{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZB__41-97","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2000-03-30","aktenzeichen":"I ZB 41/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"MarkenG § 26 Abs. 3 Verkündet am: 30. März 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Kornkammer Zur Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer Wortmarke im Fall der Benutzung einer von der eingetragenen Form durch Hinzufügung eines Bildbestandteils abweichenden Form.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 41/97\n\nBESCHLUSS\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nbetreffend die Marke Nr. 2 074 954\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nMarkenG § 26 Abs. 3\n\nVerkündet am:\n30. März 2000\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nKornkammer\n\nZur Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer Wortmarke\nim Fall der Benutzung einer von der eingetragenen Form durch Hinzufügung\neines Bildbestandteils abweichenden Form.\n\nBGH, Beschl. v. 30. März 2000 - I ZB 41/97 - Bundespatentgericht\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 30. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.\n\nDr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Raebel\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 32. Senats (Mar-\n\nken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 27. August\n\n1997 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM\n\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen \n\nist die Marke\n\nNr. 2 074 954 \"Korn Kammer\" für die Waren \"Vollwert-Dauerbackwaren, insbe-\n\nsondere Kekse, Gebäcke, Riegel, Zwieback und Flachbrote, sämtliche Waren\n\naus Vollkorngetreide aus kontrolliertem biologischen Landbau ohne Verwen-\n\ndung denaturisierter Rohstoffe\".\n\nHiergegen hat die Inhaberin der am 13. Mai 1980 für die Waren \"Back-\n\nund Konditorwaren\" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 001 919 \"Kornkammer\"\n\nWiderspruch erhoben.\n\nDie Widersprechende hat, nachdem die Markeninhaberin die Benutzung\n\nder Widerspruchsmarke bestritten hat, Unterlagen zur Glaubhaftmachung der\n\nBenutzung vorgelegt, u.a. das nachfolgend dargestellte Verpackungsetikett:\n\nDie Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patentamts hat den Wi-\n\nderspruch wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewie-\n\nsen.\n\nAuf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentge-\n\nricht den Beschluß der Markenstelle aufgehoben und die Löschung der ange-\n\ngriffenen Marke angeordnet (BPatG BlPMZ 1998, 318).\n\nMit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die\n\nWidersprechende beantragt, verteidigt die Markeninhaberin ihre Marke weiter.\n\nII. Das Bundespatentgericht ist - unter Anwendung des neuen Marken-\n\nrechts - von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke aus-\n\ngegangen und hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Mar-\n\nke und der Widerspruchsmarke bejaht. Es hat ausgeführt:\n\nDurch die Verwendung der Widerspruchsmarke in ihrer eingetragenen\n\nForm auf Preislisten habe die Widersprechende zwar dem Benutzungszwang\n\nnicht Genüge getan, weil bei abgepackten Backwaren die Verwendung der\n\nMarke auf der Ware bzw. deren Verpackung nicht nur üblich und wirtschaftlich\n\nzumutbar, sondern zur rechtserhaltenden Benutzung auch erforderlich gewe-\n\nsen sei. Jedoch habe die Widersprechende durch die Verwendung der abge-\n\nwandelten Form ihrer Marke auf den Verpackungsetiketten dem Benutzungs-\n\nzwang ausreichend Rechnung getragen, weil die darin enthaltenen Abwand-\n\nlungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert hätten.\n\nNach den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen sei die Wider-\n\nspruchsmarke in dieser Form in erheblichem Umfang benutzt worden. Im Jahre\n\n1992 seien Umsätze von über 25,5 Mio. DM erzielt worden; hieraus ergebe\n\nsich nach der Lebenserfahrung, daß die Umsätze auch im Jahre 1993 noch\n\nbeträchtlich gewesen und nicht auf ein zu vernachlässigendes Maß abgesun-\n\nken seien. In Anbetracht dieser glaubhaft gemachten erheblichen Umsätze sei\n\n- trotz des warenbeschreibenden Anklangs des Markenwortes \"Kornkammer\" -\n\nvon einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-\n\nspruchsmarke auszugehen. Dementsprechend sei deren Schutzumfang nicht\n\nals so eng