{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_294-97","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-04-06","aktenzeichen":"I ZR 294/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG § 1; Impfstoffversand an Ärzte AMG § 43 Abs. 1 F.: 17. Dezember 1998; ApBetrO § 17 Nr. 1, 2; HWG § 8 Abs. 1 a) Der Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte ist als organisierter Vertriebsweg mit § 17 Nr. 1 und 2 ApBetrO unvereinbar und wettbewerbswidrig. b) Das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, nach dem auf den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes nicht werblich hingewirkt werden darf, gilt auch für den Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 294/97\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n6. April 2000\nFühringer,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nUWG § 1;\n\nImpfstoffversand an Ärzte\n\nAMG § 43 Abs. 1 F.: 17. Dezember 1998; ApBetrO § 17 Nr. 1, 2;\n\nHWG § 8 Abs. 1\n\na) Der Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte ist als organisierter Vertriebsweg\n\nmit § 17 Nr. 1 und 2 ApBetrO unvereinbar und wettbewerbswidrig.\n\nb) Das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, nach dem auf den Bezug apothekenpflichtiger\nArzneimittel im Wege des Versandes nicht werblich hingewirkt werden darf, gilt\nauch für den Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte.\n\nBGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 294/97 - OLG Hamm\n\n LG Münster\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Hamm vom 21. Oktober 1997 wird auf Kosten des Be-\n\nklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit 1994 überregional\n\nImpfstoffe sowie Preislisten und Bestellvordrucke für Impfstoffe an Ärzte ver-\n\nsandt und hiermit Jahresumsätze von 10 bis 12 Mio. DM erzielt. Die Klägerin,\n\ndie Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Ver-\n\nstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versen-\n\nden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apotheken-\n\npflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Be-\n\nklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch.\n\nDer Beklagte ist dem entgegengetreten. Er ist der Ansicht, die Klage sei\n\nnach § 13 Abs. 5 UWG unzulässig, weil die Klägerin den Unterlassungsan-\n\nspruch ausschließlich im Interesse und nach Weisung der Apothekerkammer\n\nN. geltend mache. Die Klage sei aber auch unbegründet, da es\n\n nicht zu beanstanden sei, wenn Impfstoffe oder Informationen über den Impf-\n\nstoffversand an Ärzte versandt würden.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-\n\nteln antragsgemäß verurteilt,\n\nes zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des\n\nWettbewerbs im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zu\n\nversenden und/oder für den Versand dieser Impfstoffe zu wer-\n\nben, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt.\n\nDie dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.\n\nMit seiner Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der\n\nKlage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren nicht nach § 13 Abs. 5\n\nUWG für rechtsmißbräuchlich gehalten. Dagegen wendet sich die Revision\n\nohne Erfolg.\n\nDie Klage eines Verbandes kann zwar rechtsmißbräuchlich sein, wenn\n\nder Verband mit der Klage keine eigenen, sondern ausschließlich oder vorwie-\n\ngend fremde Interessen verfolgt. Für einen Verband spricht allerdings die Ver-\n\nmutung, daß er seinen eigenen, satzungsgemäßen Zwecken nachgeht; des-\n\nhalb obliegt es demjenigen, der von einem Verband in Anspruch genommen\n\nwird, diese Vermutung dadurch zu erschüttern, daß er Umstände darlegt und\n\nbeweist, die für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen des Verbandes sprechen\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1972 - I ZR 16/71, GRUR 1973, 78, 79 = WRP 1972,\n\n525 - Verbraucherverband; GroßkommUWG/Erdmann, § 13 Rdn. 128; Baum-\n\nbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 47; Teplitzky,\n\nWettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27 und 54). Solche\n\nUmstände sind weder vom Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.