{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZB_248-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-10-22","aktenzeichen":"IX ZB 248/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 180 Bei bereits aufgegebenen Geschäftsräumen kann eine Ersatzzustellung durch Ein- legung in den Briefkasten nicht erfolgen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n22. Oktober 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nIX ZB 248/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 180 \n\nBei bereits aufgegebenen Geschäftsräumen kann eine Ersatzzustellung durch Ein-\n\nlegung in den Briefkasten nicht erfolgen. \n\nBGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - IX ZB 248/08 - OLG Oldenburg \n\n LG Osnabrück \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und \n\nden Richter Dr. Fischer \n\nam 22. Oktober 2009 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Beklagten werden der Beschluss \n\ndes 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. Au-\n\ngust 2008 und der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Osnabrück vom 24. Juni 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten \n\nder Beschwerdeverfahren - an das Landgericht Osnabrück zu-\n\nrückverwiesen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Beklagte begehrt die Fortsetzung eines gegen ihn gerichteten Scha-\n\ndensersatzprozesses wegen behaupteter Verletzung seiner Pflichten aus einem \n\nSteuerberatervertrag. Gegen ihn erging Vollstreckungsbescheid. Er macht gel-\n\ntend, dieser sei nicht wirksam zugestellt worden, hilfsweise beantragt er Wie-\n\ndereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist. \n\n2 \n\nDer Beklagte betrieb sein Büro in einem mit der Hausnummer 5 gekenn-\n\nzeichneten Anbau des Wohnhauses mit der Hausnummer 3, in dem er mit sei-\n\nner Ehefrau lebt. Die Büroräume hatte er bis zur Aufgabe seiner Tätigkeit am \n\n31. Oktober 2007 von seiner Ehefrau gemietet. Nach Einstellung der Berufstä-\n\ntigkeit entfernte der Beklagte sein Kanzleischild sowie die Namensschilder von \n\nKlingel und Briefkasten (Briefschlitz in der Eingangstür). Dem für das Gebiet \n\nzuständigen Briefträger teilte er mit, dass er sein Büro geschlossen habe und \n\ndass für ihn bestimmte Post in den Briefkasten der Hausnummer 3 eingeworfen \n\nwerden möge. Die ehemaligen Büroräume blieben in der Folge unbenutzt. \n\n3 \n\nDer Kläger erwirkte zunächst den Erlass eines Mahnbescheides gegen \n\nden Beklagten, der am 9. Januar 2008 in den Briefkasten des Anbaus mit der \n\nHausnummer 5 eingelegt wurde. Am 5. Februar 2008 erging ein Vollstre-\n\nckungsbescheid, der laut Aktenausdruck am 7. Februar 2008 in Hausnummer 5 \n\nzugestellt wurde. Auf der Zustellungsurkunde ist vermerkt: \"Weil die Übergabe \n\ndes Schriftstückes in der Wohnung/in dem Geschäftsraum nicht möglich war, \n\nhabe ich das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in \n\neine ähnliche Vorrichtung eingelegt.\" \n\n4 \n\nAm 9. Juni 2008 ging der mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbunde-\n\nne Einspruch des Beklagten beim Amtsgericht - Mahnabteilung - ein. Das \n\nLandgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit Beschluss vom 24. Juni 2008 \n\nzurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde, mit der der Beklagte in erster Linie \n\ngeltend machte, eine wirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheides sei \n\nnicht erfolgt, hatte keinen Erfolg. \n\n5 \n\nMit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-\n\nfolgt der Beklagte sein Anliegen weiter. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nII. \n\nDas Rechtsmittel ist zulässig und begründet. \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO \n\nstatthaft, weil sie das Beschwerdegericht zugelassen hat. \n\nNach der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung des § 341 Abs. 2 ZPO \n\nhätte das Landgericht über den Einspruch und die beantragte Wiedereinset-\n\nzung in die womöglich versäumte Einspruchsfrist allerdings durch Urteil ent-\n\nscheiden müssen, auch wenn es über die beantragte Wiedereinsetzung isoliert \n\nvorab und nicht zusammen mit der Entscheidung über den Einspruch entschie-\n\nden hat (BGH, Versäumnisurteil v. 19. Juli 2007 - I ZR 136/05, NJW-RR 2008, \n\n218 f Rn. 14 ff). Hätte das Landgericht über das Wiedereinsetzungsgesuch rich-\n\ntigerweise durch Urteil erkannt, hätte der Beklagte das die Wiedereinsetzung \n\nversagende Urteil mit der Berufung und das die Berufung zurückweisende Urteil \n\ngegebenenfalls mit der Revision anfechten können (BGH, aaO Rn. 18). \n\n9 \n\nDer Umstand, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft durch Be-\n\nschluss entschieden hat, kann sich allerdings nicht zum Nachteil des Beklagten \n\nauswirken (BGH, aaO). Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Ent-\n\nscheidung gewählt, steht den Parteien nach dem Grundsatz der Meistbegünsti-\n\ngung sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entschei-\n\ndung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\ngetroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGH, aaO Rn. 12). Dem-\n\ngemäß konnte der Beklagte auch gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sofortige Be-\n\nschwerde einlegen und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde wegen \n\ngrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 ZPO zu-\n\nlassen, wie es andernfalls aus diesem Grund auch die Revision gemäß § 543 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zulassen können. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). \n\n2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. \n\na) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist \n\nkonnte von Anfang an bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden, \n\ndass darüber erst und nur dann zu entscheiden ist, wenn nicht festgestellt wer-\n\nden kann, dass der Beklagte die Einspruchsfrist gewahrt hat (BGH, Beschl. v. \n\n27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460; v. 16. Januar 2007 - VIII ZB \n\n75/06, NJW 2007, 1457, 1458 Rn. 12; v. 11. Oktober 2007 - VII ZB 31/07, WuM \n\n2007, 712 Rn. 9). Dies hatten das Landgericht und das Beschwerdegericht von \n\nAmts wegen zu prüfen (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 aaO Rn. 8). \n\n13 \n\nb) Der Beklagte hat die Einspruchsfrist gewahrt. Da eine wirksame Zu-\n\nstellung des Vollstreckungsbescheides nicht erfolgt ist, hätte die Einspruchsfrist \n\ngemäß §§ 339, 700 ZPO frühestens mit einer möglichen Heilung des Zustel-\n\nlungsmangels gemäß § 189 ZPO zu laufen beginnen können. Eine solche \n\nkommt erst mit der Kenntnisnahme des Beklagten von dem Vollstreckungsbe-\n\nscheid am 1. Juni 2008 in Betracht, an dem er nach seinem Vorbringen die \n\nPostsendung tatsächlich auffand. Deshalb war der am 9. Juni 2008 eingelegte \n\nEinspruch jedenfalls rechtzeitig. \n\n14 \n\nEine wirksame Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO liegt entgegen der \n\nAnsicht der Vorinstanzen nicht vor. Diese setzt bei Geschäftsräumen voraus, \n\ndass eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht ausführbar war. Dann \n\nkann ein Schriftstück in einen zu dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten \n\noder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das \n\nSchriftstück dann als zugestellt, § 180 Sätze 1 und 2 ZPO. Ein Geschäftsraum \n\nin diesem Sinne lag jedoch bei der Zustellung nicht vor. \n\n15 \n\naa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die Ersatz-\n\nzustellung nach § 180 Satz 1 ZPO voraussetzt, dass die Räume von dem Ad-\n\nressaten tatsächlich als Geschäftsraum genutzt werden (BGH, Urt. v. 19. März \n\n1998 - VII ZR 172/97, ZIP 1998, 862, 863; v. 2. Juli 2008 - IV ZB 5/08, ZIP \n\n2008, 1747, 1748; für die vergleichbare Rechtslage bei der Wohnung vgl. etwa \n\nBGH, Urt. v. 