{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_214-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2009-03-19","aktenzeichen":"IX ZR 214/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 675 Zur Beratungspflicht des Anwalts über den sichersten Weg zur Erlangung eines auslaufenden Steuervorteils.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 214/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. März 2009 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 675 \n\nZur Beratungspflicht des Anwalts über den sichersten Weg zur Erlangung eines \n\nauslaufenden Steuervorteils. \n\nBGH, Urteil vom 19. März 2009 - IX ZR 214/07 - OLG Düsseldorf \n\n LG Düsseldorf \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom \n\n19. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof. \n\nDr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2007 wird auf Kosten der Klägerin \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie W. KG, deren Komplementäre und Kommanditisten aus-\n\nschließlich natürliche Personen sind, brachte im Jahre 1997 als Alleingesellschafterin \n\nihre Anteile an der A. GmbH (nachfolgend: A. ), einer Fi-\n\nnanzholding, gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG im Wege einer Kapitalerhöhung \n\ngegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buchwert in die eben-\n\nfalls als GmbH geführte Klägerin ein. Im Dezember des Jahres 1999 erwarb die Klä-\n\ngerin, \n\neine \n\nTochtergesellschaft \n\nder \n\nW. \n\n KG, von der A. die Anteile an der A. AG (nachfol-\n\ngend: A. A.); dadurch sollte vermieden werden, dass die Anfangsverluste dieses \n\nim Januar des Jahres 1999 gegründeten Unternehmens in das Geschäftsergebnis \n\nder A. einfließen. Aufgrund dieser Transaktion verfügte die Klägerin in der A. \n\nund der A. A. über zwei jeweils durch Ergebnisabführungsverträge mit ihr verbun-\n\ndene 100-prozentige Tochtergesellschaften. Die A. hatte ihrerseits vier 100-\n\nprozentige Tochterunternehmen, nämlich die Privat- und Handelsbank AG, die \n\n Leasing GmbH, die Datensysteme GmbH und die Versicherungsdienst \n\nGmbH. \n\n2 \n\nAm 1. September 2000 wandte sich die Klägerin im Blick auf das zum \n\n1. Januar 2001 geplante Steuersenkungsgesetz wegen der Möglichkeit einer steuer-\n\nfreien Veräußerung von Anteilen an der -Gruppe an die Beklagte zu 1, eine So-\n\nzietät von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Entsprechend \n\ndem von der Beklagten zu 1 auf der Grundlage des § 8b KStG entwickelten, von dem \n\nFinanzamt Neuss I auf ein verbindliches Auskunftsersuchen als steuerfrei eingestuf-\n\nten Konzept brachte die Klägerin am 22. Mai 2001 ihre Anteile an der A. und an \n\nder A. A. gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buch-\n\nwert (§ 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG) in die kurz zuvor gegründete Holding GmbH \n\nein. Anschließend veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der Holding GmbH am \n\n5. Juli \n\n2001 \n\nzum \n\nPreis \n\nvon \n\n1,1 Milliarden € \n\nan \n\ndie \n\nB. \n\n (nachfolgend: B. ). Auf Wunsch der Erwerberin \n\nwurde aus in ihrem Heimatrecht liegenden Gründen abweichend von dem ursprüngli-\n\nchen Vertragsmodell der Beklagten zu 1 der dingliche Übergang der Geschäftsantei-\n\nle auf das Jahr 2002 verschoben, jedoch der wirtschaftliche Übergang der Anteile \n\nund der Gegenleistung durch wechselseitige unwiderrufliche Optionen bereits im \n\nJahre 2001 sichergestellt. Außerdem wurden der Erwerberin ab dem Jahre 2001 um-\n\nfangreiche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eingeräumt. Die Übertra-\n\ngung der Geschäftsanteile wurde am 14. Mai 2002 notariell beurkundet. \n\n3 \n\nEin Betriebsprüfer des Finanzamts Neuss I vertrat gegenüber der Klägerin im \n\nJahre 