{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_229-97","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-03-16","aktenzeichen":"I ZR 229/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UWG § 3 Verkündet am: 16. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Lieferstörung Zur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrau- chererwartung am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht zum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem solchen Fall.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 229/97\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nUWG § 3\n\nVerkündet am:\n16. März 2000\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nLieferstörung\n\nZur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrau-\n\nchererwartung am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht\n\nzum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem\n\nsolchen Fall.\n\nBGH, Urt. v. 16. März 2000 - I ZR 229/97 - OLG Celle\n\n LG Lüneburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 16. März 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,\n\nStarck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des\n\nRechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des\n\nKlageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel\n\nu.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern,\n\nTelekommunikationsgeräten und Tonträgern.\n\nDie Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober\n\n1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie\n\nam Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei\n\nLadenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von\n\nihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die\n\nBeklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen\n\nWerbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer er-\n\nfolgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die\n\nErstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von\n\n70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf\n\nder Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von\n\n40.000,-- DM erstattet.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unter-\n\nsagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Arti-\n\nkel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der\n\nWerbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für\n\nTonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung an-\n\ngekündigten Tag nicht vorrätig sind,\n\n2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von\n\n988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verur-\n\nteilen.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf weni-\n\nge Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Er-\n\nscheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht\n\nvorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Ver-\n\nschulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein\n\nVerschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996\n\nverbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe\n\nzwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen sei-\n\nen, sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber we-\n\nder in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach\n\nihrer Werbung \"ab 22.11.\" habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom\n\nMittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzö-\n\ngert.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nAuf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte\n\nunter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM\n\nnebst Zinsen verurteilt.\n\nMit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt\n\ndie Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entspro-\n\nchen worden ist.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unter-\n\nlassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der\n\nbeworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:\n\nNach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisauf-\n\nnahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittel-\n\nbar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von\n\nder Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die\n\nzugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verant-\n\nwortlich.\n\nZwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage\n\nzum \"U. Anzeiger\" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers\n\n\"Grundig\" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme ei-\n\nner irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Ab-\n\ndruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben\n\nmüssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder,\n\ndaß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaß-\n\nnahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware \"just in\n\ntime\" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Ver-\n\nkaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den\n\ninteressierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen\n\nzwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar\n\nseien.\n\nEin in der Beilage zur \"U. Zeitung\" vom 26. März 1996 beworbener\n\nPC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung,\n\nsondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber\n\nnicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorberei-\n\ntung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Wer-\n\nbebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März\n\n1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.\n\nEs könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Be-\n\nklagte die CD \"Schlümpfe Vol. 4\" mit dem Hinweis \"Verkauf ab 22.11.\" bewor-\n\nben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag\n\ndieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen\n\nVerkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von\n\nTonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht im-\n\nmer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß\n\nden Werbenden daran ein Verschulden treffe.\n\nEine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der\n\nP. AG in der Beilage zur \"L.zeitung\" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt\n\nwerden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche\n\nMöglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere\n\nfür einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des ange-\n\nbotenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.\n\nIn bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz we-\n\ngen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-\n\nse Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM,\n\nsondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.\n\nII. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des\n\nUnterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des\n\nangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht.\n\n1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a.\n\nuntersagt werden, \"Artikel\" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens\n\nder Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls\n\nunbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert\n\nund deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96,\n\nGRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 -\n\n I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In\n\nder Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrecht-\n\nlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im In-\n\nteresse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen\n\ngestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten\n\nVerletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine\n\nin bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederho-\n\nlung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine\n\nVermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher\n\nHandlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90,\n\nGRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999\n\n- I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummern-\n\nbeseitigung; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 =\n\nWRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-\n\nse) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den\n\nbestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen\n\neinbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 -\n\nVorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.\n\nDer Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Wer-\n\nbung für \"Artikel\" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine\n\nbeworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehal-\n\nten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaß-\n\nnahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht\n\nangenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der\n\nallgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschrän-\n\nkung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kun-\n\ndenwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im\n\nLadengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999,\n\n509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner\n\nArtikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet\n\nwerden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in\n\nallen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft dis-\n\nponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858,\n\n860\n\n- Clementinen).\n\nDie im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlas-\n\nsungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf\n\ndie Werbung für \"Tonträger\" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren\n\nnoch zu erörtern sein.\n\nb) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags\n\nnicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob\n\nder Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus\n\nverallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten\n\nangesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht\n\nder Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des\n\nKlageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie\n\nsachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes\n\nund der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in\n\neinem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weite-\n\nres als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95,\n\nGRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsan-\n\ntrag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug\n\nGelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings dar-\n\nauf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grund-\n\nsätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten\n\nVerbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus\n\ndem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher\n\nAnträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weit-\n\ngehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag\n\neinen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492\n\n- Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509,\n\n511 f. - Vorratslücken).\n\n2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus\n\nanderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach-\n\nund Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,\n\ndaß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungs-\n\nbegehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.\n\na) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer\n\nWerbebeilage zum \"U. Anzeiger\" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernseh-\n\ngeräte der Marke \"Grundig\" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im\n\nGeschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung\n\nvertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen\n\nirreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des\n\nZeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck\n\nabgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran\n\nzu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Die-\n\nse Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.\n\naa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn\n\nbeworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch\n\nbestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten\n\nZeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind\n\nund deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden\n\nkönnen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800,\n\n801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012\n\n- Werbebeilage).