begrenzt anzusehen, daß er durch die Abweichungen der benutzten\n\nMarkenform bereits überschritten wäre. Durch die unterschiedliche Schreibwei-\n\nse des Markenwortes in der eingetragenen Form (ein Wort) und in der benutz-\n\nten Form (zwei Wörter untereinander) seien weder der Begriffsgehalt noch der\n\nkennzeichnende Charakter der eingetragenen Marke verändert worden. Auch\n\ndurch die Hinzufügung des Bildelements in Form eines stilisierten Kornspei-\n\nchers und durch die kreisförmige Gestaltung des Gesamtzeichens vor dunklem\n\nHintergrund, die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, werde der\n\nkennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert. Die zeich-\n\nnerische Gestaltung des Kornspeichers sei von eher geringer Prägnanz. So-\n\nfern der Verkehr die in dem Bildelement enthaltene Aussage überhaupt wahr-\n\nnehme, werde er in ihm lediglich die Illustration des Wortbestandteils erken-\n\nnen. Dieser Eindruck werde durch die Zusammenfassung von Wort- und Bild-\n\nbestandteil in einem Kreis noch verstärkt. Im Gesamtzeichen behalte der Wort-\n\nbestandteil gegenüber den Bildelementen seine prägende Wirkung nicht zu-\n\nletzt auch deshalb, weil er sich als naheliegende einfache Bezeichnung der\n\nMarke anbiete.\n\nAuch Verwechslungsgefahr sei gegeben. Weil die Waren, für die das\n\nWiderspruchszeichen benutzt worden sei, den Oberbegriff für die eingetrage-\n\nnen Waren der angegriffenen Marke bildeten und daher von Warenidentität\n\nauszugehen sei, müsse die jüngere Marke einen deutlichen Abstand von der\n\nWiderspruchsmarke einhalten. Das sei nicht der Fall. Es sei vielmehr neben\n\nder klanglichen Identität auch eine weitgehende schriftbildliche Ähnlichkeit\n\nfestzustellen. Die sprachregelwidrige Schreibweise der angegriffenen Marke\n\nfalle demgegenüber kaum ins Gewicht.\n\nIII. Die Rechtsbeschwerde bleibt erfolglos. Das Bundespatentgericht ist\n\nvon einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen\n\nund hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsgefahr bejaht. Die gegen die An-\n\nnahme einer rechtserhaltenden Benutzung gerichteten Rügen der Rechtsbe-\n\nschwerde erweisen sich als nicht durchgreifend.\n\n1. Das Bundespatentgericht hat die Einrede der Nichtbenutzung zutref-\n\nfend auf der Grundlage des Markengesetzes geprüft (§ 158 Abs. 3 Satz 1 und\n\n2 i.V. mit § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG) und sie zu Recht für unbegründet erach-\n\ntet.\n\na) Das Bundespatentgericht hat für die Frage einer rechtserhaltenden\n\nBenutzung der Widerspruchsmarke i.S. von § 26 MarkenG in nicht zu bean-\n\nstandender Weise - insoweit von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegrif-\n\nfen - Benutzungshandlungen in den Jahren 1992 und 1993 als im relevanten\n\nZeitraum von September 1989 bis September 1994 (§ 43 Abs. 1 Satz 1\n\nMarkenG) erfolgt zugrunde gelegt. Da die für die Rechtserhaltung erforderliche\n\nMarkenbenutzung nicht ständig während des gesamten Fünfjahreszeitraums\n\nerfolgt sein muß, sondern in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzung\n\ndie Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des\n\nRechtserhalts erfolgten Verwendung der Marke, also einer ernsthaften Benut-\n\nzung rechtfertigen muß (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999,\n\n995, 996 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.), reichen die vom Bundespatent-\n\ngericht für den von ihm behandelten Zeitraum getroffenen Feststellungen zu\n\nDauer und Umfang der Verwendung der Widerspruchsmarke aus, um von einer\n\nernsthaften Benutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG auszugehen.\n\nb) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, daß das Bun-\n\ndespatentgericht die Verwendung des emblemartigen Zeichens auf den Ver-\n\nkaufspackungen als Benutzung der eingetragenen Marke i.S. von § 26 Abs. 3\n\nMarkenG angesehen hat.\n\naa) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, daß nach § 26 Abs. 3\n\nSatz 1 MarkenG Abweichungen von der eingetragenen Markenform dann un-\n\nschädlich seien, wenn der angesprochene Verkehr, sofern er die Wider-\n\nspruchsmarke in der eingetragenen Form kenne, in der benutzten Form noch\n\ndieselbe Marke sehe. Es hat in diesem Zusammenhang - ausgehend von einer\n\nzumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke -\n\nderen Schutzumfang nicht als so eng begrenzt angesehen, daß er durch die\n\nAbweichungen der benutzten Markenform bereits überschritten wäre. Bezüglich\n\ndes von ihm hergestellten Zusammenhangs zwischen dem Schutzumfang einer\n\nMarke und der Frage einer Änderung des kennzeichnenden Charakters hat es\n\nsich auf andere Entscheidungen des Bundespatentgerichts bezogen (BPatGE\n\n35, 40, 43 = BPatG GRUR 1995, 588, 589 - Jeannette/Annete; BPatGE 37, 53,\n\n56 f. = BPatG GRUR 1997, 301, 302 - LORDS/LORD).