\n\nDas Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Tatsache, daß die\n\nKlägerin von der Apothekerkammer N. eingeschaltet worden sei,\n\nlasse selbst dann nicht den Schluß zu, die Klägerin sei ohne eigenes Verfol-\n\ngungsinteresse \n\ntätig \n\ngeworden, wenn \n\ndie Apothekerkammer N.\n\n- wie der Beklagte behauptet - das Kostenrisiko für die vorliegende Klage\n\nübernommen haben sollte. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein\n\nVerband von einem Dritten - auch unter Übernahme des Kostenrisikos - zur\n\nVerfolgung eines Wettbewerbsverstoßes veranlaßt wird; eine mißbräuchliche\n\nRechtsausübung ist erst dann gegeben, wenn weitere Umstände hinzukom-\n\nmen, die dafür sprechen, daß die Rechtsverfolgung nicht im Verbandsinteres-\n\nse, sondern im Fremdinteresse liegt (vgl. GroßkommUWG/Erdmann, § 13\n\nRdn. 139; Baumbach/Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54a; Köhler/Piper, UWG,\n\n§ 13 Rdn. 54; Hefermehl, WRP 1987, 281, 285; Scholz, WRP 1987, 433, 437;\n\ndifferenzierend Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 40-42 und 60). Dafür bestehen hier\n\naber keine Anhaltspunkte.\n\nDas Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es inso-\n\nweit nicht von Bedeutung ist, ob und wie die Klägerin in vergleichbaren Fällen\n\ngegen andere Apotheker vorgegangen ist. Werden - wie im Streitfall - Interes-\n\nsen der Allgemeinheit berührt, steht es im freien Ermessen des klagebefugten\n\nVerbandes, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Ver-\n\nhaltens gerichtlich klären lassen will, zunächst nur gegen bestimmte Verletzer\n\nvorzugehen, gegen andere aber nicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1996 - I ZR 7/94,\n\nGRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 - Lifting-Creme, m.w.N.; Baumbach/\n\nHefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54; Köhler/Piper aaO § 13 Rdn. 54; Hefermehl,\n\nWRP 1987, 281, 285). Anders als die Revision meint, geht auch aus dem vom\n\nBerufungsgericht unberücksichtigt gelassenen weiteren Sachvortrag des Be-\n\nklagten nicht hervor, daß die Klägerin nur als Werkzeug der Apothekerkammer\n\nN. handelte. Selbst wenn die Klägerin - wie der Beklagte geltend macht -\n\nauf Veranlassung der Apothekerkammer N. entgegen \n\nihrer üblichen\n\nPraxis in einem ähnlich gelagerten Fall die Abmahnung eines anderen Apothe-\n\nkers nicht weiterverfolgt und im vorliegenden Fall die gegen den Beklagten er-\n\nstrittene einstweilige Verfügung nicht vollzogen hätte, spräche dies nicht dage-\n\ngen, daß die Klägerin den vorliegenden Rechtsstreit zumindest auch in ihrem\n\neigenen Interesse führt.\n\nII. Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Unterlas-\n\nsungsanspruch sei begründet, weil das Versandverbot aus § 17 Abs. 1 und 2\n\nApBetrO und das Werbeverbot des § 8 Abs. 1 HWG auch den Versand an\n\nÄrzte und die Werbung gegenüber Ärzten erfaßten. Ein Verstoß gegen diese\n\ndem Schutz der Volksgesundheit dienenden Bestimmungen sei ohne weiteres\n\nals wettbewerbswidrig anzusehen und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung\n\ndes Wettbewerbs geeignet. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe\n\nder Revision haben keinen Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Beklagte\n\ngegen § 17 ApBetrO verstößt, indem er Impfstoffe an Ärzte versendet. Bei\n\nImpfstoffen handelt es sich nach § 4 Abs. 4 AMG um Arzneimittel im Sinne des\n\n§ 2 Abs. 1 AMG. Arzneimittel dürfen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO nur in\n\nden Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versen-\n\ndung von Arzneimitteln aus der Apotheke ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO\n\n(nur) im begründeten Einzelfall zulässig. Demnach ist es gemäß § 17 Abs. 1\n\nSatz 1 ApBetrO i.V. mit § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO verboten, Arzneimittel aus\n\nder Apotheke zu versenden, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt. Entge-\n\ngen der Ansicht der Revision ergibt eine Auslegung dieser Vorschrift, daß sie\n\nauch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erfaßt.