2003 die Auffassung, der von ihr durch den Verkauf der -Gruppe erzielte \n\nVeräußerungsgewinn könne infolge einer zwischenzeitlichen Änderung des § 8b \n\nKStG steuerpflichtig sein. Nach Maßgabe im März und April 2004 gegen sie ergan-\n\ngener Steuerbescheide entrichtete die Klägerin, die gleichzeitig Einspruch einlegte, \n\nSteuern in Höhe von rund 255 Mio. €. Entsprechend einer mit der Klägerin am \n\n22. November 2004 getroffenen Übereinkunft hob das zuständige Finanzamt, das \n\nnach erneuter Prüfung des Sachverhalts von einer Übertragung des wirtschaftlichen \n\nEigentums an der Holding auf die B. mit dem Vertragsschluss vom 5. Juli \n\n2001 ausging, die Steuerbescheide auf und erstattete der nunmehr anderweitig steu-\n\nerlich beratenen Klägerin die gezahlten Steuern nebst Zinsen. \n\n4 \n\nDie Klägerin hat - vor der Einigung mit der Finanzverwaltung - gegen die Be-\n\nklagte zu 1 und nach teilweiser Klagerücknahme gegen die Beklagten zu 2, 3, 5 und \n\n6 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 Feststellungsklage des Inhalts erhoben, dass \n\ndie Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Nachteil aus der Besteuerung \n\ndes Veräußerungsgewinns zu ersetzen. Sie hat die Klage hinsichtlich des Steuer-\n\nschadens nach der Einigung mit dem Finanzamt für erledigt erklärt und die weitere \n\nFeststellung begehrt, dass die Beklagten zu 1, 2, 3, 5 und 6 verpflichtet sind, ihr die \n\nKosten der Rechtsberatung zur Abwendung der Steuerschuld zu erstatten. Für den \n\nFall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin, die den Beklagten \n\nvorwirft, nicht den sichersten Weg zur Erlangung der Steuerbefreiung eingeschlagen \n\nzu haben, beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 1.720.853,19 € zu verurteilen. \n\nDas Landgericht hat dem Erledigungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen \n\nabgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage un-\n\nter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin insgesamt abgewiesen und \n\ndie Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr in den Vor-\n\ninstanzen abgewiesenes Begehren weiter. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat die Feststellungsanträge teils als unzulässig, teils \n\nals unbegründet erachtet. Es hat in der Sache ausgeführt, die Beklagte zu 1 treffe \n\nnicht der Vorwurf, der Klägerin keinen anderen, sichereren Weg zur Verwirklichung \n\ndes angestrebten Steuervorteils empfohlen zu haben. Zur Erreichung des von der \n\nKlägerin \n\nverfolgten \n\nZiels \n\neiner \n\nVeräußerung \n\nder \n\n -Gruppe und der steuerfreien Vereinnahmung des Erlöses habe es der Anwend-\n\nbarkeit des § 8b Abs. 2 KStG auf den Veräußerungsgewinn bedurft. Zwar werde die \n\nSteuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG nicht gewährt, wenn die Antei-\n\nle von einem Einbringenden, der nicht zu dem nach § 8b Abs. 2 KStG begünstigten \n\nKreis der Steuerpflichtigen gehöre, erworben worden seien. Die Beklage zu 1 habe \n\njedoch die Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns in Anwendung der gesetzlichen \n\nRückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG, der Einbringungsvorgänge nach \n\n§ 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG ebenfalls als steuerfrei behandele, sichergestellt. Zwar \n\nhabe die im Blick auf § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG mögliche Alternative bestanden, \n\ndass die Klägerin nur die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ihren \n\nTochterunternehmen in die neu gegründete Holding GmbH einbringen. In diesem \n\nFall habe aber das Risiko gedroht, dass das Finanzamt nach der absehbaren Ände-\n\nrung des § 8b Abs. 4 KStG von einer Gesetzesumgehung ausgehe und die Steuer-\n\nfreiheit in Anwendung von § 42 AO versage. Ein Missbrauch habe sich bei dieser \n\nGestaltung aufgedrängt, weil die A. nach Durchführung des Geschäfts als funkti-\n\nonslose (Holding-)Gesellschaft zurückgeblieben wäre, ohne dass wirtschaftliche \n\nGründe für ihre Einschaltung erkennbar gewesen seien. \n\nII. \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Sämtliche Feststel-\n\nlungsanträge sind unbegründet, weil der Beklagten zu 1 eine Fehlberatung nicht an-\n\ngelastet werden kann. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Kläge-\n\nrin erhobenen einzelnen Feststellungsanträge zulässig sind (BGH, Urt. v. 2. Juli 2007 \n\n- II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1948 Rn. 66). Die Abweisung der Klage als insge-\n\nsamt unbegründet anstelle - wie von dem Berufungsgericht erkannt - als teils unzu-\n\nlässig und teils unbegründet verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot \n\n(BGHZ 23, 36, 50; 46, 281, 283 f). \n\n8 \n\n1. Die Beklagten haben nicht gegen die Verpflichtung verstoßen, der Klägerin \n\nden zur Erreichung des angestrebten Steuervorteils sichersten Weg vorzuschlagen. \n\n9 \n\nDer um Rat ersuchte steuerliche Berater ist zu einer umfassenden und mög-\n\nlichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Man-\n\ndanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet \n\nsind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vorhersehbar \n\nund vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und unge-\n\nfährlichsten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den \n\nErfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte \n\nEntscheidung treffen kann (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992 \n\n- IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511; v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, \n\n2800; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 472/00, NJW 2004, 3487 m.w.N.; v. 8. Februar 2007 \n\n- IX ZR 188/05, WM 2007, 903 Rn. 8). \n\n10 \n\n2. Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Steuer- und Vertragsmodell war \n\naus der damaligen Sicht am ehesten geeignet, die von der Klägerin angestrebte \n\nSteuerersparnis zu verwirklichen. \n\n11 \n\na) Gemäß § 8b Abs. 2 KStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes \n\nvom 23. Oktober 2000 (BGBl. I 2000, 1433) und des Gesetzes zur Änderung des \n\nInvestitionszulagengesetzes vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I 2000, 1850) blieben \n\nbei der Ermittlung des Einkommens einer Körperschaft Gewinne aus der Veräuße-\n\nrung eines Anteils an einer anderen Körperschaft außer Ansatz. Die damit gewährte \n\nSteuerbefreiung des Veräußerungsgewinns einer Kapitalgesellschaft entfiel nach \n\n§ 8b Abs. 4 KStG, falls die Anteile einbringungsgeboren im Sinne des § 21 UmwStG, \n\nalso durch eine Sacheinlage entstanden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG) oder \n\ndie Anteile durch eine Körperschaft von einem Einbringenden, der nicht zu den nach \n\n§ 8b Abs. 2 KStG begünstigten Steuerpflichtigen gehört, zu einem Wert unter dem \n\nVerkehrswert erworben worden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG). Durch § 8b \n\nAbs. 4 Satz 2 KStG wurde auch bei Eingreifen eines Versagungsgrundes nach § 8b \n\nAbs. 4 Satz 1 KStG im Wege zweier Rückausnahmen die Steuerbefreiung gewährt, \n\nsofern der in § 8b Abs. 2 KStG bezeichnete Vorgang später als sieben Jahre nach \n\nErwerb der Anteile stattfand (§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG) oder die Anteile auf der \n\nGrundlage des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben worden waren (§ 8b Abs. 4 \n\nSatz 2 Nr. 2 KStG). \n\n12 \n\nb) Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Vertragskonzept entsprach diesem \n\nRegelungsgeflecht