{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZR__56-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-01-15","aktenzeichen":"IX ZR 56/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 26 Abs. 3 Satz 1 Hat das Insolvenzgericht, sachverständig beraten, den antragstellenden Gläu- biger dahin beschieden, es werde den Antrag ablehnen, weil die Masse voraus- sichtlich nicht ausreiche, die Kosten des Verfahrens zu decken, der Gläubiger könne dies aber durch Leistung eines Kostenvorschusses abwenden, kann dem Gläubiger wegen des von ihm daraufhin erbrachten Vorschusses ein Ersatzan- spruch auch dann zustehen, wenn das Insolvenzgericht verfahrensfehlerhaft die tatsächlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht hinreichend er- mittelt hatte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 56/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. Januar 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 26 Abs. 3 Satz 1 \n\nHat das Insolvenzgericht, sachverständig beraten, den antragstellenden Gläu-\n\nbiger dahin beschieden, es werde den Antrag ablehnen, weil die Masse voraus-\n\nsichtlich nicht ausreiche, die Kosten des Verfahrens zu decken, der Gläubiger \n\nkönne dies aber durch Leistung eines Kostenvorschusses abwenden, kann dem \n\nGläubiger wegen des von ihm daraufhin erbrachten Vorschusses ein Ersatzan-\n\nspruch auch dann zustehen, wenn das Insolvenzgericht verfahrensfehlerhaft die \n\ntatsächlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht hinreichend er-\n\nmittelt hatte. \n\nBGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - IX ZR 56/08 - LG Bochum \n\n AG Recklinghausen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-\n\nter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Bochum vom 4. März 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte war mit ihrem Ehemann bis zum 5. Dezember 2002 Gesell-\n\nschafterin der W. mbH (fortan: Schuldne-\n\nrin). Bis zu diesem Tag war sie auch deren Geschäftsführerin. Die Klägerin, ein \n\nBauunternehmen, hatte für die Schuldnerin Werkleistungen erbracht; der Werk-\n\nlohn stand teilweise offen. Am 5. Dezember 2002 änderten die Beklagte und ihr \n\nEhemann die Firma der Schuldnerin in B. GmbH, \n\nberiefen die Beklagte als Geschäftsführerin ab und bestellten die nach eigenen \n\nAngaben in Spanien wohnhafte J. S. zur neuen Geschäftsführerin. Am \n\nselben Tage veräußerten die Beklagte und ihr Ehemann die Geschäftsanteile \n\ndes Unternehmens an S. und einen gewissen, angeblich ebenfalls in \n\nSpanien wohnhaften, A. . \n\n2 \n\nDie Klägerin erstritt wegen der offenen Forderungen am 7. Januar 2003 \n\nund am 20. März 2003 gegen die Schuldnerin Zahlungstitel über 31.930,18 € \n\nsowie über 7.532,69 €, jeweils zuzüglich Zinsen. Als die Schuldnerin die erste \n\nder titulierten Forderungen nicht erfüllte, beantragte die Klägerin mit am \n\n3. Februar 2003 beim \n\nInsolvenzgericht eingegangenem Schriftsatz vom \n\n30. Januar 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nSchuldnerin. In der Antragsschrift erhob sie gegen die vormaligen Gesellschaf-\n\nter den Vorwurf der Ausplünderung der Gesellschaft, benannte insoweit mehre-\n\nre Anfechtungstatbestände und wies auf den manipulativen Austausch der Ge-\n\nschäftsführung hin. Sie erklärte ihre Bereitschaft, \"einen Kostenvorschuss für \n\ndie Durchführung des Insolvenzverfahrens von 5.000 € zu entrichten\". \n\n3 \n\nDas Insolvenzgericht beauftragte einen Sachverständigen. Dieser kam in \n\nseinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass mangels Liquidität \"in jedem Fall\" die \n\nZahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben sei, verfügbare freie Masse nicht \n\nzur Verfügung stehe, die Klägerin aber weiterhin bereit sei, einen Vorschuss in \n\nder angekündigten Höhe zu zahlen. Mit Schreiben vom 24. März 2003 wies das \n\nInsolvenzgericht die Beteiligten darauf hin, dass ein Eröffnungsgrund vorliege, \n\njedoch das schuldnerische Vermögen voraussichtlich nicht ausreiche, die Kos-\n\nten des Insolvenzverfahrens zu decken. Es werde die Möglichkeit eröffnet, zur \n\nDeckung der Verfahrenskosten einen Vorschuss von 5.000 € auf eines der in \n\ndem Schreiben bezeichneten Konten einzuzahlen. Gehe der Vorschuss binnen \n\n14 Tagen nicht ein, werde