\n\na) Seinem Wortlaut nach gilt das Versandverbot des § 17 ApBetrO un-\n\neingeschränkt und insbesondere unabhängig davon, an wen die Arzneimittel\n\nversandt werden. Es umfaßt daher nicht nur den Versand von Arzneimitteln an\n\nPatienten, sondern auch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte.\n\nb) Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich nichts\n\nanderes. Bis zur Neufassung der Apothekenbetriebsordnung im Jahre 1987\n\nwar zwar die Versendung von Arzneimitteln aus der Apotheke nach § 10 Abs. 1\n\nSatz 2 ApBetrO a.F. zulässig. Dies galt jedoch gleichfalls ohne Einschränkun-\n\ngen und damit hinsichtlich sämtlicher Empfänger der Arzneimittel. Es gibt - wie\n\ndas Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - keinen Anhaltspunkt für die An-\n\nnahme, der Verordnungsgeber habe bei der Einführung des Versandverbotes\n\ndurch die Neufassung dieser Vorschrift eine nach dem Empfänger der Arznei-\n\nmittelsendung differenzierende Regelung treffen wollen, dies aber versehent-\n\nlich nicht durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht.\n\nc) Auch der Systematik der Apothekenbetriebsordnung läßt sich nicht\n\nentnehmen, daß nur der Arzneimittelversand an Patienten, nicht aber der Arz-\n\nneimittelversand an Ärzte verboten sein soll. Die Vorschriften der Apotheken-\n\nbetriebsordnung sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO festlegen, wie die ord-\n\nnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision folgt daraus nicht, daß sich das Ver-\n\nsandverbot auf ein Verbot des Arzneimittelversandes an die Bevölkerung di-\n\nrekt, also an Patienten als Endabnehmer beschränkt. Auch das Verbot des\n\nArzneimittelversandes an Ärzte kann die ordnungsgemäße Arzneimittelversor-\n\ngung der Bevölkerung sicherstellen, soweit ein solches Verbot der Arzneimit-\n\ntelsicherheit dient.\n\nd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Versandverbot nicht im\n\nHinblick auf den damit verfolgten Sinn und Zweck einschränkend dahin auszu-\n\nlegen, daß es sich nicht auf den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erstreckt.\n\nDer Verordnungsgeber hat die Möglichkeit der Versendung von Arzneimitteln\n\neingeschränkt, weil dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit geboten sei\n\nund bei der Abgabe die Information und Beratung des Kunden grundsätzlich\n\ngewährleistet sein müsse (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 17\n\nApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v. 29.10.1986, S. 77). Es kann offenbleiben, ob\n\ndas Versandverbot danach - wie das Berufungsgericht meint - auch dazu be-\n\nstimmt und geeignet ist, im Interesse der Arzneimittelsicherheit möglichen\n\nTransportgefahren zu begegnen, und ob das Versandverbot schon deshalb\n\njeglichen Versand von Arzneimitteln, gleich ob an Patienten oder an Ärzte,\n\numfaßt. Jedenfalls entspricht es dem in der Begründung des Regierungsent-\n\nwurfs ausdrücklich genannten Sinn und Zweck der Vorschrift, die Information\n\nund Beratung des Kunden zu gewährleisten, das Versandverbot auch auf Lie-\n\nferungen an Ärzte zu erstrecken (a.A. VG Köln, Urt. v. 27.11.1998 - 9 K\n\n8674/95, Pharma Recht 1999, 84, 85 f.; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82 f.).