und führte infolge der Verwirklichung der Rückausnahme des \n\n§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG bestimmungsgemäß zur Steuerfreiheit des von der \n\nKlägerin erzielten Veräußerungsgewinns. \n\n13 \n\nDie Klägerin verlor zwar zunächst die ihr durch § 8b Abs. 2 KStG gewährte \n\nSteuerbefreiung nach § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG, weil sie die Anteile von der W. \n\n KG erworben hatte, die als Personengesellschaft nicht zu den durch \n\n§ 8b \n\nAbs. 2 \n\nKStG \n\nbegünstigten \n\nSteuerpflichtigen \n\n- Kapitalgesellschaften und folglich juristischen Personen - gehörte. Jedoch kam der \n\nKlägerin die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zustatten, weil sie die \n\nAnteile von der W. KG aufgrund eines Einbringungsvorgangs nach § 20 \n\nAbs. 1 Satz 2 UmwStG erworben hatte und darum die Steuerbefreiung in Anspruch \n\nnehmen konnte. Entgegen der Intention des Gesetzgebers fand § 8b Abs. 4 Satz 2 \n\nNr. 2 KStG nach seinem eindeutigen Wortlaut nämlich auch Anwendung, wenn die \n\nbetroffenen Anteile nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG von einer natür-\n\nlichen Person eingebracht wurden (Gosch KStG 2005 § 8b Rn. 430; Gröbl/Adrian in \n\nErle/Sauter, KStG 2. Aufl. § 8b Rn. 234; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG \n\n§ 8b Rn. 205; Streck/Binnewies KStG 6. Aufl. § 8b Anm. 13; van Lishaut/Förster \n\nGmbHR 2000, 1121, 1127; Seibt DStR 2000, 2061, 2064 m.w.N.; \n\nEilers/Wienands GmbHR 2000, 1229, 1239). \n\n14 \n\nc) Zwar wurde § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG durch das Unternehmenssteuer-\n\nfortentwicklungsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3858) dahin umges-\n\ntaltet, dass die zugunsten einer Steuerbefreiung wirkende Rückausnahme nicht ein-\n\ngreift, wenn die Einbringung der Anteile durch eine natürliche Person erfolgte (BT-\n\nDrucks. 14/6882 S. 36). Diese Regelung gilt gemäß § 34 Abs. 4 Satz 7 KStG für Ver-\n\näußerungen, die nach dem 15. August 2001 verwirklicht wurden. Die Anknüpfung an \n\ndiesen Stichtag beruht darauf, dass an diesem Tag der die Gesetzesänderung einlei-\n\ntende Kabinettsbeschluss gefasst wurde und folglich danach ein Vertrauen auf die \n\nFortgeltung des bisherigen Rechtszustandes nicht mehr schutzwürdig war \n\n(Streck/Binnewies, aaO). \n\n15 \n\nd) Da die Veräußerung der Geschäftsanteile im Streitfall am 5. Juli 2001 er-\n\nfolgte und der B. als Erwerberin in diesem Zeitpunkt mit Hilfe von Optionen \n\nzugleich das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen übertragen wurde (vgl. \n\nGöbl/Adrian aaO, die für die Steuerbefreiung sogar den Zeitpunkt des Abschlusses \n\ndes schuldrechtlichen Vertrages für maßgeblich halten), konnte die Klägerin entspre-\n\nchend dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Konzept die Steuerbefreiung des \n\n§ 8b Abs. 2 KStG realisieren. Es entsprach insbesondere auch der Auffassung der \n\nSteuerverwaltung, dass bereits die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an \n\nden Gesellschaftsanteilen den Befreiungstatbestand auslöst (BMF BStBl I 2003, 292 \n\nRn. 50). Dieser Vorgabe hat das von der Beklagten zu 1 entwickelte Konzept unein-\n\ngeschränkt genügt. Damit war ein Risiko, die Steuerbefreiung nicht zu erlangen, aus-\n\ngeschlossen. Der Beklagten zu 1 ist es mithin gelungen, den Vorgang noch vor der \n\nteils rückwirkenden Gesetzesänderung unter dem Dach des bisherigen Rechts ab-\n\nzuwickeln (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juli 2004, aaO). \n\n16 \n\n3. Die Beklagte zu 1 war entgegen der Auffassung der Revision nicht unter \n\ndem Gesichtspunkt des sichereren Wegs zu der Empfehlung an die Klägerin ver-\n\npflichtet, die Klägerin möge