{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_168-97","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-02-24","aktenzeichen":"I ZR 168/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 7 Verkündet am: 24. Februar 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Ballermann Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann als solche nicht Inhaberin einer eingetragenen Marke sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 168/97\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nMarkenG § 7\n\nVerkündet am:\n24. Februar 2000\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBallermann\n\nEine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann als solche nicht Inhaberin\neiner eingetragenen Marke sein.\n\nBGH, Urt. v. 24. Februar 2000 - I ZR 168/97 - OLG Hamm\n\n LG Bochum\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche\n\nVerhandlung vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.\n\nDr. Erdmann und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Hamm vom 6. Mai 1997 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des\n\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. Zivilkammer\n\n- Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum vom\n\n11. Dezember 1996 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als\n\ndie Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten gemäß Ziff.\n\nI. 2. und 3. sowie II. des Urteilsausspruchs verurteilt worden sind.\n\nDer gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsantrag ist in\n\nder Hauptsache erledigt.\n\nIm übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-\n\non, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger und A. E. (im folgenden: E.) sind Inhaber der am\n\n7. September 1994 u.a. für \"Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke\"\n\nangemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542\n\ngemäß der nachfolgenden Abbildung:\n\nDer Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 ange-\n\nmeldeten und am 22. März 1996 u.a. für \"alkoholische Getränke, Verpflegung,\n\nBewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktions-\n\ngastronomie\" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876\n\n\"Ballermann 6\". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf den\n\nWiderspruch des Mitinhabers E. aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.\n\nE. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25.\n\nAugust 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgenden\n\nAbbildung:\n\nAls Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen.\n\nDiese schlossen mit der Beklagten zu 1 am 4. April 1996 einen \"Generallizenz-\n\nvertrag\", in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 das\n\nRecht einräumen, unter der Marke vorerst Wodka-Feige-Kirsch 20 Vol.% und\n\nWodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.\n\nDie Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 ver-\n\nstorbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Be-\n\nzeichnung \"Ballermann-Balneario 6\" u.a. Liköre.\n\nDer Kläger hat geltend gemacht, die Beklagten verletzten hierdurch sei-\n\nne Rechte aus der Marke \"Ballermann 6\". Er sei des weiteren Mitinhaber der\n\nMarke \"Ballermann-Balneario 6\".\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\nI. die Beklagten zu verurteilen,\n\n1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu un-\nterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne\n\"Ballermann-\nZustimmung des Klägers das Zeichen \nBalneario 6\" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit\nalkoholischen Getränken wie Likören Wodka-Feige-Kirsche\nzu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zei-\nchen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer\nAufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vor-\nstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergege-\nbenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu\nden genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder aus-\nzuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen\nauf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfeh-\nlungen, Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder derglei-\nchen anzubringen und/oder zu benutzen;\n\n2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg\nder unter vorstehend zu I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu\nerteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und An-\nschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesit-\nzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie\nunter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten,\nerhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;\n\n3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend in I. 1. bezeich-\nneten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter An-\ngabe des unter der Kennzeichnung \"Ballermann-Balneario 6\"\nmit alkoholischen Getränken, wie Likören Wodka-Feige-\nKirsche erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs\nder betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalender-\nvierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern.\n\nII. Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch\nverpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm\naus den vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen\nentstanden ist und künftig entstehen wird.\n\nDie Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,\n\nder Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da die\n\nBeklagte zu 1 aufgrund des Generallizenzvertrages das Recht habe, die Marke\n\n\"Ballermann-Balneario 6\" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt,\n\nweil er nur Mitinhaber der Marke \"Ballermann 6\" sei. Im übrigen fehle es an\n\neiner Verwechslungsgefahr, zumal die Marke \"Ballermann 6\" allenfalls eine\n\nschwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte Bezeich-\n\nnung für die in Arenal auf Mallorca gelegene Strandbar \"Balneario\" beschrei-\n\nbenden Charakter.\n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.\n\nIn der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. I. 1. bis 3.\n\nund II. hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-\n\nlung zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus E. und\n\nihm, dem Kläger, begehre. Gegenüber der Beklagten zu 1 hat er des weiteren\n\nhilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Generallizenzvertrag vom 4. April\n\n1996 unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweise\n\ngegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daß\n\nsämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem Generallizenzvertrag nicht an\n\ndie Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterle-\n\ngungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.