der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen \n\nwerden. Wer den Vorschuss leiste, könne die Erstattung von jeder Person ver-\n\nlangen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Eröffnungs-\n\nantrag pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt habe. Daraufhin zahlte die Klä-\n\ngerin den Vorschuss. Nach Eingang des Betrages eröffnete das Insolvenzge-\n\nricht am 27. März 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nSchuldnerin. \n\nMit ihrer am 23. Februar 2006 eingereichten Klage verlangt die Klägerin \n\ndie Erstattung des geleisteten Vorschusses zuzüglich Zinsen. Die Beklagte ha-\n\nbe es pflichtwidrig unterlassen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Anfang De-\n\nzember 2002 sei die Schuldnerin längst insolvenzreif gewesen. \n\nDas Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat sie \n\nabgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wieder-\n\nherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Vorschrift des § 26 Abs. 3 \n\nInsO eröffne den Ersatzanspruch nur für den Fall, dass der vorgeschossene \n\nBetrag gerade zur Deckung der andernfalls ungedeckten Verfahrenskosten er-\n\nforderlich gewesen und mit der Bestimmung der Deckung dieser Kosten über-\n\nlassen worden sei. Dies bestimme sich nach objektiven Kriterien. Die Klägerin \n\nhabe den streitgegenständlichen Betrag zwar als Vorschuss gezahlt. Es könne \n\njedoch nicht festgestellt werden, dass er objektiv zur Deckung der Verfahrens-\n\nkosten erforderlich gewesen sei, um die Abweisung des Antrags mangels Mas-\n\nse zu vermeiden. Der im Insolvenzeröffnungsverfahren eingeschaltete Sach-\n\nverständige habe in seinem Gutachten weder den Grundbesitz der Schuldnerin \n\nnoch die darauf ruhenden Belastungen bewertet. Er habe im Wesentlichen dar-\n\nauf abgestellt, dass eine verfügbare freie Masse nicht vorhanden sei, und habe \n\nauf die Bereitschaft der Klägerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses hinge-\n\nwiesen. Weiterführende Ermittlungen habe auch das Insolvenzgericht nicht ge-\n\ntätigt, sondern der Klägerin mit Verfügung vom 24. März 2003 anheimgegeben, \n\nzur Vermeidung der Abweisung mangels Masse einen Vorschuss in der in Aus-\n\nsicht gestellten Höhe zu zahlen. In dem eröffneten Verfahren habe sich dann \n\nherausgestellt, dass ausreichend Masse vorhanden gewesen sei, um das Ver-\n\nfahren ohne die Vorschusszahlung zu eröffnen. \n\n8 \n\nZahle ein Gläubiger in dieser Situation, geschehe dies auf eigenes Risi-\n\nko. In Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte hätte er auf die Mängel des Gut-\n\nachtens hinweisen und gegebenenfalls gegen die Abweisung mangels Masse \n\nRechtsmittel einlegen müssen. Eine andere Auslegung des § 26 Abs. 3 InsO \n\nführe zu einer Verlagerung des Risikos unzureichender Ermittlungen auf den \n\nAntragsverpflichteten; dies sei mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift unver-\n\neinbar. \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\n1. Die Vorschrift des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO gewährt jedem, der in zu-\n\nlässiger Weise einen Vorschuss im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO oder des \n\n§ 207 Abs. 1 Satz 2 InsO geleistet hat, einen Ersatzanspruch. \n\n11 \n\na) Sie setzt neben der Insolvenzverschleppung voraus, dass der Kosten-\n\nvorschuss gerade zu dem Zweck geleistet worden ist, das Insolvenzverfahren \n\ntrotz der Massearmut der Eröffnung zuzuführen oder das schon eröffnete Ver-\n\nfahren weiterzuführen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 27 Rn. 44). Danach \n\nkönnen nur wirkliche Massekostenvorschüsse, nicht jedoch rechtlich anders zu \n\nqualifizierende Zahlungen wie allgemeine Massedarlehen (vgl. BGH, Beschl. v. \n\n14. November 2002 - IX ZR 40/02, NZI 2003, 324; HK-InsO/Kirchhof, aaO; Jae-\n\nger/Schilken, InsO § 26 Rn. 90; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. § 26 Rn. 97) o-\n\nder Prozesskostenvorschüsse (HK-InsO/Kirchhof, aaO) einen erstattungsfähi-\n\ngen Schaden begründen. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die \n\nBezeichnung der Zahlung als \"Massekostenvorschuss\" durch den Gläubiger, \n\nTreuhänder oder \n\nInsolvenzverwalter \n\nist demgegenüber belanglos (BGH, \n\nBeschl. v. 14. November 2002 - IX ZR 40/02, aaO). \n\n12 \n\nb) Die rechtliche Einordnung der Zahlung der Klägerin als Massekosten-\n\nvorschuss im vorgenannten Sinne oder nur als allgemeines Massedarlehen \n\nhängt deshalb grundsätzlich davon ab, ob eine die Verfahrenskosten voraus-\n\nsichtlich deckende Masse bei Eingang des Vorschusses objektiv vorhanden \n\nwar. Da nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO der Antrag auf Eröffnung des Verfahrens \n\nmangels Masse schon abzuweisen ist, wenn das Vermögen des Schuldners \n\n\"voraussichtlich\" nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu de-\n\ncken, gilt dieser Maßstab auch im Anwendungsbereich des § 26 Abs. 3 InsO. \n\nAndernfalls könnte die Vorschrift ihren Zweck nicht erfüllen, demjenigen Gläu-\n\nbiger, der die Abweisung seines zulässigen Insolvenzantrags wegen Masselo-\n\nsigkeit hinnehmen müsste, eine Abwendungsbefugnis einzuräumen, die mit der \n\nRegressmöglichkeit gegen den zum Eigenantrag Verpflichteten verbunden ist. \n\n13 \n\n2. Für den Rückgriffsanspruch nach § 26 Abs. 3 InsO reicht es, soweit \n\ndie von der Vorschrift geforderte voraussichtliche Masselosigkeit in Rede steht, \n\naus, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - auf der Grundlage eines von ihm \n\neingeholten Sachverständigengutachtens die Abweisung mangels Masse den \n\nBeteiligten ankündigt und der erbetene Vorschuss daraufhin eingezahlt wird. \n\n14 \n\na) Allerdings gehört die Feststellung der Massekostendeckung zu den \n\nvon dem Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermittelnden Umständen (§ 5 \n\nAbs. 1 InsO). Die Prüfung darf - schon wegen der weitreichenden Rechtsfolgen \n\neiner Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. hierzu HK-InsO/ \n\nKirchhof, aaO § 26 Rn. 29 f) - nicht oberflächlich erfolgen. Insbesondere darf \n\nsich das Gericht nicht ohne weiteres auf die Angaben des Schuldners verlas-\n\nsen. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann die Einstellung allenfalls unverbind-\n\nlich anregen. Gleiches gilt, wenn noch kein vorläufiger Insolvenzverwalter er-\n\nnannt ist, für den bestellten Sachverständigen. Gelangt sein Gutachten zur An-\n\nnahme der Massearmut, darf das Insolvenzgericht die Entscheidung hierauf \n\ngemäß § 4 InsO in Verbindung mit § 286 ZPO nur stützen, wenn es das Gut-\n\nachten für nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei hält (BGH, Beschl. v. \n\n17. Juni 2003 - IX ZB 476/02, ZIP 2003, 2171, 2172). \n\n15 \n\nb) Die Frage, ob die Beurteilung des Insolvenzgerichts, das dem Sach-\n\nverständigen in seiner Einschätzung folgt, zutrifft, ist - wie jede Prognoseent-\n\nscheidung - mit einem Risiko verbunden. Zu einer Fehlprognose kann es trotz \n\nAusschöpfung aller gebotenen Erkenntnisquellen durch das Insolvenzgericht \n\nkommen. Dass dieser Fall von § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO und damit auch von \n\n§ 26 Abs. 3 InsO erfasst wird, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26 \n\nAbs. 1 Satz 1 InsO (\"voraussichtlich\"). Hat das Insolvenzgericht die Erkenntnis-\n\nquellen im Rahmen der nach § 5 Abs. 1 InsO gebotenen Amtsermittlung hinge-\n\ngen nicht ausgeschöpft und den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt, be-\n\nruht die Ankündigung, die Verfahrenseröffnung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO \n\nmangels Masse abzulehnen, auf einem Verfahrensfehler. Das Risiko einer mit \n\nVerfahrensfehlern behafteten Fehlprognose ist ebenfalls derjenigen Person zu-\n\nzuweisen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Antrag \n\nauf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht oder \n\nerst verspätet gestellt hat. \n\n16 \n\naa) Dieses Verständnis des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO wird vom Wortlaut \n\nder Vorschrift gedeckt, der nicht danach unterscheidet, ob die vom Insolvenzge-\n\nricht verlautbarte Prognose, die zu der Zahlung des Abwendungsbetrages ge-\n\nmäß § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO führt, mit Rechtsfehlern behaftet ist oder nicht. Die \n\nMöglichkeiten des antragstellenden Gläubigers, vor der Leistung eines Vor-\n\nschusses auf eine weitere Klärung des Sachverhalts hinzuwirken, sind trotz der \n\nihm nach § 34 Abs. 1 InsO eingeräumten