{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_194-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-12-11","aktenzeichen":"IX ZR 194/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 41 Abs. 1, § 170 Abs. 1 Satz 2, § 166 Abs. 2, § 191 Zieht der Verwalter eine vom Schuldner sicherungshalber abgetretene Forderung ein, ohne dass der Schuldner für die gesicherte Verbindlichkeit persönlich haftet, ist der Gläubiger aus dem eingezogenen Betrag nur dann unverzüglich zu befriedigen, wenn die Sicherheit auch ohne die Insolvenz verwertungsreif gewesen wäre. Steht dieser Umstand noch nicht fest, so ist der möglicherweise dem Gläubiger verbleiben- de Betrag bei der Verteilung zurückzubehalten. InsO § 140 Abs. 1 und 3 Hat der Schuldner an einem von ihm erworbenen Grundstück einem Gläubiger eine dem vorgemerkten Rückübertragungsanspruch des Grundstücksverkäufers nachran- gige Grundschuld bewilligt und dem Gläubiger auch den Anspruch auf Kaufpreis- rückzahlung abgetreten, so beurteilt sich die Anfechtbarkeit dieser Rechtshandlun- gen nach dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung, nicht nach dem des Rücktritts vom Kaufvertrag. ZPO § 561, 559 Abs. 1, § 540 Abs. 1 Nr. 1, §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 1 Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die im Tatbestand des Berufungsurteils und dem Protokoll der Berufungsverhandlung nicht wiederholt und auch nicht in Be- zug genommen werden, weil das Berufungsgericht sie für unerheblich erachtet hat, können weder Grundlage der Nachprüfung noch einer bestätigenden Neuentschei- dung des Revisionsgerichts sein. In diesem Fall ist dem betroffenen Revisionsbe- klagten nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung Gelegenheit zu geben, auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zurückzukommen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 194/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n11. Dezember 2008 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO § 41 Abs. 1, § 170 Abs. 1 Satz 2, § 166 Abs. 2, § 191 \n\nZieht der Verwalter eine vom Schuldner sicherungshalber abgetretene Forderung \nein, ohne dass der Schuldner für die gesicherte Verbindlichkeit persönlich haftet, ist \nder Gläubiger aus dem eingezogenen Betrag nur dann unverzüglich zu befriedigen, \nwenn die Sicherheit auch ohne die Insolvenz verwertungsreif gewesen wäre. Steht \ndieser Umstand noch nicht fest, so ist der möglicherweise dem Gläubiger verbleiben-\nde Betrag bei der Verteilung zurückzubehalten. \n\nInsO § 140 Abs. 1 und 3 \n\nHat der Schuldner an einem von ihm erworbenen Grundstück einem Gläubiger eine \ndem vorgemerkten Rückübertragungsanspruch des Grundstücksverkäufers nachran-\ngige Grundschuld bewilligt und dem Gläubiger auch den Anspruch auf Kaufpreis-\nrückzahlung abgetreten, so beurteilt sich die Anfechtbarkeit dieser Rechtshandlun-\ngen nach dem Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung, nicht nach dem des Rücktritts \nvom Kaufvertrag. \n\nZPO § 561, 559 Abs. 1, § 540 Abs. 1 Nr. 1, §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 1 \n\nFeststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die im Tatbestand des Berufungsurteils \nund dem Protokoll der Berufungsverhandlung nicht wiederholt und auch nicht in Be-\nzug genommen werden, weil das Berufungsgericht sie für unerheblich erachtet hat, \nkönnen weder Grundlage der Nachprüfung noch einer bestätigenden Neuentschei-\ndung des Revisionsgerichts sein. In diesem Fall ist dem betroffenen Revisionsbe-\nklagten nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung Gelegenheit zu \ngeben, auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zurückzukommen. \n\nBGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 194/07 - OLG Rostock \n\nLG Neubrandenburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die \n\nRichter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 22. Oktober 2007 aufgeho-\n\nben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer nachmalige Schuldner (im Folgenden nur: Schuldner) kaufte Ende \n\n1997 durch notarielle Urkunde von der B. \n\nGmbH (im Folgenden: B. ) ein den Beschränkungen des Ausgleichsleis-\n\ntungsgesetzes und der Flächenerwerbsverordnung unterliegendes Forstgut \n\nzum Preis von 1.616.087,14 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm der \n\nSchuldner am 8./9. Januar 1998 ein Privatdarlehen über 1,7 Mio. DM auf. Um \n\ndem Schuldner das zugesagte Darlehen gewähren zu können, hatte der Darle-\n\nhensgeber seinerseits der klagenden Bank am 2. Januar 1998 ein Angebot auf \n\nAbschluss eines Refinanzierungsdarlehens über 1,7 Mio. DM unterbreitet. Das \n\nAngebot umfasste die Verpflichtung des Darlehensgebers, der Klägerin zur Si-\n\ncherung des Refinanzierungsdarlehens und anderer Verbindlichkeiten eine voll-\n\nstreckbare Grundschuld an dem vom Schuldner gekauften Forstgut in Höhe des \n\nKaufpreises zu verschaffen. Am 14. Januar 1998 trat der Schuldner der Kläge-\n\nrin zur Sicherung des Refinanzierungsdarlehens außerdem sämtliche Ansprü-\n\nche ab, die ihm bei Aufhebung oder Rückabwicklung des Grundstückskaufver-\n\ntrages gegen die B. zustanden, insbesondere den Anspruch auf Rückzah-\n\nlung des Kaufpreises. Ebenfalls am 14. Januar 1998 vereinbarten der Schuld-\n\nner und die Klägerin, dass die Grundschuld der Klägerin auf dem vom Schuld-\n\nner gekauften Forstgut deren Anspruch aus dem Refinanzierungsdarlehen über \n\n1,7 Mio. DM sichern sollte. Am 16. Januar 1998 nahm die Klägerin das Angebot \n\ndes Darlehensgebers auf Abschluss des Refinanzierungsdarlehens an. Am \n\n20. Januar 1998 bestellte die B. der Klägerin eine Grundschuld in Höhe des \n\nKaufpreises und bewilligte deren Eintragung. Dieser Grundschuld ging eine für \n\ndie B. eingetragene Rückauflassungsvormerkung im Rang vor. Am glei-\n\nchen Tag überwies die Klägerin den Kaufpreis an die B. und zeigte ihr die \n\nAbtretung der Ansprüche des Schuldners aus einem etwaigen Rückabwick-\n\nlungsverhältnis an. \n\n2 \n\nMit Schreiben vom 18. November 2002 trat die B. vom Grundstücks-\n\nkaufvertrag mit dem Schuldner zurück. Auf einen Eigenantrag von Anfang Sep-\n\ntember 2003 eröffnete das Amtsgericht am 27. November des Jahres das In-\n\nsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den Beklag-\n\nten zum Insolvenzverwalter. Der Schuldner verstarb wenige Tage später. Das \n\nVerfahren wurde als Nachlassinsolvenzverfahren fortgeführt. \n\n3 \n\nDurch notarielle Urkunde vom 26. August 2004 vereinbarten die B. \n\nund der Beklagte, den Grundstückskaufvertrag infolge des beiderseits als wirk-\n\nsam angesehenen Rücktritts rückabzuwickeln. Die B. zog vom Kaufpreis \n\neine Vertragsstrafe und eine Entschädigung für Übermaßnutzung ab; den Rest-\n\nbetrag von 688.599,12 € zahlte sie an den Beklagten aus. \n\n4 \n\nDie Klägerin verlangt diese Summe unter Abzug der Feststellungs- und \n\nVerwertungspauschalen vom Beklagten heraus. Das Landgericht hat der Klage \n\nstattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur wegen eines Teils der Zin-\n\nsen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der \n\nBeklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision ist begründet. Eine Entscheidung in der Sache selbst \n\n(§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO) ist nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht mög-\n\nlich. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe ein Anspruch \n\nauf Auskehr des vom Beklagten vereinnahmten Kaufpreisteils gemäß § 170 \n\nAbs. 1, § 51 Nr. 1, § 50 Abs. 1 InsO zu. Die Klägerin sei zur abgesonderten Be-\n\nfriedigung berechtigt, weil der Schuldner ihr seinen etwaigen Anspruch auf \n\nKaufpreisrückgewähr abgetreten habe. Die Abtretung sei weder nach § 138 \n\nBGB nichtig noch nach § 1365 BGB schwebend unwirksam. Sie sei auch nicht \n\nanfechtbar: Eine Anfechtung nach § 134 InsO oder nach § 133 Abs. 1 InsO \n\nscheide aus, weil weder der Schuldner noch sein Darlehensgeber zum Zeit-\n\npunkt der Sicherungsabtretung einen Anspruch gegen die Klägerin auf Auszah-\n\nlung des Refinanzierungsdarlehens gehabt habe; die Sicherung sei nicht nach-\n\nträglich erfolgt. Darüber hinaus habe der Schuldner zum Zeitpunkt der Abtre-\n\ntung auch von seinem Darlehensgeber die Auszahlung nicht verlangen können, \n\nweil die Grundschuld erst später bestellt worden sei. \n\n7 \n\nZwar sei der Klägerin der Kaufpreisrückzahlungsanspruch nur siche-\n\nrungshalber abgetreten worden. Auf den Eintritt des Sicherungsfalles komme es \n\njedoch im Verhältnis zum Beklagten nicht an. Die Klägerin könne von ihm die \n\nHerausgabe der Forderung verlangen, sie aber nur nach Eintritt des Siche-\n\nrungsfalles verwerten. \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDas hält rechtlicher Prüfung nicht vollen Umfanges stand. \n\n1. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft allerdings \n\nzu. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 170 Abs. 1 Satz 2, § 50 Abs. 1, § 51 \n\nNr. 1 InsO zu. Sie war in Folge der Sicherungsabtretung vom 14. Januar 1998 \n\nzur abgesonderten Befriedigung aus dem Anspruch des Schuldners auf Kauf-\n\npreisrückzahlung gegen die B. berechtigt. Die Abtretung ist wirksam. Die \n\nentsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts nimmt die Revision hin. \n\nSie lassen keine Rechtsfehler erkennen. \n\n10 \n\n2. Der Beklagte kann die Abtretung auch weder nach § 134 Abs. 1 InsO \n\nnoch nach § 133 Abs. 1 InsO anfechten. Als anfechtbare Rechtshandlungen \n\ndes Schuldners kommen nur die Sicherheitenbestellungen zu Gunsten der Klä-\n\ngerin im Januar 1998 in Betracht. Damals waren weder die Voraussetzungen \n\ndes § 134 Abs. 1 InsO noch die des § 133 Abs. 1 InsO erfüllt. \n\n11 \n\na) Der Anfechtungsgrund des § 134 Abs. 1 InsO scheidet bereits deshalb \n\naus, weil die Rechtshandlungen des Schuldners im Januar 1998 außerhalb des \n\ngesetzlichen Vierjahreszeitraumes lagen. Dieser Zeitpunkt ist auch nach § 140 \n\nAbs. 1 InsO hier anfechtungsrechtlich maßgebend. Ein Fall des § 140 Abs. 3 \n\nInsO liegt nicht vor (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 50b). \n\n12 \n\n§ 140 Abs. 1 InsO setzt zwar voraus, dass die Rechtshandlung des \n\nSchuldners dem Anfechtungsgegner bereits eine gesicherte Rechtsstellung \n\nverschafft hat (BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, WM 2007, 1669, 1671 \n\nRn. 17 a.E.; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460, 1462 Rn. 15; vgl. \n\naußerdem BGHZ 156, 350, 356; 157, 350, 356; 159, 388, 395 f; BGH, Urt. v. \n\n4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209; v. 18. Juli 2002 - IX ZR \n\n264/01, WM 2002, 1852, 1853). Der Anfechtungsgegner hat eine gesicherte \n\nRechtsstellung erlangt, wenn sie ihm nicht mehr entzogen werden kann und ihr \n\nEintritt nicht von freien Entscheidungen des Schuldners oder eines Dritten ab-\n\nhängt. \n\n13 \n\nÜber eine solche Rechtsposition verfügte die Klägerin im Januar 1998. \n\nDie Sicherungen aus Grundschuld und Vorausabtretung bestanden beide be-\n\nreits bei Gewährung des Darlehens, weil die Klägerin erst nach Einräumung \n\nbeider Sicherheiten den Anspruch des Darlehensgebers annahm und das Refi-\n\nnanzierungsdarlehen auszahlte. Die Insolvenzgläubiger konnten wegen der \n\nGrundschuld bis zur Höhe des Kaufpreises nicht auf das Grundstück zugreifen. \n\nBeim Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag mit dem Schuldner verdrängte der \n\nAnspruch der B. auf Rückauflassung wegen seiner rangbesseren Vormer-\n\nkung im Grundbuch die Grundschuld der Klägerin. Die Bestellung der Grund-\n\nschuld wurde insoweit unwirksam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der rangbesser \n\nvorgemerkte Rückübertragungsanspruch der B. verklammert beide Sicher-\n\nheiten der Klägerin so miteinander, dass der berechtigte Rücktritt der B. \n\nvom Kaufvertrag sowohl die relative Unwirksamkeit der Grundschuld bewirkte \n\nals auch den im Voraus zur