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415). \n\n16 \n\nEin Geschäftslokal ist vorhanden, wenn ein dafür bestimmter Raum - und \n\nsei er auch nur zeitweilig besetzt - geschäftlicher Tätigkeit dient und der Emp-\n\nfänger dort erreichbar ist (BGH, Urt. v. 19. März 1998, aaO; Beschl. v. 2. Juli \n\n2008 - IV ZB 5/08, ZIP 2008, 1747, 1748 Rn. 7; für die vergleichbare Rechtsla-\n\nge bei der Wohnung vgl. z.B. BGH, Urt. v. 14. September 2004 aaO). \n\n17 \n\nbb) Ebenfalls noch zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass \n\nein solcher Geschäftsraum nicht mehr vorliegt, wenn der vormalige Inhaber die \n\nRäumlichkeiten nicht mehr für seine Geschäftszwecke nutzt und Aufgabewille \n\nund Aufgabeakt erkennbar sind. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, ist \n\nbislang allerdings bei Geschäftsräumen höchstrichterlich nicht geklärt. \n\n18 \n\ncc) Bei der Frage, ob eine Wohnung mit der Folge aufgegeben worden \n\nist, dass dort eine Zustellung nicht mehr vorgenommen werden kann, ist nach \n\nder ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein auf die blo-\n\nße Absicht des bisherigen Inhabers der Wohnung abzustellen, dort künftig nicht \n\nmehr wohnen zu wollen. Dieser Wille muss vielmehr, ähnlich wie bei der Aufhe-\n\nbung des Wohnsitzes nach § 7 Abs. 3 BGB, in seinem gesamten Verhalten zum \n\nAusdruck kommen. Der Wille des Wohnungsinhabers zur Aufgabe der Woh-\n\nnung muss also nach außen erkennbar und in seinem Verhalten Ausdruck ge-\n\nfunden haben. Zwar setzt die Aufgabe einer Wohnung nicht voraus, dass ihr \n\nInhaber alle Merkmale beseitigt, die den Anschein erwecken könnten, er wohne \n\ndort auch weiterhin. Der Aufgabewille muss aber, wenn auch nicht gerade für \n\nden Absender eines zuzustellenden Schriftstückes oder die mit der Zustellung \n\nbetraute Person, so doch jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten \n\nBeobachter erkennbar sein. Hierauf kann nicht verzichtet werden, weil sonst \n\nMöglichkeiten zur Manipulation eröffnet würden (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1987 \n\n- VI ZR 268/86, NJW 1988, 713; v. 13. Oktober 1993 - XII ZR 120/92, NJW-RR \n\n1994, 564, 565; Beschl. v. 19. Juni 1996 - XII ZB 89/96, NJW 1996, 2581; v. \n\n14. September 2004 aaO). \n\n19 \n\ndd) Das Beschwerdegericht meint, an die Erkennbarkeit von Aufgabewil-\n\nlen und Aufgabeakt seien bei einem Geschäftslokal strengere Anforderungen \n\nzu stellen, jedenfalls wenn die Räume anschließend leer stehen. Der bisherige \n\nInhaber der Geschäftsräume müsse jedenfalls in diesem Fall sicherstellen, dass \n\nan ihn gerichteter Schriftverkehr nicht in den Briefkasten der leer stehenden \n\nRäume eingelegt werde. Deshalb müsse er nach den Umständen den Brief-\n\nschlitz zukleben, ein Hinweisschild anbringen oder einen Nachsendeauftrag \n\nstellen. Unterblieben derartige Maßnahmen, spreche einiges dafür, dass der \n\nehemalige Inhaber der Geschäftsräume es geradezu darauf anlege, an ihn ge-\n\n \n \n \n\n20 \n\n21 \n\nrichtete Post nicht zu erhalten. Das bloße Entfernen des Namensschildes ge-\n\nnüge nicht, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass der jeweils täti-\n\nge Zusteller mit den bisherigen örtlichen Gegebenheiten vertraut sei. \n\nee) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. \n\nNach der Regelung der §§ 178 ff ZPO wird für die