{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IXa. Zivilsenat","decided":"2004-11-05","aktenzeichen":"IXa ZB 32/04","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"ZPO § 887 Abs. 1, § 767 Abs. 1 Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der voll- streckbare Anspruch sei erfüllt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIXa ZB 32/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n5. November 2004 \n\nin dem Zwangsvollstreckungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nZPO § 887 Abs. 1, § 767 Abs. 1 \n\nDer Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern \n\nauch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der voll-\n\nstreckbare Anspruch sei erfüllt. \n\nBGH, Beschluß vom 5. November 2004 – IXa ZB 32/04 – LG Stade \n\nAG Cuxhaven \n\nDer IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Raebel, \n\nvon Lienen, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf, Roggenbuck und den Richter \n\nZoll \n\nam 5. November 2004 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluß der \n\n7. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 2. Februar 2004 auf-\n\ngehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über \n\ndie Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht \n\nzurückverwiesen. \n\nWert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 1.350 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Schuldnerin ist rechtskräftig verurteilt worden, im südöstlichen Be-\n\nreich ihres Grundstücks eine Fläche von zwei Metern entlang der Straße und \n\nfünf Metern entlang der Grenze zum Nachbargrundstück der Gläubiger fachge-\n\nrecht mit vorhandenen Waschbetonplatten der Gläubiger zu befestigen, damit \n\ndieses Teilstück von den Gläubigern mit dem Pkw zum Erreichen ihres Grund-\n\nstücks befahren werden kann. Die Gläubiger haben beantragt, sie zur Ersatz-\n\nvornahme auf Kosten der Schuldnerin zu ermächtigen und diese zu verurteilen, \n\neine Kostenvorauszahlung in Höhe von 2.700 € zu leisten. D ie Gläubiger be-\n\nhaupten, daß die Schuldnerin die streitgegenständliche Fläche nicht fachge-\n\nrecht mit Waschbetonplatten versehen habe. \n\nDas Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil die von der \n\nSchuldnerin unstreitig vorgenommene Befestigung der Fläche mit Waschbe-\n\ntonplatten den Zweck, den Gläubigern das Befahren derselben mit einem Pkw \n\nzu ermöglichen, erfülle. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubiger hat das \n\nLandgericht diese ermächtigt, die der Schuldnerin auferlegte Handlung auf de-\n\nren Kosten vornehmen zu lassen und hat die Schuldnerin gemäß § 887 Abs. 2 \n\nZPO verurteilt, auf die durch die Vornahme der Handlung durch die Gläubiger \n\nentstehenden Kosten einen Vorschuß von 1.350 € zu zahlen. Dagegen wendet \n\nsich die Schuldnerin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\nDie gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im \n\nübrigen zulässige Rechtsbeschwerde der Schuldnerin ist begründet. \n\n1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, daß die Schuldnerin mit \n\nihrem Erfüllungseinwand nicht gehört werden könne, sondern auf die Vollstrek-\n\nkungsgegenklage gemäß § 767 ZPO zu verweisen sei. Erfordere die Entschei-\n\ndung über den Erfüllungseinwand eine Beweisaufnahme, verzögere der Ein-\n\nwand die gebotene zügige Zwangsvollstreckung über Gebühr und sei deshalb \n\nim Zwangsvollstreckungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Das sei hier der \n\nFall, weil zu der Frage, ob die Verlegung der Waschbetonplatten fachgerecht \n\nerfolgt sei, ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müßte. \n\n2. Dem hält die Rechtsbeschwerde entgegen, daß nach dem Wortlaut \n\ndes § 887 Abs. 1 ZPO die Nichterfüllung der Verpflichtung durch den Schuld-\n\nner Voraussetzung für eine