\n\nDiese Anknüpfung an einen (abstrakten) Schutzumfang der Wider-\n\nspruchsmarke bei der Beurteilung, ob deren kennzeichnender Charakter in ei-\n\nner abweichende Benutzungsform verändert ist, ist allerdings von Rechtsirrtum\n\nbeeinflußt. Der Schutzumfang einer Marke kann, was das Bundespatentgericht\n\nvernachlässigt hat, nicht abstrakt bestimmt werden. Er ergibt sich vielmehr im\n\nkonkreten Fall aus der Beurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr\n\nim Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, für die nach der\n\nRechtsprechung eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommen-\n\nden Faktoren besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, GRUR\n\n1999, 990, 991 = WRP 1999, 1041 - Schlüssel, m.w.N.). Hiermit hat die Benut-\n\nzung gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG durch eine andere als die eingetragene\n\nMarkenform nichts zu tun. Die Vorschriften enthalten auch keine dahingehen-\n\nden gleichen Begriffe. Sogar die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung i.S.\n\nvon § 26 Abs. 1 MarkenG hat mit der rechtsverletzenden Benutzung i.S. von\n\n§ 14 Abs. 2 und 3 MarkenG keine begriffliche Verbindung, wie schon daraus\n\nerhellt, daß auch das bloße Besitzen von markierter Ware schon eine Benut-\n\nzung i.S. von § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist. In einer solchen rechtsverletzen-\n\nden Benutzungshandlung kann jedoch keine rechtserhaltende Benutzungs-\n\nhandlung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG gesehen werden, für die es darauf an-\n\nkommt, daß die Benutzung vom Verkehr als zeichenmäßiger Hinweis auf die\n\nHerkunft der so bezeichneten Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten\n\nUnternehmen angesehen wird (BGH, Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93, GRUR\n\n1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 - MONTANA).\n\nEbenso wie danach ein (irgendwie abstrakt bestimmter) Schutzumfang\n\nfür die Beantwortung der Frage nach einer Änderung des kennzeichnenden\n\nCharakters nicht maßgeblich sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz,\n\n§ 26 Rdn. 80), darf die Frage der Veränderung des kennzeichnenden Charak-\n\nters, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, auch nicht mit Überle-\n\ngungen zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks der benutzten Marke\n\nverbunden werden, die ebenfalls allein bei der Prüfung der Verwechslungsge-\n\nfahr ihren Platz haben (BGH GRUR 1999, 995, 996 f. - HONKA). Diese\n\nrechtsfehlerhafte Betrachtung wirkt sich allerdings auf das vom Bundespatent-\n\ngericht gefundene Ergebnis nicht aus.\n\nbb) Denn das Bundespatentgericht ist im Ausgangspunkt in nicht zu be-\n\nanstandender Weise davon ausgegangen, daß es maßgeblich darauf an-\n\nkommt, ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form der\n\nMarke kennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Es ist deshalb\n\nzu fragen, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dassel-\n\nbe Zeichen ansieht (vgl. BGH, Urt. v. 17.4.1986 - I ZR 18/84, GRUR 1986, 892,\n\n893 - Gaucho) und - im Streitfall - den zugefügten Bestandteilen keine eigene\n\nmaßgebende kennzeichnende Wirkung beimißt (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998\n\n- I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 56 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp). Diese Beur-\n\nteilung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und in der Rechtsbe-\n\nschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüfbar. Entgegen der Ansicht der\n\nRechtsbeschwerde ist die Beurteilung des Bundespatentgerichts weder erfah-\n\nrungswidrig noch in sich widersprüchlich.