{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZB___3-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-10-26","aktenzeichen":"I ZB 3/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Zahnpastastrang MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 156 a) Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens grundsätz- lich nicht verändert werden. Der Übergang von einer farbigen Bildmarke nach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV stellt eine - unzulässige - nachträgliche Änderung des angemeldeten Zei- chens dar. b) Zur Unterscheidungskraft einer Bildmarke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 3/98\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n26. Oktober 2000\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nbetreffend die Markenanmeldung C 46 702/3 Wz\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nZahnpastastrang\n\nMarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 156\n\na) Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens grundsätz-\nlich nicht verändert werden. Der Übergang von einer farbigen Bildmarke\nnach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV\nstellt eine - unzulässige - nachträgliche Änderung des angemeldeten Zei-\nchens dar.\n\nb) Zur Unterscheidungskraft einer Bildmarke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.\n\nBGH, Beschl. v. 26. Oktober 2000 - I ZB 3/98 - Bundespatentgericht\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des\n\n24. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts\n\nvom 28. Oktober 1997 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung\n\nan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM\n\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Die Anmelderin hat mit ihrer am 7. April 1994 eingereichten Anmel-\n\ndung die Eintragung der nachstehend abgebildeten Marke als (farbiges = grün/\n\nweiß) Bildzeichen für die Waren\n\n\"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und\n\nSchönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel\"\n\nbeantragt:\n\nDie zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmel-\n\ndung - teilweise - und zwar für die Ware \"Zahnputzmittel\" wegen fehlender\n\nUnterscheidungskraft zurückgewiesen.\n\nDie Beschwerde der Anmelderin, mit der sie hilfsweise beantragt hat,\n\ndem Zeichen Schutz als dreidimensionale Marke mit dem Zeitrang vom\n\n1. Januar 1995 zu gewähren, ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 65 = BPatG\n\nGRUR 1998, 713).\n\nMit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr\n\nEintragungsbegehren weiter.\n\nII. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2\n\nNr. 1 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:\n\nGegenstand des Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die als Bild-\n\nzeichen angemeldete zweidimensionale Marke. Zum Zeitpunkt der Anmeldung\n\nam 7. April 1994 sei allein eine flächenmäßige Markenform schutzfähig gewe-\n\nsen. Die Anmeldung enthalte kein Anzeichen dafür, daß ein anderer Schutz als\n\nfür eine zweidimensionale Bildmarke angestrebt worden sei. Diese Festlegung\n\nauf eine bestimmte Markenform könne auch nicht nach § 156 MarkenG korri-\n\ngiert werden.\n\nDas angemeldete Zeichen entbehre jeder Unterscheidungskraft i.S. von\n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Es handele sich weder um eine eigentümliche noch\n\nungewöhnliche Wiedergabe eines Zahnpastastrangs, sondern lediglich um die\n\nnaturgetreue Abbildung und somit um einen Teil der beanspruchten Ware. Der\n\nfarbigen Ausgestaltung des Zahnpastastrangs fehle ein Mindestmaß an ge-\n\nstalterischer Eigentümlichkeit. Der Verkehr sehe darin nur eine werbemäßige\n\nHervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbeschreibende Aussage.\n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatent-\n\ngerichts, dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält der\n\nrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht von der Anmeldung einer Bild-\n\nmarke ausgegangen. Die Anmelderin hatte unter Geltung des Warenzeichen-\n\ngesetzes, das die Eintragung von dreidimensionalen (plastischen) Marken nicht\n\nvorsah (vgl. BGHZ 41, 187, 189 - Palmolive; BGH, Beschl. v. 16.5.1975\n\n- I ZB 6/74, GRUR 1975, 550 f. = WRP 1975, 439 - Drahtbewehrter Gummi-\n\nschlauch; Beschl. v. 14.11.1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355 = WRP 1976,\n\n231 - P-tronics), das (farbige) Bildzeichen ohne weitere Angaben angemeldet.\n\nDaraus folgte, daß ein flächenmäßiges Zeichen, so wie es der Anmeldung bei-\n\ngefügt war, eingetragen werden sollte. Andernfalls hätte die Anmelderin ihr Be-\n\ngehren, eine dreidimensionale Marke anzumelden, ausdrücklich oder schlüssig\n\nkenntlich machen müssen. Dazu hätte schon deshalb Veranlassung bestan-\n\nden, weil die Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988, die durch das\n\nMarkengesetz am 1. Januar 1995 umgesetzt wurde, die Eintragung dreidimen-\n\nsionaler Zeichen vorsah.\n\nAus dem sonstigen Verhalten der Anmelderin selbst folgt ebenfalls, daß\n\nihre ursprüngliche Zeichenanmeldung auf die Eintragung einer zweidimensio-\n\nnalen Marke gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 hat sie (erstmals)\n\nhilfsweise beantragt, unter Verschiebung des Zeitrangs auf den 1. Januar 1995\n\nihr gemäß § 156 MarkenG den Schutz für eine dreidimensionale Marke zu ge-\n\nwähren.\n\nDie angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens jedoch\n\ngrundsätzlich nicht verändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74,\n\nGRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 39\n\nRdn. 10; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 32 Rdn. 14). Der\n\nÜbergang von einer farbigen Bildmarke nach § 8 MarkenV zu einer dreidimen-\n\nsionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV stellt danach ungeachtet ihrer gleicharti-\n\ngen jeweils zweidimensionalen Wiedergabe eine - unzulässige - nachträgliche\n\nÄnderung des angemeldeten Zeichens dar.\n\nDie Anmelderin kann die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung ih-\n\nrer Anmeldung nicht aus § 156 MarkenG herleiten. Durch diese Übergangsbe-\n\nstimmung sollte sichergestellt werden, daß alle vor dem Inkrafttreten des Mar-\n\nkengesetzes angemeldeten Marken, die nach dem bisherigen Recht nicht\n\nschutzfähig waren, dies aber nach dem neuen Recht sind, denselben Zeitrang\n\nnach § 6 Abs. 2 MarkenG erhalten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-\n\nDrucks. 12/6581, S. 130 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 124). Dadurch ist aber\n\nnicht die Möglichkeit eröffnet worden, angemeldete Zeichen nachträglich unter\n\nInanspruchnahme des Zeitrangs vom 1. Januar 1995 zu ändern.\n\n2. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, daß das (zwei-\n\ndimensionale) Bildzeichen markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist, weil es\n\nabstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher\n\nArt geeignet ist.