{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_238-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-12-10","aktenzeichen":"IX ZR 238/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 238/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Dezember 2009 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter \n\nRaebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Mai 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger nimmt den beklagten Steuerberater wegen einer unrichtigen \n\ngesellschaftsrechtlichen Auskunft in Anspruch. Das satzungsmäßige Stammka-\n\npital der F. GmbH von \n\n50.000 DM war bei der Gründung im Jahre 1998 nicht an diese Gesellschaft, \n\nsondern an die von der GmbH als Komplementärin geführte KG gezahlt wor-\n\nden. Nach Ausscheiden der Mitgesellschafter wollte der Kläger, der ursprüng-\n\nlich an dem Stammkapital hälftig beteiligt war und als Gesellschafter der GmbH \n\nverblieb, diesen Mangel beheben. Vor der Kapitalentrichtung durch Banküber-\n\nweisung fragte er im Februar 2003 den Beklagten, ob die Einlage ohne Haf-\n\ntungsnachteile von der GmbH sogleich an die geschäftlich allein tätige GmbH & \n\nCo. KG weiterüberwiesen werden könne. Der Beklagte hat diese Frage bejaht. \n\n2 \n\nDie auf Feststellung der Ersatzpflicht (richtig: Freihaltepflicht) gerichtete \n\nKlage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich die vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\n4 \n\nDie Revision ist begründet. Die Klage ist derzeit weder zulässig noch \n\nschlüssig. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. \n\n1. Der Kläger hat sein Feststellungsinteresse daraus hergeleitet, dass mit \n\nHaftungsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger zu rechnen sei. Dafür hat er \n\nsich auf das Sachverständigengutachten der späteren Insolvenzverwalterin ü-\n\nber das Vermögen der GmbH & Co. KG berufen, welches auf der Seite 6 gegen \n\nden vermögenslosen Kläger nicht durchsetzbare Haftungsansprüche der GmbH \n\ngemäß §§ 43, 30 Abs. 1 GmbHG angenommen hat. \n\n5 \n\na) Für solche Haftungsansprüche gegen den Kläger fehlt derzeit schon \n\neine handlungsfähige Gläubigerin. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder GmbH ist auf Empfehlung der Sachverständigen mangels Masse nicht er-\n\nöffnet worden. Über eine etwaige Nachtragsliquidation für die GmbH, um deren \n\nAnsprüche gegen den Kläger zu verfolgen, ist nichts vorgetragen worden. Die \n\nInsolvenzverwalterin über das Vermögen der GmbH & Co. KG ist insoweit nicht \n\nforderungsberechtigt. \n\n6 \n\nDas gleiche Durchsetzungshemmnis für Ansprüche, welche das Feststel-\n\nlungsinteresse des Klägers begründen sollen, besteht, soweit seine Einlagen-\n\nhaftung aus § 19 Abs. 1 GmbHG, die wegen der Dreijahresfrist nicht dargelegte \n\nerweiterte Einlagenhaftung innerhalb einer Einmann-GmbH aus § 19 Abs. 4 \n\nGmbHG a.F. oder die Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG für den ausgeschie-\n\ndenen Gesellschafter G. zu prüfen sind. Diese Ansprüche sind nach \n\nArt. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, § 195 BGB n.F., § 19 Abs. 6 GmbHG nicht ver-\n\njährt (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843, \n\n844 ff Rn. 17 ff). Ob anderenfalls das Feststellungsinteresse des Klägers be-\n\nreits endgültig zu verneinen wäre (bejahend im Hinblick auf § 254 BGB etwa \n\nOLG Hamm OLG Report 1995, 254 f), bedarf hier keiner Entscheidung. \n\n7 \n\nb) Ansprüche nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG kommen überdies \n\nnicht in Betracht, weil keine verbotene Kapitalrückzahlung durch den Geschäfts-\n\nführer (Kläger), sondern eine unterbliebene Stammeinlage des Gesellschafters \n\n(gleichfalls Kläger) vorliegt (BGH, Urt. v. 