Sicherung ihrer Darlehen an die Klägerin abgetre-\n\ntenen bedingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung entstehen ließ. Angesichts \n\nder gebotenen Gesamtbetrachtung ist nicht von Belang, dass sich die Ent-\n\nscheidung zwischen den beiden exklusiv konkurrierenden Sicherheiten außer-\n\nhalb des Einflusses der Klägerin vollzog, sie mithin bei isolierter Betrachtung als \n\nZessionarin des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs noch keine gesicherte Er-\n\nwerbsposition hatte. \n\n14 \n\nDie Klägerin hat auch keine unentgeltliche Leistung des Schuldners er-\n\nhalten. Wird eine dritte Person in einen Zuwendungsvorgang eingeschaltet, \n\nkommt es für die Frage der Unentgeltlichkeit nicht darauf an, ob der Schuldner \n\nselbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat. Maßgeblich ist vielmehr, \n\nob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung schuldet. Es entspricht der \n\nWertung des § 134 InsO, dass der Empfänger einer Leistung dann einen gerin-\n\ngeren Schutz verdient, wenn er keine ausgleichende Gegenleistung zu erbrin-\n\ngen hat (BGHZ 41, 298, 302; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279 f; BGH, Urt. v. \n\n30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156, 1157 Rn. 10; v. 5. Juni 2008 \n\n- IX ZR 163/07, WM 2008, 1459 Rn. 11). Eine Besicherung ist entgeltlich, wenn \n\nder Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber für seine Leistung die Kreditge-\n\nwährung an einen Dritten verspricht (BGHZ 12, 232, 236 f; Ganter WM 2006, \n\n1081, 1084). Ein solcher Fall liegt vor. Die Klägerin hat das Angebot des Darle-\n\nhensgebers auf Abschluss eines Refinanzierungsvertrages angenommen und \n\nihm damit auch die Auszahlung seines Darlehens an den Schuldner verspro-\n\nchen. Anschließend hat sie die Darlehensmittel in Höhe des Kaufpreises an die \n\nB. überwiesen und sowohl den Anspruch des Darlehensgebers gegen sich \n\nals auch den des Schuldners gegen den Darlehensgeber auf diese Weise er-\n\nfüllt. \n\n15 \n\nb) Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO bestehen gleichfalls \n\nnicht. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der \n\nSchuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubi-\n\nger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz \n\ndes Schuldners kannte. Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubi-\n\nger zu benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge sei-\n\nnes Handelns erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 155, 75, 84). Der \n\nBenachteiligungsvorsatz muss bei Vornahme der Rechtshandlung gemäß § 140 \n\nAbs. 1 InsO gegeben sein (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM \n\n1997, 545, 548; v. 11. März 2004 - IX ZR 160/02, WM 2004, 1141, 1143; v. \n\n13. April 2006 - IX ZR 158/05, WM 2006, 1159, 1160 Rn. 14). Dass der Schuld-\n\nner im Januar 1998 den Vorsatz hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen, hat \n\ndas Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen erhebt die Revision keine Ver-\n\nfahrensrügen. \n\n16 \n\nDie Revision ist freilich der Ansicht, der Schuldner sei seinem Darle-\n\nhensgeber nicht verpflichtet gewesen, den Anspruch auf Rückzahlung des \n\nKaufpreises abzutreten. Die Abtretung sei folglich inkongruent. Damit sind die \n\nVoraussetzungen der Vorsatzanfechtung jedoch nicht hinreichend dargelegt. \n\nDer Erfolg der Anfechtungsklage hängt vielmehr des Weiteren davon ab, dass \n\ndie Klägerin im Zeitpunkt der Rechtshandlung Kenntnis von dem Benachteili-\n\ngungsvorsatz des Schuldners hatte. Das behauptet der Beklagte nicht. \n\n17 \n\nIm Dreiecksverhältnis kommt der Kenntnis des Anfechtungsgegners von \n\nder Inkongruenz der Deckung nicht die ihr sonst innewohnende Indizwirkung \n\nzu. Diese Beweiswirkung ist vielmehr im Deckungs- und Valutaverhältnis ge-\n\nsondert zu beurteilen. Wenn sich der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners \n\naus einer Inkongruenz im Deckungsverhältnis