{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IXa_ZS/2003/IXa_ZB_326-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IXa. Zivilsenat","decided":"2004-07-16","aktenzeichen":"IXa ZB 326/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"ZPO §§ 732, 767 Liegen die Voraussetzungen einer Klauselerinnerung nach § 732 ZPO und einer Vollstreckungsgegenklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO vor, so hat der Schuldner ein Wahlrecht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIXa ZB 326/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n16. Juli 2004 \n\nin dem Klauselerteilungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n_____________________ \n\nZPO §§ 732, 767 \n\nLiegen die Voraussetzungen einer Klauselerinnerung nach § 732 ZPO und \neiner Vollstreckungsgegenklage in entsprechender Anwendung des § 767 \nZPO vor, so hat der Schuldner ein Wahlrecht. \n\nBGH, Beschluß vom 16. Juli 2004 - IXa ZB 326/03 - LG Essen \n AG Essen \n\nDer IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Dr. Kreft, die Richter Raebel, v. Lienen, die Richterinnen \n\nDr. Kessal-Wulf und Roggenbuck \n\nam 16. Juli 2004 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der \n\n5. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 2. Dezember \n\n2003 wird auf Kosten des Schuldners zurückgewiesen. \n\nWert: 170.601,23 € \n\nGründe: \n\nI. Der Schuldner, vertreten durch die C. -GmbH, diese vertre-\n\nten durch den Bürovorsteher F. , übernahm gegenüber der den \n\nErwerb eines Wohnungserbbaurechts finanzierenden Rechtsvorgängerin \n\nder Gläubigerin \n\nin Höhe \n\neines Betrages \n\nvon \n\n333.667 DM \n\n(= 170.601,23 €) die persönliche Haftung und unterw arf sich insoweit der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Bei der Be-\n\nurkundung am 14. März 1996 lagen dem Notar Ausfertigungen der nota-\n\nriellen Vollmachten vor, die der Urkunde in beglaubigter Abschrift als An-\n\nlage beigefügt wurden. Der Schuldner wendet sich gegen die der Gläubi-\n\ngerin zur Urkunde vom 14. März 1996 erteilten Klausel, weil die Unter-\n\nwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auf einer unwirksamen \n\nVollmacht beruhe und daher kein ordnungsgemäßer Titel errichtet wor-\n\nden sei. Das Amtsgericht hat seiner Erinnerung stattgegeben, das Land-\n\ngericht sie auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin zurückgewie-\n\nsen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Rechtsbeschwerde des \n\nSchuldners. \n\nII. Das gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte \n\nund auch im übrigen zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Der Schuldner, der - wie \n\nhier - die Wirksamkeit eines nach Form und Inhalt vollstreckungsfähigen \n\nTitels mit materiell-rechtlichen Einwendungen angreife, müsse eine Voll-\n\nstreckungsgegenklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO er-\n\nheben, ohne daß ihm daneben auch die Klauselerinnerung zur Verfügung \n\nstehe. Allein im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage könne eine um-\n\nfassende und abschließende Klärung der materiellen Rechtslage erfol-\n\ngen. Es könne daher für das vorliegende Verfahren offenbleiben, ob die \n\nder C. -GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das \n\nRechtsberatungsgesetz unwirksam sei, sich dies auf die Wirksamkeit der \n\nden Schuldtitel bildenden Urkunde vom 14. März 1996 auswirke und ob \n\nder Schuldner nach § 242 BGB gehindert sei, sich auf die Unwirksamkeit \n\nzu berufen, weil er sich gegenüber der Rechtsvorgängerin der Gläubige-\n\nrin im Darlehensvertrag zur Abgabe einer persönlichen