die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ih-\n\nren Tochtergesellschaften in die Holding-Gesellschaft einbringen und die Anteile an \n\ndieser Holdinggesellschaft an die B. veräußern. \n\n17 \n\na) Wäre der Veräußerungsvorgang in dieser Weise abgewickelt worden, hätte \n\ndie Gefahr einer Missbilligung durch die Finanzverwaltung wegen einer Umgehung \n\ndes § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG bestanden. Falls die Anteilsübertragung auf eine \n\nZwischengesellschaft nicht auf Dauer angelegt ist und lediglich dazu dient, die Antei-\n\nle an der Altgesellschaft steuerfrei zu veräußern, geht die Finanzverwaltung regel-\n\nmäßig von einem Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO aus (Seibt, aaO). \n\nDie persönliche Sperre des § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG wirkt also auch bei mittelba-\n\nren Veräußerungen (BMF-Schreiben vom 28. April 2003, BStBl. I 2003, 292 Rn. 38, \n\n49; Gail/Goutier/Grützner/Janssen, KStG § 8b Rn. 170). In einer solchermaßen ver-\n\ndächtigen Weise hätte sich der Streitfall gestaltet, wenn die Klägerin mit der A. \n\neine Holding-Gesellschaft errichtet hätte, in die von der Klägerin die A. A. und von \n\nder A. deren Tochtergesellschaften eingebracht worden wären. Die Anteilsüber-\n\ntragung auf die Holding-Gesellschaft hätte dann dem ausschließlichen Zweck ge-\n\ndient, die Anteile an der -Gruppe steuerfrei zu veräußern. Eine dahingehende \n\nBewertung war hier vor dem Hintergrund des der Finanzverwaltung ursprünglich mit-\n\ngeteilten, anders lautenden Veräußerungskonzepts durchaus naheliegend, weil die \n\nneu gegründete Holdinggesellschaft allein zum Zwecke eines steuerbegünstigten \n\nVerkaufs errichtet worden wäre. Während nach der seitens der Beklagten entwickel-\n\nten Konzeption die Gründung der Holdinggesellschaft zumindest auch einem erleich-\n\nterten Verkauf sämtlicher Beteiligungen unter einem Dach diente, wäre nach dem \n\nModell der Klägerin die Holding ausschließlich zu steuerlichen Zwecken gegründet \n\nworden. Die Klägerin wollte nach ihrem Revisionsvorbringen gerade nicht den Weg \n\ndes unmittelbaren Verkaufs der Tochtergesellschaften durch die A. beschreiten. \n\nStatt dessen sollten die Tochtergesellschaften der A. unter Einbeziehung der \n\nunmittelbar von der Klägerin gehaltenen A. A. in eine Holding eingebracht werden, \n\nan der neben der A. auch die Klägerin als Muttergesellschaft sowohl der A. \n\nund deren Tochtergesellschaften als auch der von ihr selbst eingebrachten A. A. \n\nbeteiligt war. Die Annahme einer Umgehung liegt aber überaus nahe, wenn eine Ge-\n\nsellschaft, der bei einer Eigenveräußerung steuerliche Nachteile drohen, mittelbar an \n\nder Veräußerung ihrer Tochter- und Enkelgesellschaften mitwirkt. Vor diesem Hinter-\n\ngrund verbietet sich die Annahme, dass die von der Klägerin angeführte Alternative \n\naus der damaligen Warte im Vergleich zu dem von der Beklagten zu 1 entwickelten \n\nModell einen sichereren Weg zur Erlangung der Steuervergünstigung dargestellt hät-\n\nte. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass eine Steuerbefreiung auch nach \n\nder vermeintlich sicheren Variante der Klägerin nur in Anwendung der Rückausnah-\n\nme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen wäre. \n\n18 \n\nb) Darüber hinaus war der von der Klägerin favorisierte Weg angesichts der \n\nnach § 37 Abs. 7 KStG ebenfalls mit Rückwirkung ausgestatteten Regelung des § 15 \n\nNr. 2 Satz 1 und 2 KStG in der Fassung vom 20. Dezember 2001 mit weiteren erheb-\n\nlichen steuerlichen Unwägbarkeiten verbunden, welche der Annahme entgegenste-\n\nhen, dass im Rahmen dieser Vorgehensweise der steuerliche Vorteil am sichersten \n\nzu verwirklichen gewesen wäre. Wegen der hier gegebenen konzernrechtlichen Ver-\n\nflechtung