\n\nDas Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nMit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber den\n\nBeklagten weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2\n\nerklärt er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in\n\nder Hauptsache für erledigt.\n\nDie Beklagten beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungser-\n\nklärung, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich\n\nder Marke \"Ballermann 6\" offengelassen und eine Verletzung der Klagemarken\n\ndurch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat dazu\n\nausgeführt:\n\nAnsprüche des Klägers wegen Verwendung einer identischen Marke im\n\nSinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien schon deshalb nicht gegeben, weil\n\ndieser nicht als Mitinhaber der Marke \"Ballermann-Balneario 6\" eingetragen sei\n\nund auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegt\n\nund nicht dargelegt habe, worauf sich seine Mitinhaberschaft an dieser Marke\n\ngründe.\n\nAnsprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14\n\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der angegriffe-\n\nnen Bezeichnung mit der Marke \"Ballermann 6\" nicht gegeben sei. Auch unter\n\nBerücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahr\n\nbestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ähnlichkeit der Marken,\n\nderen Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität,\n\nscheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke \"Ballermann 6\" habe\n\nnur eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde sich\n\nvorrangig die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekenn-\n\nzeichneten Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes\n\n\"Ballermann 6\", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter diesem\n\nBegriff würden u.a. im Ruhrgebiet auch \"Nachfolgeparties\" veranstaltet. Je\n\nstärker eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr sie\n\nGegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei ihre\n\nUnterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne.\n\nVor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen Produktidenti-\n\ntät - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung \"Ballermann-Balneario 6\" von\n\nder Klagemarke \"Ballermann 6\" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu\n\nverneinen. Der Bestandteil \"Balneario\" - das spanische Wort für Badeanstalt -\n\npräge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie deren\n\nBestandteil \"Ballermann\".\n\nAuf die Frage, ob sich die Beklagten mit Erfolg mit Rechten, die sie von\n\nihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten Ansprüche\n\nverteidigen könnten, komme es danach nicht an.\n\nMit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen\n\ndringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.\n\nII. Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausge-\n\nnommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der Haupt-\n\nsache erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils,\n\nhinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung und\n\nZurückverweisung der Sache.\n\n1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-\n\nspruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegiti-\n\nmiert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungs-\n\ngefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist\n\n(vgl. nachfolgend Ziff. II. 2.).\n\na) Die Aktivlegitimation des Klägers ist, obwohl er nur Mitinhaber der\n\nMarke Nr. 2 912 542 \"Ballermann 6\" ist, für den Unterlassungsanspruch\n\ngegenüber den Beklagten zu 1 und 3 (Klageantrag I. 1.) zu bejahen (vgl. § 744\n\nAbs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung eines\n\nWiderspruchs aus einer Marke (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz,\n\n5. Aufl., § 42 Rdn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42 Rdn. 13 unter Bezug-\n\nnahme auf Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 11) - bei\n\neiner Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.\n\nb) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14\n\nAbs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr\n\nder verwendeten Bezeichnung \"Ballermann-Balneario 6\" mit der Klagemarke\n\nNr. 2 912 542 \"Ballermann 6\" verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der\n\nRevision greifen durch.\n\n(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von ei-\n\nner Wechselwirkung der \n\nfür die Beurteilung der Verwechslungsgefahr\n\nheranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität,\n\ndes Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage-\n\nmarke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren\n\ndurch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden\n\nkann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96,\n\nGRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.). Das Berufungsge-\n\nricht hat jedoch sowohl bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der\n\nKlagemarke als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffe-\n\nnen Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß die\n\nVerneinung einer Verwechslungsgefahr nicht frei von Rechtsfehlern ist.\n\n(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher Kennzeichnungskraft\n\nder Klagemarke ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung \"Ballermann 6\" in\n\nerster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des\n\nStrandcafes \"Ballermann 6\" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtum\n\nbeeinflußt.\n\nNormale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgespro-\n\nchen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in\n\nFrage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster\n\nLinie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der\n\nVerkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes\n\nWort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses\n\nWortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in\n\nFrage stehenden Waren andere im Ähnlichkeitsbereich liegende Marken\n\nverwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede\n\nachtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Marken-\n\nrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtung\n\nhat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in Frage\n\nstehenden alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. Die\n\nAnnahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehr\n\nist für die Klagemarke \"Ballermann 6\" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von\n\nnormaler Kennzeichnungskraft auszugehen.