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, ZIP \n\n2008, 174, 175 Rn. 7, 176 f Rn. 11). \n\n8 \n\nWürde der Kläger nach § 43 Abs. 1 GmbHG als Geschäftsführer wegen \n\nder Kreditgewährung an die GmbH & Co. KG in Anspruch genommen, wäre \n\neine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten sehr zweifelhaft, so dass sein Haf-\n\ntungsrisiko in der Gesamtschau zur Zeit ebenfalls vernachlässigt werden muss. \n\nSeine Pflicht als Geschäftsführer ging dahin, sich wegen der Kapitalaufbringung \n\nim Interesse der GmbH rechtskundig beraten zu lassen. Das hat er mit der Be-\n\nfragung des Beklagten, allerdings im eigenen Interesse, getan. Dass die Rater-\n\nteilung des Beklagten berufsrechtlich verboten war, konnte der Kläger mangels \n\nAufklärung durch diesen nicht erkennen. Der Beklagte war nicht Erfüllungsgehil-\n\nfe des Klägers als Geschäftsführer der GmbH, dessen Fahrlässigkeit er im \n\nRahmen seiner Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG zu vertreten \n\nhaben könnte. Der Beklagte, der Fragen der Einlagenerbringung etwa bei Bi-\n\nlanzierungsarbeiten für eine GmbH im steuerrechtlichen Zusammenhang wohl \n\nprüfen durfte, war auch kein offenkundig ungeeigneter Rechtsberater, für des-\n\nsen Auswahl der Kläger wegen verletzter Sorgfalt einzustehen haben könnte. \n\n9 \n\n2. Die Anspruchsgrundlage der Klage ist nur § 311 Abs. 2 BGB. Die \n\nRechtsberatung des Beklagten war hier nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verboten \n\nund der Beratungsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig. Das Nebengeschäftsprivi-\n\nleg des § 5 Nr. 2 RBerG konnte nicht eingreifen, weil die Beratung des Beklag-\n\nten keinen Zusammenhang mit Steuerberatung, insbesondere Bilanzierungsar-\n\nbeiten, hatte. Der Zweck des Berufsrechts, das Publikum vor der Beratung \n\ndurch ungeeignete Personen zu schützen (vgl. BGHZ 132, 229, 232 oben; \n\nBGH, Urt. v. 14. April 2005 - IX ZR 109/04, WM 2005, 1334, 1335 unter 2. d; v. \n\n20. März 2008 - IX ZR 238/06, WM 2008, 950, 952 Rn. 19), ist hier nur abstrakt \n\nberührt. Gleichwohl kann der Beklagte nach § 311 Abs. 2 BGB für seine unzu-\n\nreichende Auskunft vom Februar 2003 haften. Die noch völlig offene Frage ist \n\naber, was der Kläger bei pflichtmäßiger Aufklärung durch den Beklagten getan \n\nhätte, insbesondere, ob er sich überhaupt anderweitig hätte beraten lassen. \n\nDazu fehlt bisher jeder Vortrag. \n\n10 \n\na) Der Kläger kann nach § 311 Abs. 2 BGB nicht mehr verlangen, als so \n\nzu stehen, als wäre er von einem berufsrechtlich zugelassenen Rechtsberater \n\nzutreffend unterrichtet worden. Ein solcher Berater hätte richtigerweise darauf \n\naufmerksam machen müssen, dass die beabsichtigte Weiterzahlung der Einla-\n\nge von der Komplementär-GmbH an die geschäftlich tätige GmbH & Co. KG \n\nschon nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 - II ZR \n\n48/85, ZIP 1986, 161, 162 ein beträchtliches Risiko für eine ordnungsmäßige \n\nErfüllung begründete. Die vom Berufungsgericht zitierten widerstreitenden Ur-\n\nteile der Oberlandesgerichte Oldenburg vom 31. Januar 2002 (veröffentlicht erst \n\nim Oktober 2003 in OLG-Report 2003, 387) und OLG Köln vom 5. Februar 2002 \n\n(veröffentlicht im Januar 2003 in NZG 2003, 42 = WM 2003, 1423) konnte und \n\nbrauchte der Beklagte am Tage seiner Beratung (noch) nicht zu kennen. Sie \n\nsiedeln das Problem der Weiterzahlung der GmbH-Einlage an die geführte \n\nGmbH & Co. KG zudem wie das Berufungsgericht fälschlich