\n\nDer Information und Beratung durch den Apotheker bedürfen nämlich\n\nnicht nur die Patienten, die nicht immer über die erforderlichen pharmakologi-\n\nschen Fachkenntnisse zur Beurteilung der Arzneimittel verfügen, vielmehr kann\n\nein solches Bedürfnis - entgegen der Ansicht der Revision - auch bei Ärzten\n\nbestehen. Zwar obliegt - worauf die Revision zutreffend hinweist - in der Regel\n\ndem Arzt und nicht dem Apotheker die Wahl des geeigneten Präparats, da die\n\nvom Apotheker abgegebenen Arzneimittel nach § 17 Abs. 5 Satz 1 ApBetrO\n\nden Verschreibungen des Arztes entsprechen müssen. Dies entbindet den\n\nApotheker aber nicht von der sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO ergebenden\n\nVerpflichtung, auch die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tier-\n\nheilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu beraten, soweit dies\n\naus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich ist. Diese Verpflichtung\n\nberuht auf der Überlegung, daß die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung\n\nder Bevölkerung eine sachgerechte Information und Beratung auch dieses\n\nPersonenkreises durch den Apotheker als den Arzneimittelfachmann erfordert\n\n(vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 20 ApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v.\n\n29.10.1986, S. 79). Die wachsende Zahl der Arzneispezialitäten verlangt den\n\nwissenschaftlich gebildeten Apotheker. Nur er ist in der Lage, den Überblick\n\nüber die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem Arzt beratend zur Seite\n\nstehen (BVerfGE 17, 232, 239).\n\nEine Beratung oder Information des Arztes durch den Apotheker wird\n\nzwar nicht in jedem Einzelfall und nicht in gleicher Weise wie bei Patienten\n\nnotwendig sein (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand März\n\n1998, § 17 Rdn. 94). Dennoch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das\n\nVersandverbot des § 17 ApBetrO somit auch Arzneimittel erfaßt, bei denen ei-\n\nne Beratung und Information des Arztes nicht unbedingt erforderlich wäre oder\n\nbei denen möglicherweise eine schriftliche oder telefonische Beratung und In-\n\nformation des Arztes ausreichen würde (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.\n\n26.8.1999 - 13 A 202/99, juris). Dem Verordnungsgeber muß es aus Gründen\n\nder Praktikabilität und der Rechtssicherheit grundsätzlich gestattet sein, gene-\n\nralisierende Regelungen zu treffen.\n\nDa das Versandverbot demnach nicht nur die Beratung des Patienten,\n\nsondern auch die Beratung des Arztes durch den Apotheker gewährleisten soll,\n\nkommt es - anders als das Berufungsgericht und die Revision anscheinend\n\nmeinen - nicht darauf an, ob die von dem Beklagten versandten Medikamente\n\nnur für den Praxisbedarf der Ärzte bestimmt sind. Selbst wenn es hinsichtlich\n\nder für den Praxisbedarf bestimmten Arzneimittel - wie das Berufungsgericht\n\nerwägt - nicht erforderlich sein sollte, daß der Apotheker den Patienten berät,\n\nmacht dies die Beratung des Arztes durch den Apotheker nicht generell ent-\n\nbehrlich.\n\ne) Insbesondere gebietet jetzt § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.d.F. des\n\n8. Änderungsgesetzes vom 7. September 1998, das Versandverbot des § 17\n\nApBetrO dahin auszulegen, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG -\n\nder Versand von Impfstoffen an Ärzte generell verboten ist. § 43 Abs. 1 Satz 1\n\nAMG ist mit der Änderung zwar erst nach der letzten mündlichen Verhandlung\n\nvor dem Berufungsgericht in Kraft getreten. Das Versandverbot des § 43 Abs. 1\n\nSatz 1 AMG n.F. für apothekenpflichtige Arzneimittel enthält aber zugleich eine\n\nauthentische Interpretation des Gesetzgebers für die nicht aufgehobene Be-\n\nschränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke heraus nach § 17\n\nAbs. 2 ApBetrO, mit der jede ausdehnende Handhabung des Verbotsdispenses\n\n\"in begründeten Einzelfällen\" unvereinbar war und ist. Diese Rechtslage ist bei\n\nder Entscheidung des Revisionsgerichts zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141,\n\n329, 336 f. - Tele-Info-CD, m.w.N.).\n\nNach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel\n\n- und dazu zählen auch Impfstoffe - außer in den Fällen des § 47 AMG berufs-\n\noder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege\n\ndes Versandes in den Verkehr gebracht werden. Dieses gesetzliche Verbot des\n\nVersandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln bezweckt - ebenso wie\n\ndas Versandverbot der Apothekenbetriebsordnung - die Arzneimittelsicherheit\n\ndadurch zu verbessern, daß eine Beratung durch den Apotheker gewährleistet\n\nwird (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes, BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998,\n\nS. 1 und 16; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Loseblattkommentar, Stand Juni\n\n1999, § 43 AMG Anm. 12).