ergibt, wie die Revision meint, \n\nreicht es nicht aus, dass der Dritte - hier die Klägerin - von den zur Inkongruenz \n\nführenden Umständen weiß. Die an die Inkongruenz anknüpfenden Beweiswir-\n\nkungen muss der Dritte sich nicht anrechnen lassen (BGH, Urt. v. 29. Novem-\n\nber 2007 - IX ZR 121/06, WM 2008, 223, 226 Rn. 35). Überdies hat das Beru-\n\nfungsgericht keine Kenntnis der Klägerin davon festgestellt, dass der Schuldner \n\nseinem Darlehensgeber nicht verpflichtet war, der Klägerin seinen etwaigen \n\nKaufpreisrückzahlungsanspruch gegen die B. abzutreten. Auch dagegen \n\nerhebt die Revision keine Verfahrensrügen. \n\n18 \n\n3. Mit Recht rügt die Revision indes, dass das Berufungsgericht den ein-\n\ngeklagten Anspruch mit der gegebenen Begründung nicht für fällig halten durf-\n\nte. Seine Annahme, die Klägerin könne nach § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO die \n\n\"Herausgabe\" der sicherungshalber abgetretenen Forderung verlangen, ohne \n\ndass es auf den Eintritt des Sicherungsfalles ankomme, ist rechtlich zu bean-\n\nstanden. Die ihr bereits abgetretene Forderung kann nicht mehr an die Zessio-\n\nnarin herausgegeben werden. Die Verwertung der sicherungshalber abgetrete-\n\nnen Forderung hängt hier auch nicht vom Schuldnerverzug bei der gesicherten \n\nVerbindlichkeit ab; denn der Beklagte hat den Anspruch auf Rückzahlung des \n\nKaufpreises gemäß § 166 Abs. 2 InsO berechtigterweise eingezogen. Der si-\n\ncherungshalber abgetretene Anspruch ist damit verwertet worden und erlo-\n\nschen. Das Absonderungsrecht der Klägerin setzt sich an dem eingezogenen \n\nForderungsbetrag fort, soweit er noch unterscheidbar in der Masse vorhanden \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n19 \n\n20 \n\nist. Ansonsten entsteht eine Masseverbindlichkeit gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2, \n\n§ 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 InsO, sobald der Sicherungsfall für die Klägerin eintritt. \n\n4. Das Berufungsurteil ist, soweit es den Beklagten zur Zahlung verurteilt \n\nhat, nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). \n\na) Der Klageanspruch gilt nicht nach § 41 Abs. 1 InsO als fällig. Zur Kon-\n\nkursordnung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass für \"absonderungs-\n\nberechtigte Forderungen\" § 65 Abs. 1 KO entsprechend anzuwenden sei \n\n(BGHZ 31, 337, 341). Stand dem Sicherungsnehmer im Konkurs des Siche-\n\nrungsgebers dagegen nur ein Absonderungsrecht zu, ohne dass der Siche-\n\nrungsnehmer zugleich Konkursgläubiger war, sollte § 65 Abs. 1 KO nach ein-\n\nhelliger Meinung im Schrifttum nicht analog angewendet werden können \n\n(Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 65 Anm. 4; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 65 \n\nRn. 5; Kuhn MDR 1960, 490 f; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungs-\n\nübereignung Band III § 35 I 3 b; Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstre-\n\nckungs- und Insolvenzrechts, 2. Aufl. § 68 I 2 a). Die Literatur zum Insolvenz-\n\nrecht spricht sich ebenfalls ganz überwiegend dagegen aus, § 41 Abs. 1 InsO \n\nfür Absonderungsrechte ohne persönliche Haftung des Schuldners entspre-\n\nchend heranzuziehen (MünchKomm-InsO/Bitter, 2. Aufl. § 41 Rn. 14; Jaeger/ \n\nHenckel, InsO § 41 Rn. 13; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 2. Aufl. § 41 Rn. 11; \n\nBraun/Bäuerle, InsO 3. Aufl. § 41 Rn. 5; FK-InsO/Schumacher, 4. Aufl. § 41 \n\nRn. 2). \n\n21 \n\nDiese Ansicht ist richtig. Der Verwalter darf das Absonderungsgut nach \n\nMaßgabe der §§ 165 f. InsO verwerten und der Absonderungsberechtigte muss \n\ndafür die Pauschalen des § 171 InsO der Masse belassen. Im Gegenzug ist der \n\nAbsonderungsberechtigte nach § 77 Abs. 3 Nr. 2 InsO Mitglied der Gläubiger-\n\nversammlung, auch wenn der Schuldner ihm nicht persönlich haftet (Jaeger/ \n\nGerhardt, InsO § 77 Rn. 25). Gleichwohl besteht kein Grund, dem Absonde-\n\nrungsberechtigten die