bei § 30 GmbHG \n\nan. Das Urteil des OLG Köln vom 5. Februar 2002 weicht noch dazu in seinem \n\ntragenden Obersatz, der die Theorie von der wirtschaftlichen Einheit der \n\nGmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH bejaht, offenkundig von dem \n\nUrteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) ab. Die von dem \n\nBeklagten vorgelegte Besprechung von BGHZ 157, 72 in einem 2004 erschie-\n\nnenen Fachdienst entlastet ihn ebenfalls nicht; hier wird wie andernorts nur § 30 \n\nGmbHG erörtert. Umgekehrt brauchte der Beklagte auch das BGHZ 153, 107 \n\nabgedruckte Urteil - Weiterleitung der Einlage an eine aus den Einlegern beste-\n\nhende OHG mit der Folge der gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG nicht erfüllten Einla-\n\ngeschuld - zum Zeitpunkt der Beratung nach Ort und Zeit seiner anderweitigen \n\nVeröffentlichung noch nicht zu kennen. Es mag sein, dass für die Beratungs-\n\npraxis \n\ntrotz des höchstrichterlichen Urteils vom 25. November 1985 \n\n(aaO) die Rechtsfrage, zu welcher der Kläger Auskunft wünschte, im Blick auf \n\ndie GmbH & Co. KG noch nicht abschließend geklärt war, sondern erst durch \n\ndas spätere Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2007 (II ZR \n\n180/06, ZIP 2008, 174, 175 f) geklärt worden ist. Das änderte nichts daran, \n\ndass der Beklagte in seiner Beratung verpflichtet war, auf das für den Kläger \n\nhiernach bestehende beträchtliche Risiko für eine ordnungsgemäße Erfüllung \n\nseiner Einlagenschuld bei dem beabsichtigen Vorgehen hinzuweisen. \n\n11 \n\nb) Die weitere Frage geht dann dahin, was der Kläger auf die bei pflicht-\n\nmäßiger Beratung demnach gebotene Risikobelehrung mit Blick auf das Urteil \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) getan hätte. Dazu ist \n\nbisher nichts vorgetragen worden. Die GmbH & Co. KG brauchte anscheinend \n\ndas in die GmbH eingelegte Geld. Der Kläger hätte - richtig beraten - deshalb \n\nunter Umständen nichts anderes getan als in Wirklichkeit geschehen ist und \n\ndas Risiko seiner fortbestehenden Einlageschuld sehend in Kauf genommen. \n\nHätte er die Mittel direkt der GmbH & Co. KG zugeführt, stünde er jedenfalls \n\nnicht schlechter als tatsächlich. Der Tatrichter wird sich hierzu nach der Zurück-\n\nverweisung und ergänzendem Sachvortrag des Klägers gegebenenfalls eine \n\nÜberzeugung (§ 287 ZPO) bilden müssen. \n\n12 \n\n3. Die Klage kann aus den genannten Gründen noch nicht als spruchreif \n\nangesehen und abgewiesen werden. Der Kläger ist auf die Zulässigkeits- und \n\nSchlüssigkeitsmängel seines Vortrages bisher weder durch die Tatsachenin-\n\nstanzen noch durch entsprechende Einwendungen des Beklagten hingewiesen \n\nworden. Auf diese Hinweise gemäß § 139 ZPO im Revisionsurteil muss der \n\nKläger danach Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz \n\nseinen Vortrag zu ergänzen. \n\nGanter Raebel Kayser \n\n Lohmann Pape \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heidelberg, Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 369/05 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.05.2007 - 1 U 122/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_238-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/ix-zr-238-07","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 12","ref_norm":"229-12","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_238-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_238-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-10/ix-zr-238-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_238-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:33.031812+00:00"}}