\n\nDas an Apotheken gerichtete Verbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, apo-\n\nthekenpflichtige Arzneimittel zu versenden, erstreckt sich auch auf den Ver-\n\nsand an Ärzte. Dies ergibt sich bereits daraus, daß von dem Versandverbot\n\nlediglich die in § 47 AMG genannten Fälle ausgenommen sind. In § 47 AMG ist\n\nabschließend aufgezählt, unter welchen Voraussetzungen Arzneimittel unter\n\nanderem an Ärzte abgegeben werden dürfen. Liegen diese Voraussetzungen\n\nnicht vor, ist demnach der Arzneimittelversand auch an Ärzte unzulässig. So\n\ndürfen Impfstoffe nach § 47 Abs. 1 Nr. 3 AMG nur dann an Ärzte abgegeben\n\nwerden, soweit diese dazu bestimmt sind, bei einer unentgeltlichen aufgrund\n\ndes § 14 Abs. 1, 2 oder 4 des Bundesseuchengesetzes durchgeführten Schutz-\n\nimpfung angewendet zu werden oder soweit dies zur Abwendung einer Seu-\n\nchen- oder Lebensgefahr erforderlich ist. Ansonsten ist demzufolge der Ver-\n\nsand von Impfstoffen auch an Ärzte nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verboten.\n\nFür eine einschränkende Auslegung dieser Bestimmung dahin, daß diese nicht\n\nden Versand an Ärzte erfaßt, ist deshalb weder Raum noch bestünde dazu\n\nnach dem Sinn und Zweck der Vorschrift eine Veranlassung. Nichts anderes\n\ngilt für die Beschränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke heraus\n\nnach § 17 Abs. 2 ApBetrO (im Ergebnis ebenso OVG Saarland GewArch 1998,\n\n169; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; a.A. VG\n\nKöln ApoR 1999, 67; Pharma Recht 1999, 23 m. Anm. Müller).\n\nWerden Arzneimittel von Apotheken an Ärzte versandt, so handelt es\n\nsich stets um ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch im Sinne des § 43\n\nAbs. 1 Satz 1 AMG, gleichgültig, ob die Ärzte diese Arzneimittel bei den Pati-\n\nenten anwenden oder an die Patienten weitergeben. Ein Inverkehrbringen für\n\nden Endverbrauch ist zunächst jede Abgabe eines Arzneimittels an eine das\n\nArzneimittel verbrauchende Person und deshalb auch eine Abgabe an einen\n\nArzt, der das Arzneimittel an einem Patienten anwendet (vgl. Kloesel/Cyran\n\naaO § 43 AMG Anm. 7). Demnach erstreckt sich das Versandverbot auf den\n\nsogenannten Praxisbedarf oder Sprechstundenbedarf der Ärzte \n\n(vgl.\n\nPfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand Dezember 1998, § 17\n\nRdn. 95; Kloesel/Cyran aaO § 43 AMG Anm. 14). Deshalb ist es auch in die-\n\nsem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob es sich bei den von dem Be-\n\nklagten gelieferten Impfstoffen - wie dieser geltend macht - lediglich um Praxis-\n\nbedarf handelte. Ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch ist aber auch die\n\nAbgabe eines Arzneimittels an einen Arzt, der das Arzneimittel seinerseits an\n\neinen Patienten weitergibt (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A\n\n202/99, juris). Dies ergibt sich daraus, daß die Änderung in § 43 Abs. 1 Satz 1\n\nAMG - statt \"Inverkehrbringen im Einzelhandel\" heißt es nun \"Inverkehrbringen\n\nfür den Endverbrauch\" - klarstellen soll, daß - ebenso wie eine entgeltliche -\n\nauch eine unentgeltliche und damit jegliche Abgabe von Arzneimitteln durch\n\nden Arzt unterbleiben muß, sofern sie über eine Notfallversorgung hinausgeht\n\n(vgl. BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998, S. 15 f.); dementsprechend werden auch\n\ndie später von dem Arzt an den Patienten weitergegebenen Arzneimittel für\n\nden Endverbrauch in den Verkehr gebracht, wenn sie von dem Apotheker an\n\nden Arzt versandt werden. Die Entscheidung des Senates \"Betriebsärztlicher\n\nDienst\" steht der Annahme, daß der Versand von Arzneimitteln an Ärzte als ein\n\nInverkehrbringen zum Endverbrauch anzusehen