sofortige Befriedigung gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO \n\nzuzubilligen, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist (vgl. Münch-\n\nKomm-InsO/Bitter, aaO). Solange letzteres nicht feststeht, müssen die erforder-\n\nlichen Erlösanteile aus der Verwertung des Absonderungsgutes entsprechend \n\n§ 191 Abs. 1 InsO vom Verwalter zurückbehalten werden. Bei sofortiger Befrie-\n\ndigung des Absonderungsberechtigten liefen die Insolvenzgläubiger Gefahr, \n\ndass der Insolvenzverwalter den Anspruch auf Rückgabe einer freigewordenen \n\nSicherheit gegen den Sicherungsnehmer nicht durchsetzen kann. Dieses Risiko \n\nkann den Insolvenzgläubigern nicht aufgebürdet werden. \n\n22 \n\nb) Die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils zur Verwertungsreife \n\ndes sicherungshalber abgetretenen Kaufpreisrückzahlungsanspruchs haben \n\nsich im Tatbestand des Berufungsurteils nicht niedergeschlagen; eine Bezug-\n\nnahme gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil fehlt. Ent-\n\nsprechender Sachvortrag der Parteien ist dem Berufungsurteil und dem Proto-\n\nkoll der Berufungsverhandlung ebenfalls nicht zu entnehmen. Auch das Revisi-\n\nonsgericht kann dann seiner Nachprüfung dieses Vorbringen gemäß § 559 \n\nAbs. 1 ZPO nicht zugrunde legen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 540 Rn. 3). \n\nDas gilt auch für die Neuentscheidung gemäß § 561 ZPO. \n\n23 \n\nEinen Tatbestandsberichtigungsantrag gegen das Berufungsurteil hat die \n\nerfolgreiche Klägerin nicht gestellt. Die von der Revisionserwiderung erhobene \n\nFeststellungsrüge (§ 286 ZPO) greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat kei-\n\nne nach seinem rechtlichen Ausgangspunkt erheblichen Feststellungen unter-\n\nlassen. \n\n24 \n\nDer Senat kann darum nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst \n\nentscheiden. Es liegt nicht fern, dass das Berufungsgericht den erstinstanzli-\n\nchen Sachvortrag der Parteien zur Verwertungsreife des sicherungshalber ab-\n\ngetretenen Anspruchs nach dem Stand der gesicherten Verbindlichkeit nicht, \n\nauch nicht durch Bezugnahme gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in seinen Tat-\n\nbestand aufgenommen hat, weil dieses Vorbringen aus seiner rechtlichen Sicht \n\nunerheblich war. Dann hätte auch ein Tatbestandsberichtigungsantrag der Klä-\n\ngerin nicht zum Erfolg führen müssen. Die Klägerin muss deshalb in einem \n\nzweiten Berufungsdurchgang Gelegenheit erhalten, entsprechend ihrer jetzigen \n\nGegenrüge aus § 286 ZPO auf den erstinstanzlichen Vortrag zur Verwertungs-\n\nreife des sicherungshalber abgetretenen Anspruchs zurückzukommen. Sie \n\nsteht damit ebenso, als wenn sie diesen Vortrag nach entsprechendem Hinweis \n\ndes Revisionsurteils in der wiedereröffneten Berufungsinstanz - wie durch § 531 \n\nAbs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen - erstmals gehalten hätte. \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nGehrlein \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Neubrandenburg, Entscheidung vom 12.09.2006 - 4 O 279/05 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 22.10.2007 - 3 U 165/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_194-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/ix-zr-194-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 170","ref_norm":"170","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 191","ref_norm":"191","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 165","ref_norm":"165","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 883","ref_norm":"883","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1365","ref_norm":"1365","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_194-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_194-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/ix-zr-194-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_194-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:04:00.125234+00:00"}}