bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten keine entsprechende\n\nErsparnis wie bei den privaten Sendern ein. Außerdem könne nicht davon ausge-\n\ngangen werden, daß der Rabatt bereits bei der Vergütungsregelung von 4,52 %\n\neinbezogen sei; der Regelung liege kein gedachter höherer Wert zugrunde, von\n\ndem der Rabatt bereits abgezogen sei.\n\nbb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Oberlandesgericht hierbei erhebli-\n\nches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat (§ 286 ZPO). Die\n\nKlägerin hat vor dem Oberlandesgericht wiederholt dargelegt, daß die Vorteile,\n\ndie sich für sie aus dem Abschluß der Gesamtverträge ergäben, hier wie dort\n\ngleichwertig seien und daß keinerlei vernünftiger Grund bestehe, insofern unter-\n\nschiedliche Regelungen vorzusehen (SchrS v. 27.12.1996, S. 14 = GA 14, SchrS\n\nv. 22.5.1997, S. 28 f. = GA 121/122). Unter diesen Umständen hätte das Ober-\n\nlandesgericht – falls es dieses Vorbringen als nicht ausreichend erachtete – die\n\nKlägerin auf seine gegenteilige Einschätzung hinweisen und ihr Gelegenheit ge-\n\nben müssen, im einzelnen darzulegen, worin für sie die Vorteile des Gesamtver-\n\ntragsabschlusses bei den öffentlich-rechtlichen Sendern liegen (§§ 139, 278\n\nAbs. 3 ZPO). Mit der entsprechenden Rüge erläutert die Revision, daß für sie die\n\nVorteile aus dem Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten\n\nsogar größer seien als aus dem Vertrag mit den Beklagten, weil die Nutzerverei-\n\nnigung ihre Mitglieder verbindlich vertrete und daher mit der Klägerin unmittelbar\n\nVerträge abschließe. Dieses Vorbringen ist – entgegen der Ansicht der Revisi-\n\nonserwiderung – nicht unerheblich. Auch wenn die Nutzervereinigung der ARD-\n\nAnstalten ihre Mitglieder verbindlich vertritt mit der Folge, daß mit den einzelnen\n\nAnstalten keine Verträge mehr abgeschlossen zu werden brauchen, handelt es\n\nsich um einen Gesamtvertrag. Die verbindliche Vertretung erklärt, weshalb ein\n\ngesonderter Rabatt nicht vereinbart ist; denn es muß nicht erst der Anreiz ge-\n\nschaffen werden, sich den Bedingungen des Gesamtvertrages zu unterwerfen.\n\nDer Gesamtvertragscharakter wird hierdurch jedoch nicht berührt.\n\nAuch die zweite Erwägung des Oberlandesgerichts greift die Revision mit\n\nErfolg an (§ 286 ZPO). Sie verweist darauf, daß die Klägerin unwidersprochen\n\nvorgetragen hatte, daß “der Satz von 4,52 % bereits der Nettosatz ist und aus ei-\n\nnem vergleichbaren Bruttovergütungssatz von 5,65 % vor Gesamtvertragsrabatt\n\nabgeleitet ist” (SchrS v. 21.11.1997, S. 3 = GA 171). Dementsprechend findet sich\n\nauch in dem vom Oberlandesgericht in der Parallelsache festgesetzten Gesamt-\n\nvertrag der Passus, wonach die dort genannten Vergütungssätze einen zwanzig-\n\nprozentigen Gesamtvertragsrabatt enthielten (OLG München, Urt. v. 19.11.1998 –\n\n6 AR 22/96, Umdr. S. 3 u. 11 [Gesamtvertrag Teil A und B jeweils § 1 Abs. 1 a.E.];\n\nvgl. auch Senatsurteil vom 5.4.2001 in der Parallelsache I ZR 32/99, Umdr. S. 5).\n\nDamit ist dem Urteil des Oberlandesgerichts die Begründung für die unter-\n\nschiedliche Behandlung der beiden Gesamtverträge entzogen. Dem kann nicht\n\nmit der Revisionserwiderung entgegengehalten werden, bei dem erstrebten\n\nGleichklang mit den öffentlich-rechtlichen Anstalten handele es sich lediglich um\n\neine Hilfsbegründung des Oberlandesgerichts, das sich für die Höhe der Vergü-\n\ntungssätze auch auf die bisherige Vertragsgestaltung berufen hat. Gerade weil\n\ndas Oberlandesgericht bei der gestaltenden Vertragsfestsetzung frei ist, kommt\n\nder gegebenen Begründung Bedeutung zu. Fällt sie ersatzlos weg, fehlt ein er-\n\nklärter Faktor für die Ausübung des Ermessens. Hinzu kommt, daß bei Berück-\n\nsichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin eine Begründung für die\n\nUngleichbehandlung notwendig gewesen wäre.