\n\nDie vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Eta-\n\nblissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkohol-\n\nkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten\n\n\"Nachfolgeparties\" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer\n\nSchwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese\n\nangesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil\n\njedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der\n\ndeshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phanta-\n\nsievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen wird.\n\n(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der ange-\n\ngriffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, also\n\njedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung \"Ballermann-Balneario 6\"\n\ngeprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteilige\n\nWortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und ange-\n\nsichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abge-\n\nkürzt werden (BGHZ 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäß\n\ninsbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke.\n\nEine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem unwider-\n\nsprochenen Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung das in Rede\n\nstehende Etablissement vorzugsweise als \"Ballermann 6\" (abgekürzt) bezeich-\n\nnet wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise,\n\ndenen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffene\n\nKennzeichnung der Beklagten derart abkürzen werden. Das Berufungsgericht\n\nhätte darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich bei\n\ndem weiteren Bestandteil \"Balneario\" um das dem deutschen Verkehr im\n\nBegriffsinhalt unbekannte spanische Wort für \"Badeanstalt\" handelt, das schon\n\nwegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im\n\ndeutschen Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil \"Ballermann\" eher\n\nweniger beachtet werden wird.\n\n(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daß\n\nder Verkehr dem Bestandteil \"Ballermann\" in der angegriffenen Bezeichnung\n\ndie maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den weiteren\n\nBestandteilen weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechs-\n\nlungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und der\n\nnormalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht verneint werden, so daß\n\ndem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklag-\n\nten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese Beklagten demgegenüber darauf\n\nberufen, sie hätten durch den Generallizenzvertrag eine Berechtigung zur\n\nBenutzung der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts des\n\njüngeren Zeitrangs der Marke Nr. 395 20 454 \n\n\"Ballermann-Balneario 6\"\n\ngegenüber der Klagemarke \"Ballermann 6\" nicht durch.\n\nc) Gegenüber der verstorbenen Beklagten zu 2 kann das Unterlas-\n\nsungsgebot nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die Beklagten der\n\ninsoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht ange-\n\nschlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses der\n\nUnterlassungsantrag, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. b)\n\nergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in\n\nder Hauptsache auszusprechen.\n\n2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadenser-\n\nsatzverpflichtung der Beklagten sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungs-\n\nlegung (Klageanträge I. 2., 3. und II.) fehlt es dagegen auf der gegebenen\n\nTatsachengrundlage an der Klagebefugnis des Klägers. Eine Klageabweisung\n\ninsoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der Aktivlegiti-\n\nmation bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig -\n\nnicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegeben\n\nwerden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassen\n\nund den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß Leistung\n\nnicht an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern an die aus ihm selbst\n\nund E. bestehende Gemeinschaft verlangt wird.\n\na) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seine\n\nAktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 \"Baller-\n\nmann 6\", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war,\n\nstützen. Diese Marke ist, wie die Beklagten in der Revisionsinstanz unwider-\n\nsprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden.\n\nDiese Veränderung der Schutzrechtslage \n\nist \n\nim Markenverletzungsstreit\n\nebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzliche\n\nAnspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten,\n\nso daß in dem zur Entscheidung stehenden Verletzungsprozeß die Entschei-\n\ndung über den Rechtsbestand der Klagemarke Nr. 395 04 876, obwohl sie erst\n\nnach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen\n\nist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl.\n\nv. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II,\n\nm.w.N.). Ist die Klagemarke im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, ist\n\nmithin rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu Recht bestan-\n\nden hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen \"Verletzer\" erwachsen;\n\ndemnach kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.\n\nb) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er eine\n\nnoch bestehende bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (GbR) gegründet hätten,\n\nder die Klagemarke Nr. 2 912 542 \"Ballermann 6\" zustehe; für sie mache er, da\n\nes sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives Zusammenwirken\n\nseines Mitgesellschafters E. mit den Beklagten handele, die Ansprüche\n\nunmittelbar gegen die Beklagten geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanz\n\nzu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitima-\n\ntion bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 2., 3. und II. geltend\n\ngemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 MarkenG schließt die Inhaber-\n\nschaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. Regierungsentwurf\n\nBT-Drucks. 