{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_140-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-11-06","aktenzeichen":"IX ZR 140/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 6. November 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 675 Abs. 1; EStG § 23 Abs. 1 Satz 1; AO § 363 Abs. 2 Satz 2; GG Art. 3 Abs. 1 a) Der Steuerberater, der mit der Prüfung eines Steuerbescheides beauftragt ist, muss mit seinem Mandanten die Möglichkeit eines Einspruchs wegen möglicher Verfas- sungswidrigkeit des anzuwendenden Steuergesetzes nicht erörtern, so lange keine entsprechende Vorlage eines Finanzgerichts an das Bundesverfassungsgericht ver- öffentlicht ist oder sich ein gleich starker Hinweis auf die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung aus anderen Umständen, insbesondere einer in ähnlichem Zusammen- hang ergangenen, im Bundessteuerblatt veröffentlichten Entscheidung des Bundes- verfassungsgerichts ergibt. b) Der Steuerberater ist im Einzelfall noch nicht verpflichtet, die Möglichkeit eines Ein- spruchs wegen Verletzung der Erhebungsgleichheit mit seinem Mandanten zu erör- tern, wenn weder der Gesetzgeber die vorliegenden Hinweise auf die gleichheitswid- rige Besteuerung erkennbar zum Anlass genommen hat, dem Mangel abzuhelfen, noch die Fachkreise hierauf in breit geführter Diskussion reagiert haben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 140/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n6. November 2008 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 675 Abs. 1; EStG § 23 Abs. 1 Satz 1; AO § 363 Abs. 2 Satz 2; GG Art. 3 Abs. 1 \n\na) Der Steuerberater, der mit der Prüfung eines Steuerbescheides beauftragt ist, muss \nmit seinem Mandanten die Möglichkeit eines Einspruchs wegen möglicher Verfas-\nsungswidrigkeit des anzuwendenden Steuergesetzes nicht erörtern, so lange keine \nentsprechende Vorlage eines Finanzgerichts an das Bundesverfassungsgericht ver-\nöffentlicht ist oder sich ein gleich starker Hinweis auf die Verfassungswidrigkeit der \nBesteuerung aus anderen Umständen, insbesondere einer in ähnlichem Zusammen-\nhang ergangenen, im Bundessteuerblatt veröffentlichten Entscheidung des Bundes-\nverfassungsgerichts ergibt. \n\nb) Der Steuerberater ist im Einzelfall noch nicht verpflichtet, die Möglichkeit eines Ein-\nspruchs wegen Verletzung der Erhebungsgleichheit mit seinem Mandanten zu erör-\ntern, wenn weder der Gesetzgeber die vorliegenden Hinweise auf die gleichheitswid-\nrige Besteuerung erkennbar zum Anlass genommen hat, dem Mangel abzuhelfen, \nnoch die Fachkreise hierauf in breit geführter Diskussion reagiert haben. \n\nBGH, Urteil vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07 - OLG Hamburg \n\n LG Hamburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. November 2008 durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, \n\nProf. Dr. Gehrlein, Dr. Pape und Grupp \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Juli \n\n2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil \n\ndes Beklagten erkannt worden ist. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 13 \n\ndes Landgerichts Hamburg vom 7. September 2006 wird insge-\n\nsamt zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer von dem Beklagten steuerlich beratene vormalige Kläger, der von \n\nder Klägerin beerbt wurde (nachfolgend nur Kläger), erklärte in seiner im Jahr \n\n1999 eingereichten Einkommensteuererklärung für das Veranlagungsjahr 1998 \n\nEinkünfte aus Wertpapierveräußerungsgeschäften in Höhe von 4.087.985 DM. \n\nDas Finanzamt setzte mit Bescheid vom 7. Januar 2000 unter voller Berück-\n\nsichtigung der Einkünfte aus den Veräußerungsgeschäften Einkommensteuer in \n\nHöhe von 2.560.516 DM unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 \n\nAO) fest. Mit Bescheid vom 26. Juni 2000 hob das Finanzamt den Vorbehalt der \n\nNachprüfung auf. Die Einkommensteuer setzte es auf 2.560.632 DM fest. Die-\n\nser Bescheid wurde