Ersatzzustellung vor-\n\nausgesetzt, dass eine Wohnung oder ein Geschäftsraum tatsächlich vorhanden \n\nist. In beiden Fällen kann es deshalb bei einer Aufgabe der Wohnung oder des \n\nGeschäftsraums nur darum gehen, möglichen Manipulationen vorzubeugen. Es \n\nmuss der Wille, die Geschäftsräume aufzugeben, nach außen erkennbaren \n\nAusdruck gefunden haben. Insoweit gilt nichts anderes als bei Wohnräumen. \n\nAus §§ 178 ff ZPO ergibt sich auch bei Geschäftsräumen keine Verpflichtung \n\ndes Inhabers, bei einer tatsächlichen, nach außen erkennbaren Aufgabe des \n\nGeschäftsraums zusätzliche Vorsorge dafür zu treffen, dass Sendungen nicht \n\ngleichwohl in den Briefkasten oder Briefschlitz eingeworfen werden. Ebenso \n\nwenig besteht eine Verpflichtung, ein Schild anzubringen, auf dem ausdrücklich \n\ndarauf hingewiesen wird, dass die Geschäftsräume aufgegeben sind. Damit \n\nwürde dem Empfänger das Risiko der Wirksamkeit zweifelhafter Ersatzzustel-\n\nlungen auferlegt. Dies sieht § 180 ZPO nicht vor. Dem Zustellungsempfänger \n\nkann eine ungenaue oder sorglose Arbeit des Zustellers ebenso wenig zuge-\n\nrechnet werden wie dessen Irrtum über das Vorliegen eines Geschäfts- oder \n\nWohnraums. \n\n22 \n\nIm vorliegenden Fall hatte der Beklagte unstreitig alle Kanzlei- und Na-\n\nmensschilder unmittelbar nach dem 31. Oktober 2007 entfernt und den Ge-\n\nschäftsraum geräumt. Mehr konnte von ihm nicht verlangt werden. Er hat damit \n\nfür einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter zweifelsfrei zum Aus-\n\ndruck gebracht, dass er die Geschäftsräume aufgab. Für einen Zusteller, der \n\nmit den Gegebenheiten vor Ort nicht vertraut war, gab es danach auch keinen \n\nAnhaltspunkt mehr dafür, dass die Räume die Geschäftsräume des Beklagten \n\nsein könnten. Der üblicherweise zuständige Briefträger war über die Aufgabe \n\nder Geschäftsräume ohnehin ausdrücklich unterrichtet. \n\n23 \n\nDem Beschwerdegericht ist zwar darin zuzustimmen, dass es dem Be-\n\nklagten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles wohl möglich gewe-\n\nsen wäre, sich gleichwohl Kenntnis von der Post zu verschaffen, die bei seinen \n\nehemaligen Kanzleiräumen eingeworfen wurde. Das ändert aber nichts daran, \n\ndass die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nicht vorlagen. Auf die Mög-\n\nlichkeit des Zustellungsempfängers, sich Kenntnis von dem Inhalt von Sendun-\n\ngen zu verschaffen, die ohne das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ersatz-\n\nzustellung eingeworfen wurden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. \n\n24 \n\nff) Da die Einspruchsfrist somit nicht versäumt war, kam es auf den nur \n\nhilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung nicht an. Das Landgericht \n\nwird nunmehr dem Rechtsstreit Fortgang zu geben haben. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\n Vill \n\n Lohmann \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Osnabrück, Entscheidung vom 24.06.2008 - 12 O 1532/08 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.08.2008 - 6 W 77/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZB_248-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-22/ix-zb-248-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 189","ref_norm":"189","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 341","ref_norm":"341","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 700","ref_norm":"700","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZB_248-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZB_248-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-22/ix-zb-248-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2008/IX_ZB_248-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:59:44.085590+00:00"}}