ist, nicht entgegen. Der Senat\n\nhat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß es nicht als ein - den\n\nApotheken vorbehaltenes - Inverkehrbringen im Einzelhandel im Sinne von\n\n§ 43 Abs. 1 AMG a.F. anzusehen ist, wenn ein Arzt Arzneimittel an Patienten\n\nanwendet (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 117/86, GRUR 1988, 623, 624 = WRP\n\n1988, 527 - Betriebsärztlicher Dienst). Vorliegend geht es aber nicht darum, ob\n\ndie Anwendung des Medikamentes durch den Arzt bei dem Patienten ein In-\n\nverkehrbringen im Einzelhandel darstellt, sondern darum, ob der Versand des\n\nMedikamentes durch den Apotheker an den Arzt als ein Inverkehrbringen für\n\nden Endverbrauch anzusehen ist.\n\nNach allem folgt aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG mit Geltung auch für § 17\n\nAbs. 1 und 2 ApBetrO, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG - der\n\nVersand von Arzneimitteln auch an Ärzte generell verboten ist; Ausnahmen\n\nkommen nur streng einzelfallbezogen aufgrund unabweisbarer Notwendigkeit\n\nim Patienteninteresse in Betracht. Freier ist lediglich die in § 17 Abs. 2 ApBe-\n\ntrO gesondert genannte Zustellung durch Boten, auf die sich das Verbot des\n\n§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht erstreckt. Auch hier muß aber die Begründetheit\n\nder Ausnahme aus einem einzelfallbezogenen Sachbedürfnis im Patientenin-\n\nteresse folgen. Schon deshalb kann der als Vertriebsweg organisierte Versand\n\nvon Arzneimitteln an Ärzte aus der Apotheke oder ein entsprechender Boten-\n\nzustelldienst auch nicht mehr als begründeter Einzelfall gerechtfertigt sein (so\n\nnoch - vor Inkrafttreten des § 43 AMG n.F. - LG Duisburg, Urt. v. 23.9.1997\n\n- 44 O 177/96, Umdr. S. 12-14; ähnlich Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 94; a.A.\n\nOVG Saarland GewArch 1998, 169, 170; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.\n\n26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82). Die Revisi-\n\non kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es entspreche gängiger und\n\nweder von den Apothekerkammern noch von den Arzneimittelüberwachungs-\n\nbehörden beanstandeter Praxis, daß Apotheker Ärzten ihren Praxisbedarf lie-\n\nferten. Auch wenn sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von persönlicher Arz-\n\nneimittelabgabe in den Apothekenbetriebsräumen und Versendung von Arz-\n\nneimitteln insbesondere bei Impfstoffen und bei Sprechstundenbedarf weitge-\n\nhend umgekehrt haben sollte (so Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 87), ist dies für\n\ndie rechtliche Beurteilung ohne Belang, nachdem der Gesetzgeber in dem\n\n8. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz vom 7. September 1998 das Ver-\n\nbot des Arzneimittelversandes bekräftigt und klargestellt hat, daß großflächige\n\nAusnahmen wie im Falle allgemeiner Zulassung des Arzneimittelversandes an\n\nÄrzte nicht seinem Willen entsprechen.\n\nf) Das an Apotheker gerichtete Verbot des Versandes von Arzneimitteln\n\nauch an Ärzte verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfrei-\n\nheit. Entgegen der Ansicht der Revision sind die genannten Vorschriften daher\n\nnicht im Wege verfassungskonformer Auslegung einzuschränken. Das Ver-\n\nsandverbot berührt zwar die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der\n\nBerufsausübung. Ein solcher Eingriff ist jedoch zulässig, wenn er gemäß\n\nArt. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, die den\n\nAnforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt\n\n(BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.2.1999 - I ZR 18/97,\n\nGRUR 1999, 1014, 1015 = WRP 1999, 920 - Verkaufsschütten vor Apotheken).\n\nDiese Voraussetzung ist hier erfüllt.