nicht angegriffen. Nach einer Betriebsprüfung im Jahr 2002 \n\nsetzte das Finanzamt die Einkommensteuer mit Bescheid vom 4. April 2002 \n\nerhöht fest. Gegen diesen Bescheid legte eine der Sozietät des Beklagten an-\n\ngehörende Steuerberaterin auf Weisung des Klägers unter Bezugnahme auf ein \n\nanhängiges Verfahren vor dem Bundesfinanzhof, von dem dieser aus der Ta-\n\ngespresse erfahren hatte, Einspruch ein. Jenes andere Verfahren führte nach \n\nVorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) für die Veran-\n\nlagungsjahre 1997 und 1998 zur Feststellung der Nichtigkeit der Besteuerung \n\nvon Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften von Wertpapieren \n\n(BVerfG, Urt. v. 9. März 2004 - 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94 ff). Der Einspruch \n\ndes Klägers hatte nur im Umfang der erhöhten Festsetzung Erfolg. \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe des auf die \n\nBesteuerung der Gewinne aus Wertpapiergeschäften entfallenden im Juni 2000 \n\nbestandskräftig festgesetzten Steuerbetrages, des hierauf entfallenden Solida-\n\nritätszuschlags und der Zinsen auf den Erstattungsbetrag, \n\ninsgesamt \n\n1.421.611,43 € zuzüglich Zinsen, in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage \n\nabgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte überwiegend Erfolg. Mit seiner \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen \n\nKlagabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\nDie Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung \n\ndes landgerichtlichen Urteils. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in DStRE 2007, 1593 ff ver-\n\nI. \n\nöffentlicht ist, hat ausgeführt, dem Beklagten falle eine Pflichtverletzung zur \n\nLast. Ihn hätten über den Normalfall hinausgehende Beratungspflichten getrof-\n\nfen, weil es sich um eine Angelegenheit von besonderer wirtschaftlicher Bedeu-\n\ntung gehandelt habe. Der Beklagte hätte die Parallelität zwischen dem Zinsur-\n\nteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 1991 (BVerfGE 84, 239) und \n\ndem Steuerfall des Klägers erkennen müssen, weil dessen Gewinne aus Wert-\n\npapiergeschäften resultierten, die - ebenso wie Zinseinkünfte - über Banken \n\nund Bankendepots und damit im Schutz- und Regelungsbereich des § 30a AO \n\nin der seit dem 3. August 1988 geltenden Fassung abgewickelt worden seien. \n\nDie Parallelität sei derart signifikant, dass sie sich jedem fachkundigen Steuer-\n\nberater ab der Veröffentlichung dieses Urteils bis zu der Entscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts zur Spekulationssteuer bei Wertpapieren vom \n\n9. März 2004 aufgedrängt hätte. Die Beanstandungen des Bundesverfassungs-\n\ngerichts in dem Zinsurteil beträfen nicht die materielle Besteuerungsgrundlage, \n\nsondern die Regelungen des Erhebungsverfahrens. Gerügt worden sei die Un-\n\nzulässigkeit einer mangels wirksamer Kontrollmöglichkeiten faktisch allein vom \n\nWillen des Steuerpflichtigen abhängigen Besteuerung. Das strukturelle Erhe-\n\nbungsdefizit habe das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber zugerech-\n\nnet und hierbei deutlich gemacht, dass nach Ablauf einer Übergangszeit ohne \n\nausreichende gesetzgeberische Nachbesserung künftig auch die materielle \n\nSteuernorm selbst verfassungswidrig werde. \n\n5 \n\nDer Beklagte hätte auch die in der einschlägigen steuerrechtlichen Lite-\n\nratur geäußerten Bedenken gegen eine verfassungskonforme Steuererhebung \n\nhinsichtlich der dem Regelungsbereich des § 30a AO unterfallenden Spekulati-\n\nonsgewinne sowie gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift zur Kennt-\n\nnis nehmen und den Kläger über diese unterrichten müssen, um ihm die eigen-\n\nverantwortliche Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen \n\ndie Festsetzung zu ermöglichen. Im Jahre 2000 hätte der Beklagte schließlich \n\nauf das in der Entscheidungssammlung der Finanzgerichte (EFG) vom \n\n25. Februar 