\n\nb) Das Oberlandesgericht hat ferner eine Pauschalierung der Abzüge ab-\n\ngelehnt, die nach dem festgesetzten Vertrag die Werbeerlöse der Rundfunkunter-\n\nnehmen schmälern. Auch in diesem Punkt greift die Revision das Urteil des\n\nOberlandesgerichts mit Erfolg an. Das Oberlandesgericht hat das ausführlich be-\n\ngründete Begehren der Klägerin ohne nachvollziehbare Begründung abgelehnt.\n\nInsbesondere läßt das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit dem Ei-\n\nnigungsvorschlag der Schiedsstelle vermissen, die in diesem Punkt der Klägerin\n\ngefolgt war.\n\naa) Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie den alten Gesamtvertrag u.a.\n\ndeswegen gekündigt, weil die maßgeblichen Nettoerlöse einen immer geringeren\n\nAnteil der Bruttoerlöse ausmachten. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit,\n\ndaß Mengenrabatte, Skonti u.ä. abzuziehen sind. Vereinbart war und ist ferner\n\nder Abzug der Werbeagenturvergütungen; zwar handelt es sich hierbei um Ko-\n\nsten der werbenden Unternehmen, denen es jedoch gelungen ist, diese Kosten\n\nauf die Sendeunternehmen abzuwälzen. Ferner entspricht es der Üblichkeit, daß\n\ndie Sendeunternehmen die Provisionen ihrer Handelsvertreter abziehen, obwohl\n\nes sich hierbei um typische Vermarktungskosten der Sendeunternehmen handelt.\n\nSchließlich haben sich Sendeunternehmen zur Vermarktung ihrer Werbezeiten\n\nzusammengeschlossen. Sie beauftragen vorgeschaltete Vermarktungsorganisa-\n\ntionen, sog. Radio-Kombis, mit der gemeinsamen Vermarktung der Sendezeit. Die\n\nKlägerin hat vorgetragen, diese Praxis sei besonders angreifbar, wenn die Sen-\n\ndeunternehmen eigene “Radio-Kombis” betrieben und auf diese Weise ohne\n\nSchmälerung der eigenen Spanne zu einer Senkung der Nettoerlöse beitrügen.\n\nDie Klägerin hat schließlich – von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten –\n\ngeltend gemacht, daß in Einzelfällen der Nettoerlös nur noch etwas mehr als die\n\nHälfte der Bruttoerlöse betragen habe. Insgesamt seien die Abzüge während der\n\nLaufzeit des bisherigen Gesamtvertrages von anfangs 21,9 % auf 28,9 % gestie-\n\ngen (zu allem SchrS v. 22.5.1997, S. 26 = GA 119). Dieses Vorbringen hatte die\n\nSchiedsstelle dazu veranlaßt, die Erlösminderungen mit 20 % zu pauschalieren.\n\nbb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß sich das Oberlandesgericht mit dieser\n\nArgumentation der Klägerin nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Vor allem\n\nhätte Anlaß bestanden, im einzelnen darzulegen, weshalb das Oberlandesgericht\n\nin diesem Punkt von dem sorgfältig begründeten Einigungsvorschlag der\n\nSchiedsstelle abgewichen ist. Die Schiedsstelle hatte darauf abgehoben, daß das\n\n– auch sonst übliche – Zugrundelegen der Nettoerlöse Möglichkeiten der Umge-\n\nhung schaffe, etwa durch die Ausgliederung von Bereichen aus dem Organisati-\n\nonsgefüge der einzelnen Sender und durch die Verlagerung von Einnahmen und\n\nKosten. Durch eine Pauschalierung erübrige sich die aufwendige und streitanfälli-\n\nge Kontrolle der Abzüge. Unter diesen Umständen sei ein fester Abzug – vorge-\n\nschlagen wurden 20 % – sachgerecht.\n\nIII. Die Revision der Klägerin führt danach zur Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils, soweit in dem festgesetzten Gesamtvertrag ein Gesamtvertragsrabatt\n\nvorgesehen und eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt worden ist. Soweit es\n\num den Gesamtvertragsrabatt geht, wird darüber hinaus auch die Festsetzung der\n\neinzelnen Vergütungssätze von der Aufhebung erfaßt. Denn bei der erneut vor-\n\nzunehmenden Festlegung der entsprechenden gesamtvertraglichen Bestimmun-\n\ngen müssen alle gedanklichen Möglichkeiten für eine angemessene Regelung\n\noffenstehen. In Betracht kommen insofern neben der Heilung des Begründungs-\n\nmangels, unter dem das angefochtene Urteil leidet, eine Heraufsetzung der Ver-\n\ngütungssätze oder eine Streichung des Rabatts.