\n\nDie Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß\n\nder Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an\n\nder Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen\n\nim kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände\n\neintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,\n\nderen Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im\n\nGeschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH,\n\nUrt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642\n\n- Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP\n\n1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609,\n\n610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der\n\nWerbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maß-\n\ngeblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des\n\nWerbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der\n\nLieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten\n\nsprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983\n\n- I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH\n\nGRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).\n\nbb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang\n\nder die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt\n\nhat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt\n\nhat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß\n\ndie Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwort-\n\nlich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsa-\n\nchen, insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereig-\n\nnisse, vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbeliefe-\n\nrung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und\n\ndie Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte.\n\nSolche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Be-\n\nklagten nicht entnommen werden.\n\nb) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß\n\nein in der Werbebeilage zur \"U. Zeitung\" vom 26. März 1996 beworbener PC\n\n(\"Yakumo P 120\") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Be-\n\nklagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil\n\ndie Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf\n\nihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Ein-\n\nkaufsorganisation, die \"E.\", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen\n\nfür den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unter-\n\nnehmen den Liefertermin bestätigt habe.\n\nHiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Be-\n\nrufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen\n\nhat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen\n\nPC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksich-\n\ntigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker\n\nein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei er-\n\nscheint, desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnah-\n\nmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil\n\nder Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Ge-\n\nschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein ein-\n\nzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, ent-\n\nnimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lie-\n\nferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).\n\nDas Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Ein-\n\nkaufsorganisation, der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunter-\n\nnehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige\n\nLieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie\n\nder PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähig-\n\nkeit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im\n\nBerufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die\n\nerstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten ge-\n\nhandelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß\n\ngeschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den\n\ngegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung\n\nbegnügen.\n\nc) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die\n\nmit dem Hinweis \"Verkauf ab 22.11.\" beworbene CD \"Schlümpfe Vol. 4 - Voll\n\nder Winter\" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages\n\ntatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch\n\ninsoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art\n\nMusik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsen-\n\nde - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und recht-\n\nlich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.\n\nDiese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls\n\nnicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Be-\n\nklagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter be-\n\nsonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware\n\nderart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im\n\nallgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und\n\ndies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits\n\nbei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das\n\nBerufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten\n\nanzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD\n\nnicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Be-\n\nklagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.\n\nd) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Un-\n\nrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der\n\nWerbebeilage zur \"L.zeitung\" vom 24. April 1996 verneint.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der\n\nP. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt wor-\n\nden ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft\n\nvorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte\n\nselbst oder ihre \"Zentrale\" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das\n\nBerufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende\n\nWerbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisun-\n\ngen ihrer \"Zentrale\" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wä-\n\nre, für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren\n\ndes beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.\n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der\n\nUmstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer \"Zentrale\" weisungsge-\n\nbunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den\n\nInhalt der immer wieder von der \"Zentrale\" - mit ihrem Einverständnis oder zu-\n\nmindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entla-\n\nsten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte\n\nals Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maß-\n\ngebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre\n\nes danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um\n\nsicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.\n\ne) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen ange-\n\nsehen, daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke \"Grun-\n\ndig\" - Waren, für die in Beilagen zum \"U. Anzeiger\" vom 31. Oktober 1995, zur\n\n\"L.post\" vom 30. November 1995 sowie zur \"L.zeitung\" vom 7. und\n\n13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Wer-\n\nbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist\n\ndas Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grund-\n\nsätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Wa-\n\nrenfehlbestand trifft.\n\naa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Be-\n\nrufungsgerichts, es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 be-\n\nworbenen Waren der \"AEG Bodenstaubsauger\", eine \"Braun Kaffeemaschine\"\n\nund ein \"Braun Rasierer\" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft\n\nder Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet\n\nhat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht\n\nvorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch\n\nnicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Be-\n\nklagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben\n\nTages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich ge-\n\nhalten, daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden ha-\n\nbe. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht\n\nBezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinne-\n\nrung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von\n\neiner Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, \"abge-\n\nwimmelt\" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber\n\nTestpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an\n\ngewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.\n\nbb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des\n\nBerufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbe-\n\nbeilage zur \"L.post\" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H.\n\nund C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am spä-\n\nten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht\n\nvorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befin-\n\nde, sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe las-\n\nsen, sie habe keine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des\n\nFehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein\n\nAngestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach\n\nErscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle\n\nin der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an\n\nEinzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings\n\nnicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die\n\nZeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in\n\nder großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden\n\nhätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen\n\nsei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte -\n\nwie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht -\n\nihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem\n\nKontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen\n\nH. - nicht behilflich zu sein.\n\nDie tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.\n\nDie Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Beru-\n\nfungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfah-\n\nrensfehlerhaft sein soll.\n\ncc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassetten-\n\nabspieler \"AIWA\", für den in der Beilage zur \"L.zeitung\" vom 7. Dezember 1995\n\ngeworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Ge-\n\nschäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende\n\nTestkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember\n\n1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts er-\n\nhalten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei\n\ndem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das\n\nBerufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur\n\ndarum gegangen sei, mit der Äußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert\n\nworden, die Testkäuferin C. \"abzuwimmeln\". Diese tatrichterliche Würdigung ist\n\nrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\ndd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewie-\n\nsen, daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur \"L.zeitung\" vom 13. Dezember\n\n1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen sei-\n\nen. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Wa-\n\nre, um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der\n\nWare nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der\n\nKlägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken\n\nbeschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren\n\nhingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen\n\neines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle\n\nmit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der\n\nWerbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Dar-\n\nstellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig\n\ngewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt ent-\n\ngegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.\n\n3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden,\n\ndaß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere\n\nWettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht.\n\nDie Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des\n\ndem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revi-\n\nsiblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der\n\nStreitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichs-\n\nmaßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand\n\nbetrifft.\n\nIII. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des\n\nRechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit\n\naufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen.\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\nPokrant\n\nBüscher\n\nRaebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_229-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-16/i-zr-229-97","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_229-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_229-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-16/i-zr-229-97","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_229-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:03:12.892663+00:00"}}