\n\nDas Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln hat eine gesetzliche\n\nGrundlage nicht nur, soweit es sich aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, sondern\n\nauch, soweit es sich aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO ergibt. Denn diese Be-\n\nstimmungen beruhen ihrerseits auf der in § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 8 ApoG\n\nenthaltenen Ermächtigung des Bundesministers für Gesundheit, in einer durch\n\nRechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates ergehenden Apotheken-\n\nbetriebsordnung Regelungen über die Arzneimittelabgabe innerhalb und au-\n\nßerhalb der Apothekenbetriebsräume zu treffen.\n\nDas Versandverbot trägt auch den materiellen Anforderungen der Ver-\n\nfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze Rechnung. Danach muß die\n\nGrundrechtseinschränkung durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls ge-\n\nrechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, also\n\ndas gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet, erforder-\n\nlich und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und\n\ndem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit\n\nnoch gewahrt sein (BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH GRUR 1999,\n\n1014, 1015 - Verkaufsschütten vor Apotheken, m.w.N.). Der Zweck des Ver-\n\nsandverbotes, die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten, wird dem gerecht.\n\nDas Versandverbot ist zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet, denn\n\nes stellt sicher, daß Arzneimittel grundsätzlich nur in den Apothekenbetriebs-\n\nräumen abgegeben werden und eröffnet damit im Interesse der Arzneimittelsi-\n\ncherheit die Möglichkeit zur Information und Beratung der Kunden. Daß eine\n\nBeratung und Information der Ärzte in den Apothekenbetriebsräumen nicht in\n\njedem Einzelfall erforderlich ist, schadet nicht, da dem Gesetzgeber bei Rege-\n\nlungen der Berufsausübung eine generalisierende Betrachtungsweise verfas-\n\nsungsrechtlich erlaubt ist (BVerfG, Beschl. v. 1.9.1999 - 1 BvR 264/95, 829/93,\n\n1836/93, juris, m.w.N.). Auch eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere\n\ndes Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe führt zu dem\n\nErgebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit hier nicht überschritten sind. Da-\n\nbei ist zu berücksichtigen, daß § 17 ApBetrO und § 43 AMG nicht jeglichen\n\nVersand von Arzneimitteln verbieten, sondern daß bei unabweisbarer Notwen-\n\ndigkeit im Patienteninteresse verfassungskonforme Ausnahmen im Einzelfall\n\nmöglich sind und auch Botenzustellungen bei Sachbedürfnis im Patienteninter-\n\nesse von Fall zu Fall erfolgen können. Außerdem sind der Versandhandel mit\n\nnicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln und der Versand apothekenpflichtiger\n\nArzneimittel in den Fällen des § 47 AMG nach wie vor erlaubt.\n\ng) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Verstoß gegen europäi-\n\nsches Gemeinschaftsrecht schon deshalb nicht gegeben, weil das ausgespro-\n\nchene Verbot den Beklagten nicht daran hindert, weiterhin Impfstoffe an Ärzte\n\nim Vereinigten Königreich zu liefern. Nach dem Urteilstenor ist dem Beklagten\n\nzwar nicht lediglich die Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland,\n\nsondern generell die Versendung an Ärzte untersagt. Das Berufungsgericht hat\n\nin den Entscheidungsgründen jedoch klargestellt, daß dem Beklagten lediglich\n\ndie Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland untersagt werde, da nur\n\ndiese Handlungen durch § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 2 Halbs. 1 ApBetrO erfaßt\n\nwürden. Da die Entscheidungsgründe zur Auslegung der Urteilsformel heran-\n\ngezogen werden können, mußte die Beschränkung der Urteilswirkung auf Lie-\n\nferungen an Ärzte in Deutschland nicht ausdrücklich im Urteilstenor zum Aus-\n\ndruck gebracht werden.\n\n2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht angenommen, daß der\n\nBeklagte gegen § 8 Abs. 1 HWG verstößt, indem er Preislisten und Bestell-\n\nscheine für Impfstoffe überregional an Ärzte versendet. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1\n\nHWG ist eine Werbung unzulässig, die darauf hinwirkt, Arzneimittel, deren Ab-\n\ngabe den Apotheken vorbehalten ist, im Wege des Versandes zu beziehen.