bestand die Gefahr, dass die Klägerin die erstrebte Steuerersparnis mit \n\nHilfe der von ihr bevorzugten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung nicht realisieren \n\nkonnte. Da die A. den durch den Verkauf ihrer Anteile an der neu gegründeten \n\nHoldinggesellschaft erzielten Erlös als Organgesellschaft aufgrund des Gewinnabfüh-\n\nrungsvertrages an die Klägerin als Organträgerin hätte abführen müssen, wäre nach \n\n§ 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG für die Anwendung des § 8b KStG auf die steuerlichen \n\nVerhältnisse der Klägerin abzustellen gewesen. Dann wäre der Sachverhalt auch auf \n\nder Grundlage des von der Klägerin bevorzugten Weges im Ergebnis steuerrechtlich \n\nso zu beurteilen gewesen, wie wenn die Klägerin selbst die Veräußerung vorgenom-\n\nmen hätte. \n\n19 \n\nDies räumt auch die Revision ein. Sie macht lediglich geltend, das Eingreifen \n\ndes § 15 KStG ändere nichts an der rechtlichen Beurteilung des Streitfalles. Die in \n\n§ 15 Nr. 2 KStG enthaltene Anordnung, den § 8b KStG auf die Organgesellschaft \n\nnicht anzuwenden, rechtfertige nicht den Schluss, bei der Organgesellschaft handele \n\nes sich von vornherein um einen nicht durch § 8b KStG begünstigten Steuerpflichti-\n\ngen. Auch würde diese Begünstigung weitgehend leer laufen, wenn die Einbringung \n\ndurch eine Organgesellschaft die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG \n\npraktisch ausschließe. Dem ist nicht zu folgen. \n\n20 \n\naa) Da § 8b Abs. 2 KStG nur von einer Körperschaft in Anspruch genommen \n\nwerden kann, könnte ein als Personengesellschaft konstituierter Organträger über \n\neine als Körperschaft verfasste Organgesellschaft in den Genuss ihm seiner Rechts-\n\nform wegen nicht zustehender Steuervergünstigungen gelangen. Nach § 15 Nr. 2 \n\nSatz 1 KStG werden deshalb die Vorschriften des § 8b Abs. 1 bis 6 KStG auf eine \n\nOrgangesellschaft nicht angewendet. Vielmehr ordnet § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG zur \n\nVermeidung einer unberechtigten Steuerbegünstigung des Organträgers an, dass \n\n§ 8b KStG nur bei der Ermittlung des Einkommens des Organträgers und nicht der \n\nOrgangesellschaft anzuwenden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6882 S. 37 f). Die Bestim-\n\nmungen über die Freistellung von Beteiligungserträgen finden mithin ausschließlich \n\nauf der Ebene des Organträgers Berücksichtigung (Münch.Hdb.AG/Kraft, 3. Aufl. \n\n§ 71 Rn. 49). Die Regelung des § 8b KStG kommt dem Organträger - hier also der \n\nKlägerin - somit nur zustatten, wenn die Vorschrift ihren tatbestandlichen Vorausset-\n\nzungen nach \n\nfür \n\nihn und auch seine Rechtsform gilt \n\n(Witt/Dötsch \n\nin \n\nDötsch/Jost/Pung/Witt, aaO § 15 Rn. 18). Mit Hilfe der Regelung des § 15 Nr. 2 \n\nSatz 1 KStG wird also Vorsorge dagegen getroffen, dass die Rechtsfolgen des § 8b \n\nKStG einen Steuerpflichtigen begünstigen, der nicht in den Anwendungsbereich des \n\n§ 8b KStG fällt (Erle in Erle/Sauter, aaO § 15 Rn. 35). Die steuerliche Behandlung bei \n\nder Organgesellschaft angefallener Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalbetei-\n\nligungen bestimmt sich folglich danach, ob sie auf der obersten Beteiligungsstufe \n\neiner Körperschaft zuzurechnen sind (Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO \n\n§ 15 Rn. 19). Da sonach allein die für den Organträger selbst geltenden Besteue-\n\nrungsregeln maßgeblich sind, kommt ihm eine Steuerbefreiung nach § 8b KStG nicht \n\nzugute, falls er nicht unter den durch diese Vorschrift begünstigten Personenkreis \n\nfällt (Gosch/Neumann, aaO § 15 Rn. 17; Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO \n\n§ 15 Rn. 18). \n\n21 \n\nbb) Das von der Klägerin favorisierte Modell einer Veräußerung der