Unterwerfungser-\n\nklärung verpflichtet habe. \n\nDie Rechtsbeschwerde hält dem entgegen, Klauselerinnerung und \n\nVollstreckungsgegenklage hätten unterschiedliche Rechtsschutzziele. \n\nBei der Erinnerung gehe es darum, die Unzulässigkeit der Zwangsvoll-\n\nstreckung aus der Klausel zu erreichen, während bei der Vollstreckungs-\n\ngegenklage über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem \n\nTitel selbst entschieden werde. Das gelte auch für die von der höchst-\n\nrichterlichen Rechtsprechung entwickelte erweiterte Vollstreckungsge-\n\ngenklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO, die es ermögli-\n\nche, im Klagewege formelle Einwendungen gegen den Titel vorzubrin-\n\ngen. Zwischen beiden Verfahren habe der Schuldner die Wahl; für ver-\n\ngleichbare Fälle sehe § 768 ZPO ein solches Wahlrecht ausdrücklich vor. \n\nIm Klauselerteilungsverfahren habe das zuständige Organ den Nachweis \n\neiner wirksamen prozessualen Vollmacht zu prüfen. Der zwischen dem \n\nSchuldner und der C. -GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig \n\n(§ 134 BGB). Dieser Mangel erfasse die Vollmacht; die dazugehörigen \n\nUmstände ergäben sich unmittelbar aus der notariellen Urkunde selbst. \n\n2. Der Standpunkt des Beschwerdegerichts ist im Ergebnis richtig. \n\na) Allerdings ist der Rechtsbeschwerde darin zuzustimmen, daß es \n\ndem Schuldner freisteht, ob er eine Vollstreckungsgegenklage in ent-\n\nsprechender Anwendung des § 767 ZPO erhebt oder sich für die Klau-\n\nselerinnerung entscheidet. Mit dem Verfahren nach § 732 ZPO kann der \n\nSchuldner Einwendungen gegen eine dem Gläubiger erteilte Klausel er-\n\nheben, die Fehler formeller Art zum Gegenstand haben. Dazu gehört die \n\nEinwendung, die gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO abgegebene Unterwer-\n\nfungserklärung sei auf eine unwirksame Vollmacht zurückzuführen; denn \n\ndies betrifft die Frage, ob ein ordnungsgemäßer Titel geschaffen worden \n\nist. Nach der früheren Rechtsprechung stand dem Schuldner in diesen \n\nFällen sogar ausschließlich die Klauselerinnerung zur Verfügung; das \n\nVorliegen eines wirksamen Titels wiederum war prozessuale Vorausset-\n\nzung für die Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage (BGHZ 15, 190, \n\n191; 22, 54, 65; BGH, Urteil vom 21. Mai 1987 - VII ZR 210/86 - WM \n\n1987, 1232 unter 2 und 3; Nichtannahmebeschlüsse vom 17. September \n\n1987 - III ZR 261/86 - BGH Dat Zivil; vom 6. Oktober 1988 - III ZR 4/88 - \n\nBGH Dat Zivil unter 1). \n\nDieser prinzipielle Vorrang der Klauselerinnerung ist in der neue-\n\nren Rechtsprechung weitgehend aufgegeben worden. Die Möglichkeit ei-\n\nner Klauselerinnerung steht der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehr-\n\nklage nicht mehr grundsätzlich entgegen (BGHZ 92, 347, 348; 118, 229, \n\n232 ff.; BGH, Urteile vom 3. Dezember 1987 - III ZR 261/86 - WM 1988, \n\n109; vom 21. April 1999 - VIII ZR 110/98 - NJW-RR 1999, 1080, 1081 un-\n\nter II 1); jedenfalls ist es statthaft, mit der Vollstreckungsgegenklage eine \n\nweitere Klage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO zu verbin-\n\nden, deren Streitgegenstand die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels ist. \n\nDamit kann auch im Klageverfahren - und nicht nur mit der Klauselerin-\n\nnerung - ein formell-rechtlicher Einwand gegen den Vollstreckungstitel \n\ngeltend gemacht werden. Würde der Vollstreckungsschuldner ausnahms-\n\nlos auf den Weg der Klauselerinnerung verwiesen, wäre er einem erheb-\n\nlichen Risiko ausgesetzt. Wird nämlich die Vollstreckungsabwehrklage \n\nwegen Unwirksamkeit