2000 veröffentlichte Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzge-\n\nrichts vom 23. September 1999 und auf die Mitteilung über die Einlegung der \n\nRevision gegen dieses Urteil in der Anlage zum Bundessteuerblatt (Liste der \n\nbeim Bundesfinanzhof anhängigen Revisionsverfahren) vom 10. April 2000 \n\naufmerksam werden müssen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger bei \n\nzutreffender Unterrichtung über die Problematik des § 30a AO den Steuerbe-\n\nscheid nicht hätte bestandskräftig werden lassen. Das Kostenrisiko eines Ein-\n\nspruchs sei mit ca. 350 € gering gewesen. Auch die Gefahr, dass im Falle eines \n\nEinspruchs vom Finanzamt bisher übersehene Einnahmen der Ehefrau berück-\n\nsichtigt worden wären, sei zu vernachlässigen gewesen. Schließlich habe der \n\nKläger tatsächlich Einspruch einlegen lassen, nachdem er Kenntnis von dem \n\nanhängigen Revisionsverfahren erlangt habe. Der Schadensersatzanspruch sei \n\nnicht verjährt. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\nDer Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger bei Prüfung der Steuer-\n\nbescheide im Jahre 2000 auf eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 23 \n\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG in der vom 29. April 1997 bis zum 31. Dezember \n\n1998 geltenden Fassung (fortan: § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F.) we-\n\ngen Verletzung der Erhebungsgleichheit hinzuweisen. \n\n8 \n\n1. Unter welchen Voraussetzungen der Steuerberater seinen Mandanten \n\nauf die mögliche Verfassungswidrigkeit einer materiellen Steuernorm hinzuwei-\n\nsen hat, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden. Ähnlich \n\nwie der anwaltliche oder steuerliche Berater von dem Fortbestand einer höchst-\n\nrichterlichen Rechtsprechung ausgehen kann, darf der Steuerberater im Grund-\n\nsatz auf die Verfassungsmäßigkeit der auf den Steuerfall anzuwendenden Ge-\n\nsetze vertrauen. \n\n9 \n\na) Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Ent-\n\nscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich der Berater bei der \n\nWahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszu-\n\nrichten (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, \n\nWM 1993, 2129, 2130; v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, \n\n2435; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung \n\n2. Aufl. Rn. 545 f). Maßgeblich ist die jeweils aktuelle höchstrichterliche Recht-\n\nsprechung im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme. Hierbei darf der Berater in \n\nder Regel auf deren Fortbestand vertrauen, weil von einer gefestigten höchst-\n\nrichterlichen Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen abgewichen zu werden \n\npflegt (BGHZ 85, 64, 66; 87, 150, 155 f; BGH, Urt. v. 30. September 1993 \n\n- IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 549; Fahrendorf in Rinsche/Fah-\n\nrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 488). Entgegen-\n\nstehende Judikatur von Instanzgerichten und vereinzelte Stimmen im Schrifttum \n\nverpflichten den Rechtsanwalt regelmäßig nicht, bei der Wahrnehmung seiner \n\nAufgaben die abweichende Meinung zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 30. Sep-\n\ntember 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 552). Eine Änderung der \n\nRechtsprechung hat er allerdings in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Ge-\n\nricht darauf hinweist oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechts-\n\nwissenschaft Auswirkungen auf eine ältere Rechtsprechung haben können und \n\nes zu einer bestimmten Frage an neueren höchstrichterlichen Entscheidungen \n\nfehlt (BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Eine \n\nVerpflichtung des Beraters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das \n\nSchrifttum einschließlich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahms-\n\nweise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Um-\n\nstände in der Entwicklung begriffen und (neue) höchstrichterliche Rechtspre-\n\nchung zu erwarten ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO \n\nS. 2435). Hat ein Rechtsanwalt eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich \n\nzu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durch-\n\nsehen, wobei ihm ein \"realistischer Toleranzrahmen\" zuzubilligen ist (BGH, Urt. \n\nv. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO). \n\n10 \n\nEntscheidend sind die besonderen Umstände des Einzelfalls. Grundsätz-\n\nlich wird darauf abzustellen sein, mit welchem Grad an Deutlichkeit (Evidenz) \n\neine neue Rechtsentwicklung in eine bestimmte Richtung weist und eine neue \n\nAntwort auf eine bisher anders entschiedene Frage nahe legt. Ferner kann ins \n\nGewicht fallen, mit welchem Aufwand - auch an Kosten - der neuen Rechtsent-\n\nwicklung im Interesse des Mandanten Rechnung getragen werden kann (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). \n\n11 \n\nb) An die Sorgfaltspflichten des Steuerberaters bei der Prüfung eines \n\nSteuerbescheides auf die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Besteue-\n\nrungsgrundlage sind entsprechende Maßstäbe anzulegen. \n\n12 \n\naa) Danach darf ein Steuerberater grundsätzlich auf die Verfassungsmä-\n\nßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen. \n\nDie Verwaltung hat Gesetze trotz bestehender Zweifel an deren Verfassungs-\n\nmäßigkeit anzuwenden. Gleiches gilt für die mit dem Steuerfall befassten Ge-\n\nrichte. Erst wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entschei-\n\ndungserheblichen Norm überzeugt ist, hat es das Verfahren auszusetzen und \n\nnach Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts \n\neinzuholen; bloße verfassungsrechtliche Zweifel berechtigen noch nicht zur \n\nVorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 78, 104, 117; 86, 52, 57 f; \n\nJarass in Jarass/Pieroth, GG 9. Aufl. Art. 100 Rn. 10). Daher wird eine Steuer-\n\nnorm bei bloßen verfassungsrechtlichen Bedenken von der Finanzverwaltung \n\nund den Finanzgerichten angewendet werden. Der Mandant kann unter dieser \n\nVoraussetzung seine verfassungsrechtlichen Bedenken erst nach Erschöpfung \n\ndes Rechtsweges im Wege einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 \n\nNr. 4a GG, § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) durchsetzen. \n\n13 \n\nbb) Aus der Grundpflicht des Steuerberaters, den Mandanten im Rah-\n\nmen seines Mandats umfassend und möglichst erschöpfend steuerlich zu bera-\n\nten, kann sich ausnahmsweise die Pflicht ergeben, auch auf eine mögliche Ver-\n\nfassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsmäßig behandelten Steuerge-\n\nsetzes hinzuweisen. \n\n14 \n\n(1) Ein Ausnahmefall kann etwa gegeben sein, wenn das Bundesverfas-\n\nsungsgericht in einer Senatsentscheidung in ähnlichem Zusammenhang eine \n\nVerfassungsfrage behandelt und dabei eine aussagekräftige Vorentscheidung \n\nauch für die verfassungsrechtliche Beurteilung des anhängigen Besteuerungs-\n\nfalls getroffen hat. Drängt sich ein Zusammenhang auf, hat der Steuerberater \n\nden Mandanten hierauf hinzuweisen, um ihm die eigenverantwortliche Ent-\n\nscheidung zu ermöglichen, ob er - gestützt auf die Parallelentscheidung des \n\nBundesverfassungsgerichts - den Weg durch die Instanzen einschlagen will. \n\nAuf die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Anfechtung des Steuerbe-\n\nscheides durch den Berater kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1999 \n\n- IX ZR 298/97, WM 1999, 1342, 1344). \n\n15 \n\n(2) Eine Hinweispflicht auf etwaige verfassungsrechtliche Bedenken ge-\n\ngen die Besteuerungsgrundlage kann auch dann bestehen, wenn ein Gericht \n\neinen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 \n\nGG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen Fällen ist es \n\nzwar nicht stets naheliegend, dass das Bundesverfassungsgericht die zugrunde \n\nliegende Norm für verfassungswidrig erklären wird. Das Verfahren der konkre-\n\nten Normenkontrolle hat erfahrungsgemäß nur eine geringe Erfolgsquote (vgl. \n\nZuck in Lechner/Zuck, BVerfGG 5. Aufl. vor § 80 Rn. 10; HK-BVerfGG/Dollinger \n\n2. Aufl. § 81a Rn. 2). Eine Hinweispflicht ist aber gleichwohl anzunehmen, weil \n\nin diesen Fällen einer möglichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Auf-\n\nwand - auch an Kosten - Rechnung getragen werden kann (vgl. hierzu BGH, \n\nUrt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Nach § 363 Abs. 2 \n\nSatz 2 Halbs. 