\n\n3. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke\n\nfehle für die Ware \"Zahnputzmittel\" die konkrete Unterscheidungskraft i.S. von\n\n§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.\n\nUnterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer\n\nMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-\n\nmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Un-\n\nternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden\n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP\n\n2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720,\n\n721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich von einem großzü-\n\ngigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungs-\n\nkraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regie-\n\nrungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64).\n\nFür Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-\n\nschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesge-\n\nrichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs\n\ndavon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfor-\n\nderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird (vgl. BGH, Beschl. v.\n\n5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Soweit\n\ndie zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen\n\nMerkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die techni-\n\nsche Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem\n\nZeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die kon-\n\nkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer\n\nHerkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; GRUR\n\n2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke\n\nnicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware ty-\n\npisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern\n\ndarüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der\n\nVerkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.\n\nDiesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2\n\nNr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.\n\nMit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des\n\nBundespatentgerichts, das angemeldete Bild sei eine weitgehend naturgetreue\n\nAbbildung eines Zahnpastastrangs ohne eine eigenartige Ausgestaltung. Ihm\n\nfehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit.\n\nEntgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts muß eine Marke keinen\n\nbestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen, um als unterscheidungskräftig\n\nangesehen werden zu können. Eigentümlichkeit (eine im Geschmacksmuster-\n\nrecht vorgesehene Schutzvoraussetzung) und Originalität sind keine zwingen-\n\nden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und können\n\ndeshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl.\n\nBGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000,\n\n741 - LOGO; Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, Umdr. S. 9 f. - Likörflasche).\n\nEs handelt sich bei der angemeldeten Bildmarke auch nicht um die weit-\n\ngehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs. Das Bildzeichen\n\nweist vielmehr über die rein beschreibende Wiedergabe hinaus charakteristi-\n\nsche Gestaltungsmerkmale auf, die der Annahme entgegenstehen, der ange-\n\nmeldeten Marke fehle für Zahnputzmittel jegliche Unterscheidungskraft. Der\n\nSenat kann dies aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung in Verbindung mit den\n\ntatsächlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst beurteilen. Der\n\nZahnpastastrang ist zweifarbig ausgestaltet und in insgesamt zehn Kreissekto-\n\nren aufgeteilt, von denen fünf schmal sowie in weißer Farbe und die übrigen\n\nfünf breit und farblich hellgrün gestaltet sind. Im Gegensatz zu der bei Zahnpa-\n\nsta besonders häufig anzutreffenden Farbe Weiß dominiert die hellgrüne Far-\n\nbe. Der deutlich im Vordergrund stehende Anfang des Zahnpastastrangs ist\n\nstumpf ausgebildet und wulstartig geformt, während das Ende spitz zulaufend\n\nnach links gekrümmt ist. Die Bildmarke ist daher keine naturgetreue Wiederga-\n\nbe eines typischen Zahnpastastrangs.\n\nDas Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der Zahnpasta-\n\nstrang in der beanspruchten Weise von einer Reihe von Mitbewerbern der An-\n\nmelderin mehrfarbig ausgestaltet verwandt wird. Insoweit fehlen jedoch ent-\n\nsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts, die diesen Schluß zu-\n\nlassen. Das Bundespatentgericht hat nur eine weitere Zahnpasta (S. ) ange-\n\nführt, bei der auf der Tube ein Zahnpastastrang wiedergegeben wird. Dieser\n\nweicht in der farblichen Darstellung (weiß/rot), der Anzahl der verschiedenen\n\nSektoren (fünf) und der Linienführung des Strangs deutlich von der angemel-\n\ndeten Marke ab.\n\nNach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts soll die\n\nVerbindung der in der angemeldeten Marke verwendeten Farben als werbe-\n\nmäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbezogene Aussa-\n\nge (weiß für Reinigung und Reinheit und grün als Anspielung auf Atemfrische\n\nund Kräuterwirkstoffe) aufzufassen sein, weil derartige Aussagen auf dem ein-\n\nschlägigen Warengebiet sehr naheliegend und deshalb häufig anzutreffen sei-\n\nen. Auch das rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, die angemeldete Bildmarke\n\nstelle in ihrer Gesamtheit lediglich eine werbemäßige oder warenbeschreiben-\n\nde Aussage dar. Die Bildmarke weist über die Verwendung der Farben Weiß\n\nund Grün hinaus die weiteren zuvor angeführten charakteristischen Elemente\n\nauf. Daß diese hinter der bloßen Farbgestaltung völlig zurücktreten und des-\n\nhalb den Schluß rechtfertigen, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft,\n\nist den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht zu entnehmen und auch\n\nsonst nicht ersichtlich.\n\nIV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der ange-\n\nfochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung\n\nund Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4\n\nMarkenG).\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\nPokrant\n\nBüscher","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZB___3-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/i-zb-3-98","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":7},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":3},{"jurabk":"MarkenV 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"MarkenV 2004","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZB___3-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZB___3-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/i-zb-3-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1998/I_ZB___3-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:31:08.080469+00:00"}}