Beschwerdebefugnis begrenzt und in \n\nder Regel zeitaufwendig. Die Feststellung einer voraussichtlichen Massearmut \n\nfällt zudem weitgehend in den Verantwortungsbereich des Tatrichters. Eine \n\nhöchstrichterliche Klärung wird - den Zeitfaktor einmal vernachlässigt - nur sel-\n\nten herbeizuführen sein, weil der gegebenenfalls zu rügende Aufklärungsman-\n\ngel (§§ 4, 5 Abs. 1 InsO in Verbindung mit § 286 ZPO) als einfacher Rechtsan-\n\nwendungsfehler die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht \n\nrechtfertigen wird (vgl. § 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO; Hk-ZPO/Kayser, 2. Aufl. \n\n§ 574 Rn. 12 in Verbindung mit § 543 Rn. 27). \n\n17 \n\nWäre der antragstellende Gläubiger, der sich bereit erklärt hat, einen zur \n\nDeckung der Verfahrenskosten ausreichenden Geldbetrag vorzuschießen, we-\n\ngen etwaiger Zweifel, ob die Anforderung des Vorschusses durch das Insol-\n\nvenzgericht auf einer ausreichend ermittelten Tatsachengrundlage beruht, ge-\n\nhalten, den Beschwerdeweg zu beschreiten, um sich die Regressmöglichkeit \n\nnach § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO zu erhalten, liefe dies im Übrigen der Intention \n\ndes Gesetzgebers zuwider, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes das Insol-\n\nvenzverfahren möglichst schnell zu eröffnen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, \n\n118 f). Eine rechtzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bei der sich regel-\n\nmäßig bessere Verfahrensergebnisse erzielen lassen, ist in den Fällen beson-\n\nders geboten, in denen - wie hier - Umstände vorliegen, die auf die Einleitung \n\neiner \"Unternehmensbestattung\" durch die Gesellschafter hindeuten. \n\n18 \n\nAbgesehen hiervon darf sich der antragstellende Gläubiger \"auf der si-\n\ncheren Seite\" sehen, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - in seiner Ankündi-\n\ngung, die Verfahrenseröffnung mangels Masse abzulehnen, zugleich zum Aus-\n\ndruck bringt, dass derjenige, der den Vorschuss leiste, unter den weiteren Vor-\n\naussetzungen des § 26 Abs. 3 InsO von dem Antragspflichtigen Erstattung ver-\n\nlangen könne. In einem solchen Fall besteht für den Vorschuss leistenden \n\nGläubiger keine Veranlassung, an der Feststellung der Massearmut zu zwei-\n\nfeln. \n\n19 \n\nbb) Demgegenüber hat es das zum Antrag verpflichtete Organ der \n\nSchuldnerin regelmäßig in der Hand, durch eine rechtzeitige Antragstellung das \n\nRisiko ihrer Inanspruchnahme durch den Rückgriff eines Gläubigers zu vermei-\n\nden. Es fällt in ihren Verantwortungsbereich, dass sich die Ermittlungsmöglich-\n\nkeiten des Insolvenzgerichts hinsichtlich der Vermögens- und Liquiditätslage \n\nder Gesellschaft in dem Zeitraum der von ihr verursachten Insolvenzverschlep-\n\npung verschlechtern. Nach Sinn und Zweck des § 26 Abs. 3 InsO erscheint es \n\ndeshalb angemessen, dass eine Fehlprognose der Liquiditätslage zum Zeit-\n\npunkt der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung auch bei einer verfah-\n\nrenswidrigen Handhabung des § 26 Abs. 1 InsO zu ihren Lasten geht. \n\nIII. \n\n20 \n\nDas angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die \n\nSache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur \n\nEndentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In dem wiederholten Beru-\n\nfungsverfahren wird insbesondere zu prüfen sein, ob die Beklagte ihre Antrags- \n\npflichten verletzt hat, weil schon vor ihrem Ausscheiden aus der Geschäftsfüh-\n\nrung - objektiv - ein Insolvenzgrund vorgelegen hatte (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). \n\nGanter Raebel Kayser \n\n Pape Grupp \n\nVorinstanzen: \n\nAG Recklinghausen, Entscheidung vom 30.10.2006 - 57 C 132/06 - \n\nLG Bochum, Entscheidung vom 04.03.2008 - 11 S 315/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZR__56-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-15/ix-zr-56-08","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":18},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZR__56-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZR__56-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-15/ix-zr-56-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZR__56-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:06:51.045486+00:00"}}