12/6581 S. 69 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 63; Althammer/\n\nStröbele aaO § 7 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 7 Rdn. 9). Soweit Fezer\n\n(Festschr. f. Boujong, 1996, S. 123, 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 35\n\nff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der Rechtsprechung\n\nnahelegt, die Markenrechtsfähigkeit der GbR de lege lata anzuerkennen, kann\n\ndas nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und der\n\nBegründung zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung,\n\nim Markengesetz solle in Abkehr von der Rechtslage zur Zeit der Geltung des\n\nWarenzeichengesetzes die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden\n\n(vgl. Ahrens, Festschr. f. Nirk, 1992, S. 1, 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davon\n\nabweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der entsprechende\n\nSachvortrag des Klägers über die angebliche Inhaberschaft der GbR an der\n\nMarke, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.\n\nc) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des Klägers ange-\n\nnommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigung\n\ndes Klägers durch den Mitinhaber E. der Klagemarke Nr. 2 912 542 \"Baller-\n\nmann 6\". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrück-\n\nlich widersprochen.\n\nd) Die bloße Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke Nr. 2 912 542\n\n\"Ballermann 6\" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. I. 1.\n\nzurückbezogenen Schadensersatz-, Auskunftserteilungs- und Rechnungsle-\n\ngungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen.\n\nNach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sich\n\nbei der Mitinhaberschaft einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwal-\n\ntung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemein-\n\nschaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1\n\nBGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei\n\nden in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber der\n\nGemeinschaft (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können\n\n(BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassung\n\nseiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.\n\ne) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für iden-\n\ntische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 MarkenG hat das\n\nBerufungsgericht verneint, weil der Kläger seine Mitinhaberschaft an der Marke\n\nNr. 395 20 454 \"Ballermann-Balneario 6\" nicht dargelegt und die auf der\n\nEintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhende\n\nVermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 MarkenG) nicht entkräftet\n\nhabe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.\n\nSie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine Mitinhaberschaft an\n\ndieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hätte\n\ndiesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn aus\n\ndem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des Klägers\n\nan das Deutsche Patentamt vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarung\n\nvom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht -\n\njeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehen\n\nsollte, von einer Inhaberschaft des Klägers ist nicht die Rede. Demgemäß hat\n\nauch der Vertreter des Klägers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom\n\n6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in Rede\n\nstehenden Marke, unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, auf\n\ndie von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen Vortrag\n\ngehalten. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortrag\n\nbeantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, nicht\n\ngehalten.\n\nDer in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachte\n\nneue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungen\n\nfür eine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugelassene aus-\n\nnahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der Revisi-\n\nonsinstanz, nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580\n\nNr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1988 - II ZR 252/86,\n\nNJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch der\n\nVortrag der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch bei\n\nUnterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebenso\n\nwenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des Klägers, die GbR sei\n\nInhaberin der Marke Nr. 2 912 542 \"Ballermann 6\" (vgl. oben zu Ziff. II. 2. b).\n\nIm übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer Mitinhaberschaft\n\ndes Klägers an der Marke \"Ballermann-Balneario 6\" keine Aktivlegitimation des\n\nKlägers zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rech-\n\nnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auch\n\ninsoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. II.\n\n2. d).\n\nIII. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers\n\naufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weiterge-\n\nhenden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung\n\nund die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt\n\nworden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festge-\n\nstellt worden ist. Gegenüber der Beklagten zu 2 war die Erledigung des\n\nUnterlassungsantrags in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-\n\ngen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\n Büscher\n\nRaebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_168-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-24/i-zr-168-97","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 744","ref_norm":"744","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 432","ref_norm":"432","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 580","ref_norm":"580","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_168-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_168-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-24/i-zr-168-97","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZR_168-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 10:57:43.241261+00:00"}}