Tochter-\n\ngesellschaften der A. über eine gemeinsam mit der Klägerin errichtete Holding-\n\nGesellschaft hätte danach - ebenso wie eine unmittelbare Veräußerung der Tochter-\n\ngesellschaften durch die A. - wegen des zwischen der A. und der Klägerin be-\n\nstehenden Ergebnisabführungsvertrages und der durch § 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG \n\nangeordneten Anwendung des § 8b KStG auf die Klägerin nicht zu einer anderen \n\nsteuerlichen Bewertung geführt. Die Klägerin wäre nicht in den Genuss des § 8b \n\nAbs. 2 KStG gelangt, weil wegen des Erwerbs der Anteile an der A. von der W. \n\n KG, die nicht zu den nach § 8b Abs. 2 begünstigten Steuerpflichtigen gehört, \n\nder Versagungsgrund des § 8b Abs. 4 Nr. 2 KStG vorgelegen hätte. Ohne Bedeutung \n\nist es, dass die Anteile der A. an ihren Tochtergesellschaften an sich in Einklang \n\nmit § 8b Abs. 2 steuerbefreit veräußert werden konnten, weil die Besteuerung durch \n\n§ 15 Nr. 2 auf die Ebene des Organträgers verlagert wird. Den Steuervorteil hätte die \n\nKlägerin deshalb, was die Revision nicht verkennt, ebenfalls nur auf der Grundlage \n\nder Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG und unter den gleichen Vor-\n\naussetzungen wie im Rahmen der tatsächlich gewählten Gestaltung erzielen können. \n\n§ 8b Abs. 2 KStG wäre folglich nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin erzielten \n\nVeräußerungsgewinn anzuwenden gewesen. Ob die Steuerbefreiung des § 8b KStG \n\ngewährt würde, richtete sich vielmehr auch bei Wahl dieser Veräußerungsform ge-\n\nmäß § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG allein nach den steuerlichen Gegebenheiten bei der \n\nKlägerin. Deshalb war das Modell der Klägerin mit denselben Risiken behaftet, wel-\n\nche sie bei dem Modell der Beklagten zu erkennen glaubt. \n\n22 \n\ncc) Ob es - wie die Revision meint - \"zirkelschlüssig\" wäre, wollte man aus der \n\nNichtanwendungsanordnung in § 15 Nr. 2 Satz 1 KStG folgern, bei einer Organge-\n\nsellschaft greife § 8b KStG schon tatbestandsmäßig nicht ein, kann dahin stehen. \n\nEntscheidend ist, dass § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des \n\nOrganträgers zur Anwendung kommt und dass die Steuerbefreiung so oder so nur in \n\nAnwendung der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen \n\ngewesen wäre, was die Revision nicht in Abrede stellt. \n\n23 \n\ndd) Entgegen der Auffassung der Revision steht die hier entwickelte Lösung \n\nauch nicht mit Sinn und Zweck des Gesetzes in Widerspruch. Es mag zutreffen, dass \n\n\"die meisten deutschen Konzerne steuerrechtlich eine Organschaft darstellen\". Des-\n\nwegen \n\nlaufen \n\ndie \n\nBegünstigungen \n\ndes \n\n§ 8b \n\nAbs. 2 \n\nKStG \n\naber nicht ins Leere. Sie können allerdings nur von dem Organträger in Anspruch \n\ngenommen werden, falls dieser die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. \n\nGanter Raebel Kayser \n\n Gehrlein Grupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.09.2006 - 13 O 289/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - I-23 U 199/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_214-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-19/ix-zr-214-07","cited_norms":[{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 8b","ref_norm":"8b","n":48},{"jurabk":"UmwStG 1995","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":5},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"UmwStG 1995","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_214-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_214-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-19/ix-zr-214-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_214-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:17:26.899525+00:00"}}