1 AO ruht das Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung des \n\nMusterverfahrens, wenn wegen der Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsnorm \n\nein Verfahren bei dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bun-\n\ndesgericht anhängig ist und der Einspruch hierauf gestützt wird (vgl. Klein/ \n\nBrockmeyer, AO 9. Aufl. § 363 Rn. 22). Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen \n\nBesonderheit kann sich der Mandant ohne großen Aufwand die Möglichkeit si-\n\nchern, von einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Nut-\n\nzen zu ziehen, ohne dass dem die Bestandskraft des Steuerbescheides entge-\n\ngensteht (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). \n\n16 \n\n(3) Pflichtwidrig handelt der Steuerberater nur, wenn er das Beratungs-\n\ngespräch versäumt, obwohl hierzu - für ihn erkennbar - ein konkreter Anlass \n\nbestand. Dies gilt auch in Fällen schwerwiegender wirtschaftlicher Bedeutung \n\n(s. hierzu BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 34/04, WM 2008, 41, 42 \n\nRn. 10). Ohne hinreichende Veranlassung braucht der Steuerberater weder \n\nnach verfassungsrechtlichen Argumenten gegen die anzuwendende Steuer-\n\nnorm noch nach einem Musterverfahren zu suchen, welches seinem Mandan-\n\nten die Möglichkeiten des § 363 Abs. 2 AO eröffnet. Einzelne Stimmen in der \n\nLiteratur, welche eine Steuernorm - auch unter Berufung auf neue Gesichts-\n\npunkte - für verfassungswidrig halten, begründen noch keinen Anlass für ein \n\nRechtsgespräch mit dem Mandanten, weil solche Bedenken in den letzten Jah-\n\nren vielfach erhoben worden sind und sich in den wenigsten Fällen als zutref-\n\nfend herausgestellt haben (vgl. Lange DB 2008, 511, 516; Beisel DStR 1459, \n\n1460; ähnlich bereits Messmer/Späth DStR 1967, 554, 555; vgl. auch Meix-\n\nner/Hörnig DStR 2007, 411). Gleiches gilt grundsätzlich für eine vereinzelte in-\n\nstanzgerichtliche Entscheidung, welche die Verfassungsmäßigkeit eines Steu-\n\nergesetzes diskutiert, letztlich aber bestätigt, mag gegen sie auch der Bundesfi-\n\nnanzhof mit dem Ziel angerufen worden sein, eine Vorlage an das Bundesver-\n\nfassungsgericht zu erreichen. \n\n17 \n\n2. Nach diesen Grundsätzen fällt dem Beklagten kein Verstoß gegen \n\nsteuerrechtliche Beratungspflichten zur Last. Solche trafen den Beklagten nur in \n\ndem Zeitraum von der Abgabe der Steuererklärung über den Zugang des ers-\n\nten Steuerbescheides vom 7. Januar 2000 bis hin zum Eintritt der Bestandskraft \n\ndes am 27. Juni 2000 zugegangenen Bescheides vom 26. Juni 2000. Mit der \n\nBestandskraft des zweiten Bescheides, der den Vorbehalt der Nachprüfung \n\naufhob, war die Steuerfestsetzung für die erklärten Gewinne aus der Veräuße-\n\nrung von Wertpapieren nicht mehr abänderbar (vgl. Klein/Rüsken, aaO § 164 \n\nRn. 38). Eine Beratung nach diesem Zeitpunkt konnte den eingetretenen Steu-\n\nerschaden selbst bei Nichtigkeit der zugrunde liegenden Steuernorm nicht mehr \n\nbeseitigen. Denn nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben nicht mehr anfecht-\n\nbare Entscheidungen, welche auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, un-\n\nberührt. \n\n18 \n\na) Bei Abgabe der Steuererklärung und auch noch bei Zugang und \n\nÜberprüfung des Bescheides vom 7. Januar 2000 musste der Beklagte nicht mit \n\nder Möglichkeit