Ermächtigung nach § 887 Abs. 1 ZPO sei, was da-\n\nfür spreche, daß die Frage der Erfüllung in diesem Verfahren zu prüfen sei. Die \n\nPrüfung im Verfahren nach § 887 ZPO sei auch prozeßökonomisch, zumal für \n\ndafür ebenfalls das Prozeßgericht zuständig sei. Eine Verzögerung der \n\nZwangsvollstreckung könne der Schuldner auch mit der Vollstreckungsgegen-\n\nklage erreichen, denn bei einer substantiierten Behauptung des Erfüllungsein-\n\nwandes müsse das Gericht die Zwangsvollstreckung einstweilen einstellen. \n\n3. Die Frage, ob der Einwand der Erfüllung seitens des Schuldners im \n\nVollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO zu beachten ist, ist seit langer Zeit in \n\nLiteratur und Rechtsprechung umstritten. \n\na) Nach der ablehnenden Auffassung, der sich das Beschwerdegericht \n\nangeschlossen hat, muß der Schuldner den Erfüllungseinwand stets im Wege \n\nder Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO verfolgen (u.a. RGZ 21, 377, \n\n379; KG InVo 2002, 435; OLG Celle OLG-Report 1994, 297; OLG Düsseldorf \n\nBauR 1982, 196; OLG Hamm MDR 1977, 411; OLG Koblenz MDR 1991, 547; \n\nOLG München InVo 2001, 33; Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 887 Rn. 17; \n\nBaur/Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht 1996 S. 509 f; Bruns/Peters, \n\nZwangsvollstreckungsrecht 3. Aufl. S. 290 f; Huber, Festschrift für Franz Merz \n\nS. 229, 232 ff; Paulus, Zivilprozeßrecht 3. Aufl. Rn. 648). Zur Begründung wird \n\ndarauf abgestellt, daß § 767 ZPO der vom Gesetzgeber vorgesehene Weg sei, \n\nmaterielle Einwendungen wie die Erfüllung im Zwangsvollstreckungsverfahren \n\ngeltend zu machen. Der Wortlaut des § 767 Abs. 1 ZPO (\"sind\") lasse keine \n\nWahl zu. Das Zwangsvollstreckungsverfahren sei stark formalisiert, der Erfül-\n\nlungseinwand darin systemwidrig. Die Erfüllung gehöre, wie § 775 Nr. 4 und \n\nNr. 5 ZPO zeige, nur eingeschränkt in die Prüfungskompetenz des Vollstrek-\n\nkungsorgans. Die Entscheidung über den Erfüllungseinwand im Vollstrek-\n\nkungsverfahren erwachse nicht in Rechtskraft. Ließe man den Einwand der \n\nErfüllung im Vollstreckungsverfahren zu, könnte der Schuldner mit immer wie-\n\nder neuen Behauptungen das Vollstreckungsverfahren ohne eine Vorschußlei-\n\nstung in die Länge ziehen und so die berechtigten Interessen des Gläubigers \n\nauf Durchsetzung seines rechtskräftigen Titels unterlaufen. Schließlich bestün-\n\nde auch die Gefahr widersprechender Entscheidungen, wenn der Schuldner im \n\nVollstreckungsverfahren unterliege und danach die Vollstreckungsgegenklage \n\nerhebe. Der Schuldner erleide durch die Verweisung auf die Vollstreckungsge-\n\ngenklage hingegen keinen Nachteil, angesichts der Einstellungsmöglichkeit \n\nnach § 769 ZPO seien die Verfahren letztlich gleichwertig. \n\nb) Nach einer \"vermittelnden\" Ansicht ist der Erfüllungseinwand dann im \n\nVollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO zu berücksichtigen, wenn die Tatsa-\n\nchen unstreitig oder mit liquiden Beweismitteln festzustellen oder offenkundig \n\nsind (so OLG Bamberg Rpfl. 1983, 79; KG InVo 2003, 249; NJW-RR 1987, \n\n840, 841; OLG Düsseldorf InVo 2002, 32; MDR 1996, 309, 310; OLG Hamm \n\nBauR 1996, 900, 902; OLG Köln InVo 2002, 379, 380; OLG-Report 1993, 30; \n\nNJW-RR 1988, 1212; OLG München InVo 2002, 381, 382; NJW-RR 1988, 22 f; \n\nOLG Naumburg InVo 2003, 204, 205; OLG Rostock InVo 2004, 122, 123; OLG \n\nSchleswig SchlHA 1996, 277; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 887 Rn. 19; \n\nWieczorek/Schütze/Storz, ZPO 3. Aufl. § 887 Rn. 46, 70; Schuschke/Walker, \n\nVollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz 3. Aufl. § 887 ZPO Rn. 15; Gott-\n\nwald, Zwangsvollstreckungsrecht 4. Aufl. § 887 ZPO Rn. 13; Büttner, FamRZ \n\n1992, 629, 632; Guntau, JuS 1983, 687, 689). Daß bestimmte