{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_236-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-04-02","aktenzeichen":"IX ZR 236/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 134, 146 a.F.; GmbHG § 32a a) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigen- kapital führt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft als unentgeltliche Leistung anfechtbar. b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters muss bei der Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit des der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n2. April 2009 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nIX ZR 236/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO §§ 134, 146 a.F.; GmbHG § 32a \n\na) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigen-\n\nkapital führt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft \n\nals unentgeltliche Leistung anfechtbar. \n\nb) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters muss bei der \n\nAnmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit \n\ndes der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon \n\ninnerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen. \n\nBGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - OLG Stuttgart \n\n LG Heilbronn \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter \n\nProf. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. März 2007 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Heilbronn vom 13. Januar 2006 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nHinsichtlich der Berufung des Klägers wird die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-\n\nsen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzver-\n\nfahren \n\nüber \n\ndas \n\nVermögen \n\nder \n\nS. \n\nGmbH & Co. KG (im Folgenden: KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 er-\n\nöffneten \n\nInsolvenzverfahren \n\nüber \n\ndas \n\nVermögen \n\nder \n\nS. \n\n GmbH (künftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur In-\n\nsolvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, Dar-\n\nlehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insol-\n\nvenzverwalter der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widerspro-\n\nchen, die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die \n\nBeklagte in Höhe von 700 €. \n\n2 \n\nKomplementärin \n\nder \n\nH. \n\nKG \n\nist \n\ndie \n\nV. \n\nGmbH (künftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S. Baugrup-\n\npe ist H. S. Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsbe-\n\nrechtigter Geschäftsführer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der \n\nKG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 €. Am Stammkapital der \n\nGmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Ge-\n\nschäftsführer der GmbH. Die Beklagte, die S. Baugruppe Immobilien \n\nGmbH, gehört ebenfalls zur S. Baugruppe. \n\n3 \n\nIn erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Kla-\n\nge in Höhe von 42.361,64 € wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Fest-\n\nstellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 €. \n\nDabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus Dienstver-\n\ntrag und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 €, auf Rückzahlung von \n\nDarlehen in Höhe von 3.447.399,91 € sowie um Zinsen von 35.048,57 €. \n\n4 \n\nDie Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Ein-\n\nwand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit \n\nSchriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der \n\nForderungen der KG gegen die GmbH. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat eine Forderung der KG aus Dienstleistungen in \n\nHöhe von 112.983,61 € und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 € für be-\n\nrechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 € zur Tabelle festgestellt \n\n(rechnerisch richtig wären: 135.627,42 €). Die weitergehende Klage hat es ab-\n\ngewiesen. \n\n6 \n\nMit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung \n\neiner Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von \n\n3.303.459,20 € weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die \n\nBerufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge-\n\nwiesen. \n\n7 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Be-\n\nrufungsanträge in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsicht-\n\nlich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in \n\nWM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver-\n\nfolgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für \n\nDienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 €, aus Mietver-\n\ntrag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 €, zusammen 137.437,42 €. Daneben \n\nbestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf \n\nDarlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 €. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser \n\nForderungen im Insolvenzverfahren der GmbH stünden die Regeln des \n\nEigenkapitalersatzrechtes gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, wes-\n\nhalb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 \n\nAbs. 1 Nr. 5 InsO nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO anmelden könne, des-\n\nsen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht fest-\n\ngestellt, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sin-\n\nne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der persönliche Geltungs-\n\nbereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der \n\nKG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. er-\n\nöffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die KG, der über ih-\n\nren Gesellschafter H. S. die Krise der GmbH bekannt gewesen sei, \n\ndie nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, an-\n\nstatt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfül-\n\nlung zu bestehen. \n\n11 \n\nDiese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision hin-\n\ngenommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der \n\nweiteren Prüfung zugrunde zu legen. \n\nII. \n\n12 \n\nDas Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Ge-\n\nsellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapi-\n\ntalersatz führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die \n\nzweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. versäumt, da er inner-\n\nhalb der Verjährungsfrist gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvor-\n\ntrag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraus-\n\nsetzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen, \n\nwelches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden sol-\n\nle. \n\nGegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie hal-\n\nten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. \n\n1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizie-\n\nrung der Leistungen in Eigenkapitalersatz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO \n\nanfechtbar. \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\na) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist die-\n\nses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuld-\n\nnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKomm-\n\nInsO/Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Nerlich \n\nin Nerlich/Römermann, InsO § 129 Rn. 103; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO \n\n2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher \n\nFall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesell-\n\nschafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen \n\nund damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen \n\nErwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr \n\ngemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die \n\nGesellschaft erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde. \n\n16 \n\nb) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt \n\nund die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird, \n\nkann die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung \n\ndes Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unent-\n\ngeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner \n\nals Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende \n\nGegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen \n\nhat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausge-\n\ntauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292 \n\nRn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der \n\ndurch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des \n\nAnspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirt-\n\nschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung \n\nder Gesellschaft gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des Gesellschafters \n\nobjektiv zumindest mittelbar benachteiligt. \n\n17 \n\nc) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizie-\n\nrung der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die \n\nüberwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uh-\n\nlenbruck, 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO § 129 Rn. 24; FK-\n\nInsO/Dauernheim aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO § 129 \n\nRn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO Stand November 2008 § 129 \n\nRn. 54; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitaler-\n\nsatzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987, \n\n977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff, \n\nHandbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZInsO 2005, 347). \n\n18 \n\n19 \n\nDie herrschende Meinung ist zutreffend. \n\naa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zunächst \n\nnicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbei-\n\ntreibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutref-\n\nfend ausgeführt. \n\n20 \n\nDas darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer \n\nRechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es ge-\n\nschieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim, \n\naaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-InsO/ \n\nKirchhof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge, \n\naaO § 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO § 129 Rn. 12). \n\n21 \n\nDas Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der Empfän-\n\nger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmeh-\n\nrung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HK-\n\nInsO/Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der KG) \n\nmöglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Bei-\n\ntreiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben, \n\ndass die Gesellschaft die Leistung behalten darf. \n\n22 \n\nbb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherr-\n\nschenden Stellung des Gesellschafters H. S. , unterliegt es keinem \n\nZweifel, dass die KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich \n\nergab, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im \n\nSinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich \n\ndes Eigenkapitalersatzrechtes im Verhältnis der KG zur GmbH eröff-\n\nnet war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies \n\nwillentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die \n\n GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der \n\nKG forderbaren Leistungen behalten durfte. \n\n23 \n\ncc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender \n\nMittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne \n\ndes Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen. \n\n24 \n\nAllerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes, \n\nwenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft in \n\nForm einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung für die von seinen \n\nMaßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte. \n\nDas hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des Ge-\n\nsellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen \n\nnicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind \n\ndie Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschaf-\n\nters zu berücksichtigen. Würde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapi-\n\ntalersatzrechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die uneinge-\n\nschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des \n\nGesellschafters bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der Gesellschafter \n\nan die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unent-\n\ngeltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nach-\n\nteil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft \n\nwürde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da \n\ndie Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird \n\nund kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist \n\nes nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wo-\n\ndurch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zurückge-\n\nwährt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, \n\n2226 Rn. 17). \n\n25 \n\nAuch der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem Rückgewähran-\n\nspruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128, \n\n184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die Durchsetzungssperre aufgrund der \n\nVorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten. \n\n26 \n\ndd) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 InsO sind jedenfalls insoweit \n\ngegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubiger-\n\nbenachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatz-\n\neinwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 % \n\nzur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubi-\n\ngerbenachteiligung ist für § 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO § 129 \n\nRn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM, \n\nfür den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des \n\nInsolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH erlassen sein sollte, \n\nläge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese Ver-\n\neinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre. \n\n27 \n\nEine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlas-\n\nsen ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens über das Vermögen der GmbH geschehen. \n\n28 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die \n\nzweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht versäumt. Der \n\nGeltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen. \n\n29 \n\nDa das Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG am 1. Mai \n\n2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 InsO a.F. \n\n(vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem \n\nneuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung \n\nvon Anfechtungsansprüchen maßgebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR \n\n148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am \n\n2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v. \n\n13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der \n\nKläger gewahrt. \n\n30 \n\na) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete \n\nund Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese An-\n\nsprüche sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revisi-\n\non nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung \n\ngemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverjährter Zeit gehemmt worden. Ob \n\nund wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat, \n\nist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfah-\n\nrens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs, \n\nBGB 68. Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrens-\n\nabschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies \n\nkann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverjährter Zeit erneut \n\ngehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungs-\n\nklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung \n\nsind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt \n\ngeltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR \n\n180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff). \n\n31 \n\nb) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht \n\ngeltend gemacht. Der von \n\nihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die \n\nGmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung. \n\n32 \n\nWendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend ge-\n\nmachten vertraglichen Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entge-\n\ngen, muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen, \n\ndass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverjährter Zeit ge-\n\nrichtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzver-\n\nwalter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand \n\nüberhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzan-\n\nfechtungsfrist die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den \n\n- möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen so-\n\ndann in unverjährter Zeit wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in \n\nWiderspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess. \n\n33 \n\nErst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der \n\nInsolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenen-\n\nfalls die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfech-\n\ntung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht \n\ngeltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v. \n\n17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24). \n\n34 \n\nIn dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der \n\nKläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes \n\nkeinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den \n\nEinwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten \n\nAnsprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen. \n\n35 \n\n§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchst-\n\nrichterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der \n\nInsolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse \n\nwahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maß-\n\ngeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegen-\n\nstand wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehören-\n\nden Gegenstand für diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595 \n\nRn. 28 m.w.N.). \n\n36 \n\nDie Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes \n\ngeltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbar-\n\nten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch \n\nnach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO den Einwand des § 146 \n\nAbs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde \n\nliegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die pro-\n\nzessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung \n\neines anderen Rechts in der Rolle des Klägers befindet, sein Verweigerungs-\n\nrecht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend \n\ngemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfecht-\n\nbarkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.). \n\n37 \n\nc) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon \n\nim Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im \n\nRahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be-\n\nklagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner mate-\n\nriell die GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr \n\nVermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die \n\nBeklagte wirksam erhoben worden. \n\n38 \n\nDie Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß \n\n§ 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung \n\ngemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die \n\nBeklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigen-\n\nkapitalersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststel-\n\nlungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem \n\nGläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu \n\nmachen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt \n\nwäre. \n\n39 \n\nDer Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung \n\nzur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabel-\n\nlenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die \n\nInsolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle \n\nerfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem \n\nSchuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional \n\nwerden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den \n\nSchuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die Tabellenfeststellungs-\n\nklage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm \n\ngegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber \n\ndem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional \n\nnur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO bedient. \n\n40 \n\nDass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer \n\nGläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Klägers erhoben \n\nhaben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im \n\nWege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte \n\nder Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, \n\nden Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte \n\nder Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit ge-\n\ngen den Insolvenzverwalter der GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zu-\n\nlässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten \n\nEigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte \n\nVorgehensweise kann die prozessuale Situation der Klägers hinsichtlich der \n\nGeltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden. \n\n41 \n\n3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei \n\nnicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durch-\n\ngreifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Klägers gemäß § 38 InsO \n\nführen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden \n\nkönnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungs-\n\nrecht. \n\n42 \n\nAuch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass \n\nder Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aus-\n\nsonderungsrecht gewährt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 \n\naaO S. 2226 Rn. 15). \n\n43 \n\nDies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirk-\n\nten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund \n\neiner in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des \n\nSchuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin \n\nder den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden \n\ndamit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes \n\nObjekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je \n\naaO). \n\n44 \n\nVoraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem ent-\n\nschiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Die-\n\nser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hin-\n\nterlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar \n\nin der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht \n\neinmal zu einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch (vgl. dazu BGH, Urt. \n\nv. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit \n\nlediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt \n\nder geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz \n\ndes Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger zu-\n\ntreffend geltend. \n\nIII. \n\n45 \n\nDer Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Klägers aus \n\nDienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO. \n\n46 \n\n1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die KG und die \n\nGmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinba-\n\nrung geschlossen, wonach die KG gegenüber der GmbH einen Rang-\n\nrücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen \n\nhat. Die Forderung der KG gegen die GmbH sollte im Rang zuguns-\n\nten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der GmbH zurücktreten. \n\nTilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem \n\nkünftigen Bilanzgewinn oder Liquidationsüberschuss geleistet werden. Die For-\n\nderung sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das \n\nVermögen der GmbH eröffnet wird. \n\n47 \n\nDas Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrück-\n\ntritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten \n\nForderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit \n\nund Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurtei-\n\nlung wird nunmehr nachzuholen sein. \n\n48 \n\na) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die \n\nKlage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 €) nach den bisherigen Feststel-\n\nlungen unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies \n\naus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die \n\nForderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen. \n\n49 \n\nGleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das \n\nden Eigenkapitalersatzeinwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenach-\n\nteiligung, weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des \n\nErlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforde-\n\nrung hätte geltend gemacht werden können. \n\n50 \n\nAllerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf \n\ndie Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus \n\neiner zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 € nur noch \n\neinen Teilbetrag von 3.303.459,20 € weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus \n\ndem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des Klägers ist zu \n\nentnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im \n\nHinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben, \n\nauf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Zöller/ \n\nVollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich \n\nder vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung \n\nnicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich \n\ndeshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten \n\nTeil der Darlehensforderung auswirkt. \n\n51 \n\nb) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder \n\nsind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach \n\nden bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darle-\n\nhensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch. \n\n52 \n\nAuch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher \n\nTeil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt \n\nworden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft \n\nvermieden werden. \n\n53 \n\n2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung \n\nsei unabhängig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon \n\nnach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem Aus-\n\nzahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der Durchsetzungs-\n\nsperre des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Re-\n\ngeln des Kapitalersatzrechts den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft, \n\nkann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen \n\nVoraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom \n\nKläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsge-\n\nricht in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007 \n\n- II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f). \n\n54 \n\nDas Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene \n\nVortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG, \n\ninsbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der \n\njeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, son-\n\ndern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der \n\nKG allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Ei-\n\ngenkapitals in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammka-\n\npital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt. \n\nv. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vor-\n\ntrag des Klägers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die \n\ngeschäftlichen Verhältnisse der KG hat, beschränkt er sich darauf, aus dem \n\nbilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen. \n\n55 \n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die \n\nDarlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft \n\nbzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter \n\nhat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungssta-\n\ntus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermö-\n\ngensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist \n\ndagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Krite-\n\nrien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über \n\nstille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung \n\nfür die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der Insol-\n\nvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläu-\n\ntern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige \n\ndaraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er \n\nnicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende \n\nAnhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die \n\nvon dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen \n\n(BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). \n\n56 \n\nAuch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter \n\nH. S. ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen kon-\n\nkreten Sachvortrag zur Überschuldung der KG. \n\n57 \n\nSollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der \n\nBerufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das Auszah- \n\nlungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung \n\nvom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies \n\nwird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\nVill \n\nFischer \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heilbronn, Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-02/ix-zr-236-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":9},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 193","ref_norm":"193","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-02/ix-zr-236-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:26:12.938521+00:00"}}