einer Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Gewinnen \n\naus Spekulationsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F., die \n\nAnlass für ein Beratungsgespräch geboten hätte, rechnen. Das Berufungsge-\n\nricht hat insoweit die Ausstrahlungswirkung des Zinsurteils vom 27. Juni 1991 \n\n(BVerfGE 84, 239) auf den vorliegenden Steuerfall überschätzt. \n\n19 \n\naa) Das auch im Bundessteuerblatt nahezu vollständig abgedruckte Ur-\n\nteil (BStBl. II 1991, 654 ff) hätte der Beklagte allerdings in angemessener Zeit \n\nnach der Veröffentlichung, mithin noch im Laufe des Jahres 1991, zur Kenntnis \n\nnehmen müssen. Kerngedanke dieser Entscheidung ist - ausgehend von der \n\nFeststellung, dass bei einem Vergleich zwischen den erklärten und nicht erklär-\n\nten, aber steuerbaren Kapitalerträgen jedenfalls die Hälfte der Erträge nicht er-\n\nfasst werden (BVerfGE 84 aaO S. 276 f) - der von dem Gesetzgeber verantwor-\n\ntete Erhebungsmangel, welcher verfassungsrechtliche Relevanz erhält, wenn \n\nsich das Verfahrensrecht gegenüber einem Besteuerungstatbestand strukturell \n\ngegenläufig auswirkt, so dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht \n\ndurchgesetzt werden kann. Eine Steuerbelastung, die nahezu allein auf der Er-\n\nklärungsbereitschaft des Steuerpflichtigen beruht, weil die Erhebungsregelun-\n\ngen Kontrollen der Steuererklärungen weitgehend ausschließen, trifft nicht mehr \n\nalle und verfehlt die steuerliche Leistungsgleichheit (BVerfGE 84 aaO S. 272 f). \n\nDie dadurch bewirkte Gleichheitswidrigkeit führt nach Ablauf einer Nachbesse-\n\nrungsfrist zur Verfassungswidrigkeit auch der materiellen Norm. \n\n20 \n\nbb) Eine sorgfältige Auswertung dieses Urteils hätte einen steuerlichen \n\nBerater allerdings auf den Gedanken bringen können, dass die vorgenannten \n\nErwägungen in ähnlicher Weise auch auf die Besteuerung von Gewinnen aus \n\nEffektengeschäften zutreffen könnten. Entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts ergab sich ein solcher Zusammenhang in der ersten Jahreshälfte \n\n2000 für den Beklagten jedoch nicht mit einer für den Vorwurf der Pflichtverlet-\n\nzung erforderlichen Stärke. \n\n21 \n\n(1) Das Zinsurteil betrifft den damals rund 19 Jahre zurückliegenden Ver-\n\nanlagungszeitraum 1981, für den noch nicht § 30a AO, sondern der sogenannte \n\nBankenerlass in der Fassung vom 31. August 1979 (vgl. BStBl. I 1979, 590) \n\nmaßgeblich war (vgl. BVerfGE 84 aaO S. 248 f). Dieser Erlass ist zwar, worüber \n\nin dem Zinsurteil auch berichtet wird, als § 30a AO \"weitgehend\" in die Abga-\n\nbenordnung übernommen worden. Zu einer strukturell gegenläufigen Erhe-\n\nbungsregelung im Veranlagungsjahr 1998 verhält sich das Urteil jedoch nicht. \n\nDer an die verfassungsmäßige Ordnung gebundene (Art. 20 Abs. 3 GG) Ge-\n\nsetzgeber hat die Parallelen zwischen der Zinsbesteuerung und der Spekulati-\n\nonssteuer für Wertpapiere bei den nach dem Zinsurteil von ihm entfalteten Akti-\n\nvitäten nicht zum Anlass genommen, der gleichheitswidrigen Spekulationsbe-\n\nsteuerung abzuhelfen. Er hat den ihm erteilten Auftrag, den Gleichheitsgrund-\n\nsatz bei der Zinsbesteuerung innerhalb angemessener Frist, spätestens jedoch \n\nmit Wirkung vom 1. Januar 1993, durch hinreichende gesetzliche Vorkehrungen \n\nfür die Zukunft zu gewährleisten, auf andere Weise als durch eine Änderung \n\ndes § 30a AO erfüllt. Das Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung vom \n\n9. November 1992 (Zinsabschlaggesetz, BGBl. I 1853) lässt § 30a AO der da-\n\nmals geltenden Fassung unberührt. Dass dies nicht auf eine rechtspolitische \n\nUmsetzungsschwäche, sondern auf ein Wahrnehmungsdefizit des Gesetzge-\n\nbers zurückzuführen war, zeigt dessen rasche Reaktion auf den Vorlagebe-\n\nschluss des Bundesfinanzhofs vom 16. Juli 2002 zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. \n\nb EStG (BStBl. 