Beweismittel im \n\nZwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen seien, zeige der Rechtsge-\n\ndanke des § 775 Nr. 4 und 5 ZPO. Sei die Erfüllung unstreitig, fehle dem Gläu-\n\nbiger das Rechtsschutzinteresse. Ergäbe sich aber die Notwendigkeit einer \n\nBeweisaufnahme, nähme man dem Gläubiger den Vorteil des vollstreckbaren \n\nTitels. \n\nc) Eine weitere vermittelnde Ansicht will den Einwand dann beachten, \n\nwenn es um die Prüfung geht, ob eine unstreitig vom Schuldner vorgenomme-\n\nne Handlung dem Vollstreckungstitel genügt (RGZ 167, 328, 334 zu § 888 \n\nZPO; OLG Hamm InVo 2001, 343, 344; OLG Karlsruhe Justiz 1973, 320; OLG \n\nKöln OLG-Report 1993, 95; OLG Stuttgart Justiz 1994, 241; Schneider, MDR \n\n1975, 279, 281; Schuschke, EWiR 1994, 935). In diesen Fällen sei der Antrag \n\ndes Gläubigers dahin zu verstehen, der Schuldner solle im Wege der Zwangs-\n\nvollstreckung angehalten werden, über das hinaus, was bereits geschehen sei, \n\netwas zu leisten. Gegenüber einem solchen Antrage habe das Vollstreckungs-\n\ngericht zu prüfen, ob der Gläubiger nach dem Schuldtitel berechtigt sei, dasje-\n\nnige, was er über das bisherige hinaus mehr verlange, vom Schuldner zu er-\n\nzwingen. \n\nd) Nach anderer Auffassung ist der Einwand der Erfüllung grundsätzlich \n\nim Verfahren nach § 887 ZPO zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe InVo 2002, \n\n300; OLG Köln NJW-RR 1996, 100; JMBlNW 1982, 153; OLG München MDR \n\n1978, 1029; OLG Nürnberg NJW-RR 1995, 63 = WiB 1995, 129 m. zust. Anm. \n\nPape; OLG Schleswig SchlHA 1968, 73; OLG Thüringen InVo 2001, 341; OLG \n\nZweibrücken InVo 2001, 70; JurBüro 1986, 1740, 1741; Alternativkommentar-\n\nZPO/Schmidt-von Rhein, § 887 Rn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, \n\nZPO 62. Aufl. § 887 Rn. 5; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 887 Rn. 7; Münch-\n\nKomm/Schilken, ZPO 2. Aufl. § 887 Rn. 8; Stein/Jonas/Brehm, ZPO 21. Aufl. \n\n§ 887 Rn. 25; Bischoff, NJW 1988, 1957, 1958; Gerhardt, 50 Jahre Bundesge-\n\nrichtshof, Festgabe der Wissenschaft Band III S. 463, 470 f; ders., Vollstrek-\n\nkungsrecht 2. Aufl. S. 185 f; Schilken, Festschrift für H. F. Gaul S. 667, 672 ff). \n\nSchon der Wortlaut des § 887 ZPO spreche dafür, den Erfüllungseinwand im \n\nVollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Nichterfüllung sei danach tat-\n\nbestandliche Voraussetzung dafür, den Gläubiger zur Ersatzvornahme zu er-\n\nmächtigen. Es sei nicht Sinn und Zweck des § 887 ZPO, dem Gläubiger \n\nRechtsschutz zu gewähren, wenn er ihn wegen Erfüllung durch den Schuldner \n\nnicht mehr brauche. Der Schuldner habe ein schutzwürdiges Interesse daran, \n\ndaß die Erfüllungswirkung seiner Handlungen geprüft werde, bevor der Gläubi-\n\nger zu möglicherweise unsinnigen und kostspieligen Ersatzvornahmen ermäch-\n\ntigt werde oder durch (erneute) Vornahme der Handlung für den Schuldner den \n\nBeweis der Erfüllung vereitele. Es sei auch prozeßökonomisch, den Einwand \n\nim Verfahren nach § 887 ZPO zu prüfen, denn zuständig sei in beiden Fällen \n\ndas Prozeßgericht, vor dem anderenfalls ein neues Verfahren mit demselben \n\nProzeßstoff notwendig würde. Das Prozeßgericht habe im Verfahren nach \n\n§ 887 ZPO alle zivilprozessualen Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung. \n\nDie Vollstreckungsgegenklage verursache hingegen neue Kosten, sei gegen-\n\nüber dem Verfahren nach § 887 ZPO schwerfälliger und bei einer einstweiligen \n\nAnordnung nach § 769 ZPO, die der Schuldner - ggf. mit seiner eigenen eides-\n\nstattlichen Versicherung - unschwer erreichen könne, sei angesichts des \n\ngrundsätzlich dreistufigen Instanzenzuges mit weiterer Verzögerung zu rech-\n\nnen. \n\n4. Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Der Schuldner ist nicht \n\nnur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvoll-\n\nstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare An-\n\nspruch sei erfüllt. Schon der Wortlaut des § 887 ZPO spricht dafür, daß die \n\nNichterfüllung der geschuldeten Handlung eine tatbestandliche Voraussetzung \n\nfür den Erlaß des Ermächtigungsbeschlusses ist. Die anders lautende Formu-\n\nlierung des § 888 ZPO steht dem nicht entgegen. Im Zusammenhang mit § 887 \n\nZPO gelesen, läßt sich ihr Wortlaut unschwer dahin verstehen, daß an das \n\nMerkmal der Nichterfüllung in § 887 ZPO angeknüpft und nur der unterschiedli-\n\nche Anwendungsbereich deutlich hervorgehoben wird. Die Erheblichkeit des \n\nErfüllungseinwands im Verfahren nach § 887 ZPO entspricht auch der Annah-\n\nme des Gesetzgebers, der die Kostenvorschrift des § 891 Satz 3 ZPO mit der \n\n2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3039) neu \n\ngefaßt hat, \"um der Möglichkeit Rechnung zu tragen, daß Vollstreckungsanträ-\n\nge des Gläubigers nur teilweise erfolgreich sind, z.B. wenn der Schuldner \n\nnachweist, daß er die vertretbare oder unvertretbare Handlung teilweise erfüllt \n\nhat...\" (vgl. insoweit die Entwurfsbegründung BT-Drucks. 13/341 S. 41). \n\nDie Prüfung des Erfüllungseinwands im Ermächtigungsverfahren nach \n\n§ 887 ZPO statt erst bei der Vollstreckungsgegenklage kann prozeßökono-\n\nmisch sinnvoll sein. Eine Beweiserhebung über die Einwendungen des Schuld-\n\nners ist, soweit nötig, in beiden Verfahren möglich und liegt stets in den Hän-\n\nden des Prozeßgerichts. Das Vollstreckungsgericht ist im Verfahren nach § 887 \n\nZPO ohnehin grundsätzlich verpflichtet, Beweis zu erheben, beispielsweise \n\ndurch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Höhe des notwen-\n\ndigen Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober \n\n1992 - VII ZR 272/90, NJW 1993, 1394, 1395). Das Vollstreckungsverfahren \n\nwürde auch nicht beschleunigt, wenn man den Schuldner auf den Weg der \n\nVollstreckungsgegenklage verweisen würde. Nähmen die Gläubiger im vorlie-\n\ngenden Fall mit dem von der Schuldnerin zu leistenden Kostenvorschuß eine \n\n(erneute) Verlegung der Waschbetonplatten vor, wäre die Arbeit der Schuldne-\n\nrin beseitigt und sie verlöre die Möglichkeit, für die Erfüllung Beweis zu erbrin-\n\ngen. Bei Erhebung der Vollstreckungsgegenklage müßte der Schuldnerin mit-\n\nhin Vollstreckungsaufschub nach § 769 ZPO gewährt werden. Durch die Erhe-\n\nbung einer Vollstreckungsgegenklage würde das Verfahren angesichts der im \n\nVerfahren einzuhaltenden Fristen somit letztlich verzögert. Im übrigen wäre im \n\nvorliegenden Fall auch nach der vom Reichsgericht (RGZ 167, 328, 334) ver-\n\ntretenen Meinung das Vollstreckungsgericht zur Entscheidung über den Ein-\n\nwand zuständig, weil es darum geht, ob die von der Schuldnerin unstreitig vor-\n\ngenommenen Handlungen das sind, was der Titel ihr gebietet. Diese Frage \n\nkann das Prozeßgericht als Vollstreckungsgericht aufgrund seiner Kenntnis \n\nvom Inhalt des Rechtsstreits am ehesten entscheiden. \n\n5. Das Verfahren ist danach an das Beschwerdegericht zurückzuverwei-\n\nsen, um die notwendigen Feststellungen zu treffen. \n\nRaebel von Lienen Kessal-Wulf \n\n Roggenbuck Zoll","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-05/ixa-zb-32-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":21},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 769","ref_norm":"769","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 888","ref_norm":"888","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 891","ref_norm":"891","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-11-05/ixa-zb-32-04","retrieved":"2026-07-10 16:05:35.410471+00:00"},"card":{"id":"bgh/2004-11-05/ixa-zb-32-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IXa. 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