\n\nAusgenommen von diesem Verbot ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG nur eine\n\nWerbung, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln in den Fällen des § 47\n\nAMG bezieht.\n\nDie Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen,\n\ndaß es sich deshalb nicht um eine Werbung für einen Bezug im Wege des\n\nVersandes handele, weil die Bestellscheine und die Preislisten keine Angaben\n\nüber die Modalitäten der Belieferung enthielten. Darauf kommt es nicht an. Da\n\ndie Bestellscheine und Preislisten überregional versandt werden, kommt nach\n\nder Lebenserfahrung wegen der Entfernung zwischen der Apotheke und dem\n\nArzt nur eine Lieferung durch Versand oder durch Boten in Betracht. Demnach\n\nhandelt es sich auch dann um eine Werbung, die darauf hinwirkt, Arzneimittel\n\nim Wege des Versandes zu beziehen, wenn in den Bestellscheinen und Preis-\n\nlisten nicht ausdrücklich auf diese Bezugsmöglichkeit hingewiesen wird (Kloe-\n\nsel/\n\nCyran aaO § 47 AMG Anm. 26 m.w.N.).\n\nEntgegen der Ansicht der Revision ist das Werbeverbot des § 8 HWG\n\nnicht einschränkend dahin auszulegen, daß es - wie die Werbeverbote des\n\n§ 11 HWG - nicht für die an Fachkreise gerichtete Werbung gilt. Da der Ver-\n\nsand von Impfstoffen an Ärzte verboten ist, darf gegenüber Ärzten auch nicht in\n\neiner Weise geworben werden, die auf einen unzulässigen Bezug von Impf-\n\nstoffen im Wege des Versandes hinwirkt; eine einschränkende Auslegung des\n\nWerbeverbotes kommt ebensowenig wie eine einschränkende Auslegung des\n\nVersandverbotes in Betracht (im Ergebnis ebenso LG Duisburg aaO, Umdr.\n\nS. 9-11; Doepner, HWG, § 8 Rdn. 1 und 9; Zipfel/Pelchen/Vöcks, Lebensmittel-\n\nrecht, § 8 HWG Rdn. 6; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, DÖV 1998, 345, 346;\n\nBülow/Ring, HWG, § 8 Rdn. 13; Gröning, Heilmittelwerberecht, Loseblattkom-\n\nmentar, Stand August 1998, § 8 HWG Rdn. 20).\n\n3. Frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Beurteilung des Berufungs-\n\ngerichts, der Verstoß des Beklagten gegen das Versandverbot und das Wer-\n\nbeverbot seien ohne weiteres als wettbewerbswidrig anzusehen und darüber\n\nhinaus zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet.\n\nSowohl das Versandverbot als auch das Werbeverbot dienen dem Gesund-\n\nheitsschutz. Die Verletzung derartiger werthaltiger Normen ist regelmäßig, oh-\n\nne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als\n\nVerstoß gegen § 1 UWG zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Um-\n\nstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens\n\ndes Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 - Hormonpräparate,\n\nm.w.N.). Desgleichen ist die Verletzung solcher, dem Gesundheitsschutz die-\n\nnender Bestimmungen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG regelmäßig und so\n\nauch im Streitfall geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 - Laienwerbung\n\nfür Augenoptiker; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 92/95, GRUR 1998, 487, 488 = WRP\n\n1998, 172 - Professorenbezeichnung in der Arztwerbung III, m.w.N.).\n\nIII. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung be-\n\nruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nErdmann Starck Bornkamm\n\n Büscher Raebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_294-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-04-06/i-zr-294-97","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":17},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":14},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":10},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":9},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":6},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_294-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_294-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-04-06/i-zr-294-97","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_294-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:05:29.662652+00:00"}}