2003 II S. 74 ff), über die das Bundesverfassungsgericht in sei-\n\nnem Urteil vom 9. März 2004 (BVerfGE 110 aaO S. 132) berichtet (Art. 1 Nr. 9 \n\ndes Zweiten Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften vom \n\n15. Dezember 2003, BGBl. I 2645, 2646). Das Bundesverfassungsgericht selbst \n\nhält es in seiner an das Urteil vom 9. März 2004 anknüpfenden Kammerrecht-\n\nsprechung für unzulässig, die in dem Zinsurteil gesetzte Übergangsfrist bis zum \n\n1. Januar 1993 auf die Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte bei Wert-\n\npapieren nach § 23 EStG zu übertragen (vgl. BVerfG WM 2006, 1168, 1169). \n\n22 \n\n(2) In Rechtsprechung und Literatur wurden aus dem Zinsurteil auch \n\nnach dem Ablauf der dem Gesetzgeber gesetzten Frist zur Behebung der Män-\n\ngel keine Schlüsse gezogen, die den steuerlichen Berater darauf hätten hinlen-\n\nken müssen, dass mit der Einführung der Zinsabschlagsteuer die vom Bundes-\n\nverfassungsgericht gerügten Erhebungsdefizite in anderen Zusammenhängen \n\nmöglicherweise noch nicht beseitigt waren. Der Diskussionsstand um die Ver-\n\nfassungsmäßigkeit des § 30a AO war aus dem Urteil des VIII. Senats des Bun-\n\ndesfinanzhofs vom 18. Februar 1997 (BFHE 183, 45 ff) abzulesen. Die Diskus-\n\nsion wurde allein um die Verfassungsmäßigkeit der Zinsbesteuerung geführt. \n\nRückschlüsse auf die Verfassungsmäßigkeit der Erhebung von Steuern auf \n\nGewinne aus Veräußerungen von Wertpapieren wurden daraus in Fachkreisen \n\nnicht verbreitet abgeleitet (vgl. BVerfG WM 2006, 1166, 1169). Hätte sich die \n\nvon dem VIII. Senat des Bundesfinanzhofs vertretene einschränkende Ausle-\n\ngung des § 30a AO (BFHE 183 aaO S. 55 ff) oder die Auffassung von der Ver-\n\nfassungswidrigkeit dieser Norm durchgesetzt, wären die eine Ermittlung durch \n\ndie Finanzbehörden einschränkenden Wirkungen des § 30a AO entfallen. Ge-\n\nrade diese Wirkungen hatten aber in dem Zinsurteil zu der Feststellung eines \n\nstrukturellen Erhebungsdefizits mit der Folge der Verfassungswidrigkeit der ma-\n\nteriellen Steuernorm geführt (vgl. BVerfGE 84, 239, 278 ff). Die Diskussion deu-\n\ntet also auf den Weg hin, die Verfassungsmäßigkeit der materiellen Steuernorm \n\ndadurch zu sichern, dass die Verfahrensnorm gleichheitswahrend angewendet \n\nwurde. \n\n23 \n\n(3) Die später von dem Bundesverfassungsgericht angenommene Paral-\n\nlelität zur Zinsbesteuerung ist bis zur Zustellung des Steuerbescheides vom \n\n7. Januar 2000 auch nicht in einer anderen Weise aufgedeckt worden, die der \n\nBeklagte hätte zur Kenntnis nehmen müssen. In der veröffentlichten Rechtspre-\n\nchung ist seit der Bekanntgabe des Zinsurteils die Frage einer möglichen Ver-\n\nfassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgeschäften aus dem Ge-\n\nsichtspunkt eines strukturellen Vollzugsdefizits bis zu dem Urteil des Schleswig-\n\nHolsteinischen Finanzgerichts vom 23. September 1999, das noch von einer \n\nVerfassungsmäßigkeit ausgegangen ist, nicht behandelt worden (vgl. hierzu \n\nBFHE 199, 451, 458 f). In der Kommentarliteratur wurde die Thematik lediglich \n\nvereinzelt angesprochen. Zwei Kommentierungen bejahten die Verfassungswid-\n\nrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen unter Berufung auf das \n\nZinsurteil (Glenk in Blümich/Glenk, EStG KStG GewStG 15. Aufl. 63. Ergän-\n\nzungslieferung Juni 1999 § 23 EStG Rn. 10; Tipke in Tipke/Kruse, AO 16. Aufl. \n\n84. Ergänzungslieferung April 1998 Rn. 30 aE, 24 aE, 25 aE). Eine weitere \n\nKommentierung äußerte sich andeutungsweise in diese Richtung. Crezelius (in \n\nKirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz 56. Ergänzungslieferung \n\nJuni 1995 § 23 Rn. A 70) hat darauf hingewiesen, die dem Anwendungsbereich \n\ndes § 23 EStG unterfallenden Einkünfte ließen sich relativ leicht verschleiern, \n\nwodurch diese Vorschrift regelmäßig leer laufe. Die Konsequenz einer mögli-\n\nchen Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes wird aber nicht ausgespro-\n\nchen. Die von dem Berufungsgericht zitierte Fundstelle (Crezelius in Kirchhof/ \n\nSöhn/Mellinghoff, aaO A 23) befasste sich in der damaligen Fassung nur mit \n\nverfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine unterschiedliche Besteu-\n\nerung gewerblicher und privater Veräußerungseinkünfte sowie allgemein mit \n\nden bestehenden fehlenden staatlichen Kontrollmöglichkeiten aller privaten \n\nVeräußerungsgeschäfte. Andere Kommentierungen erwähnten die Problematik \n\nnicht (vgl. Schmidt, EStG 18. Aufl. 1999 § 23 Rn. 2) oder haben keine durch-\n\ngreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gesehen (vgl. Bachem in Borde-\n\nwin/Brandt, Kommentar zum EStG 153. Ergänzungslieferung April 1996 § 23 \n\nRn. 30). \n\n24 \n\nIn der Aufsatzliteratur wurde eine mögliche Verfassungswidrigkeit der \n\nBesteuerung von Spekulationsgeschäften ebenfalls nicht diskutiert. In einer \n\n1991 erschienenen Anmerkung zum Zinsurteil wird das Vollzugsdefizit bei der \n\nVersteuerung von Wertpapier-Veräußerungsgewinnen mit nur einem Satz ge-\n\nstreift (Felix, FR 1991, 389, 390). Diese Anmerkung ist zunächst vereinzelt \n\ngeblieben, repräsentierte nicht die Wahrnehmung in den Fachkreisen (vgl. \n\nBFHE 199 aaO S. 460) und hat keine bei der steuerlichen Beratung zu beach-\n\ntende Diskussion in der Literatur ausgelöst. Erst am 23. Oktober 2000 und da-\n\nmit nach dem für den Streitfall maßgeblichen Zeitraum ist ein Aufsatz, der die \n\nProblematik vertiefend behandelt, veröffentlicht worden (Balmes FR 2000, \n\n1069 ff). \n\n25 \n\nb) Bis zu der Bestandskraft des Steuerbescheides vom 26. Juni 2000 \n\nwar der Stand der Diskussion in der Literatur unverändert. Zwischenzeitlich war \n\nallerdings das mit der Revision angegriffene Urteil des Schleswig-Holsteini-\n\nschen Finanzgerichts vom 23. September 1999 veröffentlicht (EFG 2000, 178 ff \n\nerschienen am 25. Februar 2000) und in die am 10. April 2000 erschienene Lis-\n\nte der beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren aufgenommen worden \n\n(Beilage Nr. 1/2000 zu BStBl. II S. 93). Diese Veröffentlichungen mussten dem \n\nBeklagten aber nicht bekannt sein, weil eine entsprechende Recherchetätigkeit \n\nvon ihm im Juni 2000 aufgrund der bisher vorliegenden, vorstehend unter a) \n\nerörterten Hinweise nicht verlangt werden konnte. Deshalb brauchte er auch die \n\nAnhängigkeitsliste nicht durchzusehen. Diese hat den Charakter eines Nach-\n\nschlagewerkes (Umfang der Beilage 1/2000: 168 Seiten mit durchschnittlich \n\nungefähr zehn Entscheidungen je Seite). Es würde die Pflichten des Steuerbe-\n\nraters überspannen, wenn er bei drohender Unabänderbarkeit eines Steuerbe-\n\nscheides eines seiner Mandanten die Anhängigkeitsdatei jeweils ohne hinrei-\n\nchenden Anlass darauf durchzusehen hätte, ob ein anhängiges Revisionsver-\n\nfahren den aktuellen Rechtsstand, welcher der Bearbeitung der Steuersache \n\nzugrunde liegt, in Frage stellen könnte. \n\nIII. \n\n26 \n\nDas angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-\n\nheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-\n\nletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt \n\nund die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nzur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung \n\nzu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Schadensersatzan-\n\nspruchs aus positiver Vertragsverletzung sind nicht gegeben. Das klagabwei-\n\nsende Urteil des Landgerichts ist wieder herzustellen. \n\nKayser \n\nRaebel \n\nGehrlein\n\nPape \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 07.09.2006 - 313 O 483/05 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 8 U 114/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-06/ix-zr-140-07","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":3},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 363","ref_norm":"363","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-06/ix-zr-140-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:01:42.936590+00:00"}}