\n\nDas Bundespatentgericht hat in der Veränderung der Schreibweise der\n\nWiderspruchsmarke (in zwei Wörtern untereinander mit kleinen Anfangsbuch-\n\nstaben gegenüber der eingetragenen Einwortform) keine Änderung des kenn-\n\nzeichnenden Charakters der eingetragenen Marke gesehen, weil der Verkehr\n\nheutzutage an derartige werbeübliche sprachregelwidrige Bildungen gewöhnt\n\nsei und die unterschiedliche Schreibweise den Begriffsinhalt der Wider-\n\nspruchsmarke nicht verändere (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 7/96,\n\nGRUR 1999, 167, 168 = WRP 1998, 1083 - Karolus-Magnus). Das ist aus\n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Rechtsbeschwer-\n\nde nicht in Zweifel gezogen.\n\nDas Bundespatentgericht hat des weiteren angenommen, daß auch\n\ndurch die Hinzufügung eines Bildelements in Form des stilisierten Kornspei-\n\nchers und durch die kreisförmige Gestaltung des Gesamtzeichens vor dunklem\n\nHintergrund, die der Marke eine emblemhafte Wirkung verleihe, der kenn-\n\nzeichnende Charakter des Widerspruchszeichens nicht verändert werde.\n\nEs ist dabei in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß\n\nder Verkehr die in dem zugefügten Bildelement enthaltene Aussage, soweit er\n\nsie überhaupt wahrnimmt, lediglich als Illustration des Wortbestandteils erken-\n\nnen werde. Mit dem hinzugefügten Bildelement werde lediglich das Bedeu-\n\ntungsmotiv des Wortbestandteils \"korn kammer\" aufgenommen, indem der\n\ndarin enthaltene Sinngehalt auch bildlich dargestellt werde. Darin hat das Bun-\n\ndespatentgericht rechtsfehlerfrei keine Veränderung des kennzeichnenden\n\nCharakters der Widerspruchsmarke gesehen, weil der Bildbestandteil keine\n\neigenständige Wirkung entfaltet (vgl. BGH GRUR 1999, 167, 168 - Karolus-\n\nMagnus; GRUR 1999, 995, 996 f. - HONKA).\n\nAuch die Annahme des Bundespatentgerichts, dieser Eindruck der bild-\n\nlichen Illustration des Wortbestandteils werde durch die Zusammenfassung von\n\nWort- und Bildbestandteilen in einem Kreis verstärkt, kann nicht als erfah-\n\nrungswidrig erachtet werden. Soweit die Rechtsbeschwerde hierzu eine andere\n\nAuffassung vertritt, setzt sie - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - le-\n\ndiglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.\n\nDie Beurteilung des Bundespatentgerichts steht auch nicht im Wider-\n\nspruch zu seiner Annahme, daß in der benutzten Form eine emblemartige Mar-\n\nke gegeben sei. Diese Charakterisierung sagt über die kennzeichnende Wir-\n\nkung der einzelnen Markenbestandteile nichts aus.\n\nAuch der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die noch zum Warenzei-\n\nchengesetz ergangene \"Wurstmühle\"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes\n\n(Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 60/82, GRUR 1984, 872, 873) führt nicht weiter. Im\n\ndamaligen Fall war - anders als im Streitfall - ein reines Bildzeichen durch die\n\nEinbindung in eine wappenartige Umrahmung und durch die Zufügung der\n\nWortbestandteile \"RÜGENWALDER Teewurst\" und \"ECHT MIT DER MÜHLE\"\n\nergänzt worden. Daß dort die abweichende Benutzungsform als ihrerseits ei-\n\ngenständige - in der typischen Form eines Wort-Bildzeichens auftretende -\n\nHerkunftskennzeichnung angesehen worden ist, beruhte auf den besonderen\n\nGegebenheiten des damaligen Falls und kann, weil entsprechende Anhalts-\n\npunkte der Entscheidung nicht entnommen werden können, nicht als Aus-\n\nspruch eines Erfahrungssatzes angesehen werden.\n\n2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsge-\n\nfahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bejaht. Es\n\nist dabei - von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - unter Beachtung der\n\nWechselwirkung der maßgeblichen Beurteilungsfaktoren von Warenidentität\n\nund klanglicher Identität der Marken ausgegangen.\n\nIV. Danach war die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 90\n\nAbs. 2 MarkenG zurückzuweisen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\n Pokrant\n\n Raebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZB__41-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-30/i-zb-41-97","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":8},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZB__41-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZB__41-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-30/i-zb-41-97","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/I_ZS/1997/I_ZB__41-97.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:01:22.621788+00:00"}}