\n\nDa die in der Vertragsfestsetzung liegende Rechtsgestaltung dem Tatrichter\n\nvorbehalten ist, ist die Sache zur erneuten Festsetzung des von der Aufhebung\n\nbetroffenen Teils des Gesamtvertrages an das Oberlandesgericht zurückzuver-\n\nweisen.\n\nWas die Frage des Gesamtvertragsrabatts angeht, wird im wiedereröffneten\n\nVerfahren vor dem Oberlandesgericht zunächst zu klären sein, ob – wie die Klä-\n\ngerin geltend gemacht hat – der Gesamtvertrag mit den Beklagten für die Klägerin\n\nähnliche Vorteile bietet wie der Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der\n\nARD-Anstalten. Ist diese Frage zu bejahen, wird zu erwägen sein, in welcher\n\nWeise der bestehende Widerspruch – hier ein mittlerer Vergütungssatz von\n\n4,52 %, von dem der Gesamtvertragsrabatt von 20 % noch abzuziehen ist, dort\n\nderselbe Vergütungssatz, in den ein entsprechender Rabatt bereits eingerechnet\n\nist – aufgelöst werden kann. Da eine Streichung des Rabatts, der eine wichtige\n\nFunktion erfüllt und auch sonst in Gesamtverträgen üblich ist, nicht ernsthaft in\n\nBetracht kommen wird, kann dies auf zweierlei Weise geschehen: zum einen da-\n\ndurch, daß der Anspruch der Gleichbehandlung öffentlich-rechtlicher und privater\n\nRundfunkanstalten aufgegeben wird, oder zum anderen dadurch, daß im vorlie-\n\ngenden Gesamtvertrag die Vergütungssätze heraufgesetzt werden. Letzteres\n\nmüßte nicht in einem Schritt erfolgen; zu erwägen wäre auch eine stufenweise\n\nAnpassung, die sich etwa über die (Mindest-)Laufzeit des Gesamtvertrages er-\n\nstrecken könnte.\n\nWas die Frage der Pauschalierung der Abzüge angeht, gibt der Senat auf-\n\ngrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung folgendes zu bedenken:\n\nGrundlage für die Berechnung der der Klägerin zustehenden angemessenen Ver-\n\ngütung sollten die den Sendeunternehmen tatsächlich zufließenden Beträge sein.\n\nDies bedeutet, daß die in Rede stehenden Abzüge nicht einheitlich einer Pau-\n\nschalierung unterworfen werden sollten. Rabatte und Skonti mindern unmittelbar\n\nden Preis der Radiowerbung; es spricht daher viel dafür, diese Abzüge unbe-\n\nschränkt zuzulassen und keiner Pauschalierung oder Deckelung zu unterwerfen.\n\nSoweit es üblich ist, daß die Sendeanstalten die Provisionen übernehmen, die die\n\nim Rundfunk werbenden Unternehmen ihren Werbeagenturen schulden (sog.\n\nAgentur-Vergütungen), mindern sich hierdurch ebenfalls die Einnahmen des Sen-\n\ndeunternehmens, so daß auch insoweit ein Abzug nicht als unangemessen ange-\n\nsehen werden könnte; denn in der Übernahme derartiger (fremder) Kosten durch\n\ndie Sendeunternehmen liegt eine – vom Markt diktierte – Minderung des Preises,\n\nden die Sendeunternehmen für die Radiowerbung erzielen können. Dagegen sind\n\ndie Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten Radio-\n\nKombis Vermarktungskosten der Sendeunternehmen. Zwar mag es üblich gewor-\n\nden sein, diese Kosten bei der Ermittlung der Werbeerlöse ebenfalls in Abzug zu\n\nbringen. Hier spricht jedoch vieles für eine Begrenzung oder Pauschalierung, da-\n\nmit die Grundlage für die Berechnung der Vergütung nicht allein durch organisa-\n\ntorische Maßnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden kann.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\n Büscher\n\n Schaffert","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_132-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/i-zr-132-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_132-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_132-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/i-zr-132-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZR_132-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:02:28.997382+00:00"}}