des Titels als unzulässig verworfen, so ist das \n\nVollstreckungsgericht in einem nachfolgenden Klauselerinnerungsverfah-\n\nren an diese Rechtsauffassung nicht gebunden. Der Vollstreckungs-\n\nschuldner liefe dann Gefahr, in beiden Verfahren zu unterliegen. Zudem \n\nbeseitigt die Vollstreckungsabwehrklage die Vollstreckbarkeit der Urkun-\n\nde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegen die jewei-\n\nlige vollstreckbare Ausfertigung richtet und die Erteilung einer weiteren \n\nVollstreckungsklausel nicht hindert (vgl. BGHZ 118, 229, 236; 124, 164, \n\n170; Urteile vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - ZIP 2001, 2288, \n\n2289; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; \n\nvom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom \n\n15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb; vom \n\n10. März 2004 - IV ZR 143/03 - unter II 1, bei Juris abrufbar). Eine sol-\n\nche Vollstreckungsgegenklage ist jedoch nur eine weitere Möglichkeit, \n\neine formell-rechtliche Überprüfung des Titels zu erreichen; die Klausel-\n\nerinnerung wird durch sie nicht verdrängt. Das würde weder der Intention \n\ndes Gesetzgebers entsprechen, der dieses Verfahren in § 732 ZPO i.V. \n\nmit § 797 Abs. 3 ZPO ausdrücklich vorgesehen hat, noch dem Umstand, \n\ndaß es dem Schuldner unbenommen bleibt, sich lediglich gegen die Er-\n\nteilung der Klausel zu wenden und sich - ohne die Erhebung einer Kla-\n\nge - für das einfachere, wenn auch in seinem Prüfungsgegenstand be-\n\nschränkte Verfahren der Erinnerung zu entscheiden. Für den Schuldner \n\nbesteht daher ein Wahlrecht zwischen Klauselerinnerung und Vollstrek-\n\nkungsgegenklage (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 aaO; vom \n\n10. März 2004 aaO; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 219 ff., 230). \n\nb) Die danach statthafte Klauselerinnerung ist aber in der Sache \n\nunbegründet. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Titel sei unwirk-\n\nsam, so daß der Notar ihn nicht mit einer Vollstreckungsklausel habe \n\nversehen dürfen. Unter diesem Gesichtspunkt läßt sich die Erteilung der \n\nVollstreckungsklausel jedoch nicht beanstanden. \n\nDer Notar prüft nach allgemeinen Regeln, ob ein formell wirksamer \n\nTitel mit vollstreckungsfähigem Inhalt vorliegt. Hat ein Vertreter für den \n\nSchuldner die Unterwerfungserklärung abgegeben, müssen Erteilung und \n\nUmfang der Vollmacht in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkun-\n\nde zu Protokoll des Notars nachgewiesen sein (Schuschke/Walker, Voll-\n\nstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz 3. Aufl. § 797 Rdn. 5, § 794 \n\nRdn. 47, § 726 ZPO Rdn. 5; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 794 Rdn. 31a; \n\nMünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 265; weitergehend \n\nStein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 797 Rdn. 14: Nachweis gemäß \n\n§ 80 Abs. 1 ZPO genügt). Das ist vorliegend anläßlich der Errichtung der \n\nUrkunde am 14. März 1996 geschehen, was auch die Rechtsbeschwerde \n\nnicht in Abrede stellt. Eine weitergehende Prüfungsbefugnis steht dem \n\nNotar, dessen Funktion nach § 797 Abs. 2 ZPO der eines Urkundsbeam-\n\nten der Geschäftsstelle (§ 724 Abs. 2 ZPO) entspricht, nicht zu. Es kann \n\ndahingestellt bleiben, ob von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu ma-\n\nchen ist, wenn die eine Einwendung begründenden Voraussetzungen \n\n- wie die einer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB - der Urkunde, zu der die \n\nKlausel erteilt werden soll, ohne weiteres zu entnehmen sind (vgl. Musie-\n\nlak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 732 Rdn. 5, § 797 Rdn. 4; Münch-\n\nKomm/Wolfsteiner, aaO § 794 Rdn. 264, § 797 Rdn. 21; zurückhaltender \n\nZöller/Stöber, aaO § 797 Rdn. 5b). Denn eine solche Ausnahme wäre je-\n\ndenfalls vorliegend nicht gegeben. Durch die - vom Schuldner durch ein-\n\nseitige Erklärung erteilte - Vollmacht als solche ist nicht gegen Vorschrif-\n\nten des Rechtsberatungsgesetzes (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) ver-\n\nstoßen worden. Vielmehr kann ein solcher Verstoß nur einen zwischen \n\ndem Schuldner und der C. -GmbH bestehenden Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag betreffen. Dessen etwaige Nichtigkeit nach § 134 BGB \n\nwürde lediglich in den Rechtsfolgen auch die zur Ausführung der über-\n\ntragenen Geschäftsbesorgung erteilten Vollmachten erfassen einschließ-\n\nlich der für die Abgabe der Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 \n\nNr. 5 ZPO erforderlichen prozessualen Vollmacht (vgl. BGHZ 154, 283, \n\n285 ff.; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 aaO unter II 2; vom \n\n18. November 2003 - XI ZR 332/02 - WM 2004, 27 unter II 2 a bb; vom \n\n10. März 2004 aaO unter II 3, bei Juris abrufbar; vom 16. März 2004 \n\n- XI ZR 60/03 - WM 2004, 1123 unter II 1 und 2). Ob eine Nichtigkeit ge-\n\ngeben ist, bestimmt sich somit in erster Linie nach dem Gegenstand des \n\nGeschäftsbesorgungsvertrages. Damit verbunden ist eine umfassende \n\nmateriell-rechtliche Prüfung der Voraussetzungen des Art. 1 § 1 Abs. 1 \n\nSatz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB, zu der der Notar (§ 797 ZPO) ebenso \n\nwie der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 724 ZPO) im Zuge der \n\nKlauselerteilung nicht berufen ist. Entgegen der Auffassung der Rechts-\n\nbeschwerde wären die für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Um-\n\nstände vorliegend zudem weder der Urkunde, zu der die Vollstreckungs-\n\nklausel erteilt worden ist, noch den ihr in der Anlage beigefügten notari-\n\nellen Vollmachtsurkunden unmittelbar zu entnehmen; insbesondere ist \n\noffen, ob und mit welchem Inhalt ein gesonderter Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrag zwischen dem Schuldner und der C. GmbH zustande ge-\n\nkommen ist. Endlich gehört auch die Frage, ob sich der Schuldner ange-\n\nsichts der in den Darlehensvertrag aufgenommenen Verpflichtung, die \n\npersönliche Haftung in Höhe des Betrages der Sicherungsgrundschuld \n\nzu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu \n\nunterwerfen, überhaupt auf eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklä-\n\nrung berufen könnte (§ 242 BGB; dazu Urteil vom 22. Oktober 2003 aaO \n\nunter II 3 c), nicht in das Klauselverfahren. \n\nKreft Raebel v. Lienen \n\n Kessal-Wulf Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IXa_ZS/2003/IXa_ZB_326-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-16/ixa-zb-326-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 797","ref_norm":"797","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 732","ref_norm":"732","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 724","ref_norm":"724","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 726","ref_norm":"726","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IXa_ZS/2003/IXa_ZB_326-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IXa_ZS/2003/IXa_ZB_326-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-16/ixa-zb-326-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IXa_ZS/2003/IXa_ZB_326-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:45:30.905665+00:00"}}