{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_139-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-11-20","aktenzeichen":"IX ZR 139/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 389; ZPO § 717 Abs. 2 Zu den Wirkungen der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 139/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n20. November 2008 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 389; ZPO § 717 Abs. 2 \n\nZu den Wirkungen der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 717 \n\nAbs. 2 ZPO. \n\nBGH, Urteil vom 20. November 2008 - IX ZR 139/07 - OLG Zweibrücken \n\n LG Frankenthal \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Rich-\n\nter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 2. Juli 2007 \n\nim Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als das Urteil der \n\n2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal \n\n(Pfalz) vom 24. Juli 2006 zum Nachteil der Beklagten abgeändert \n\nworden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt Zahlung von Werklohn. Die Beklagten haben gegen \n\ndie Klageforderung mit einer Schadensersatzforderung aus § 717 Abs. 2 ZPO \n\naufgerechnet. Mit dieser Forderung hat es folgende Bewandtnis: In einem wei-\n\nteren Prozess (LG Frankenthal 1 HKO 199/97 = Pfälzisches OLG Zweibrücken \n\n8 U 113/06) nahm die Klägerin die Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Hö-\n\nhe von 240.000 DM in Anspruch. Das Landgericht verurteilte die Beklagten am \n\n2. Februar 1999 zur Zahlung von 240.000 DM, davon 40.000 DM Zug um Zug \n\ngegen Beseitigung bestimmter Mängel. Zur Abwendung der von der Klägerin \n\nbereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung zahlte die Beklagte zu 1 am 2. März \n\n1999 insgesamt 111.114,85 €, davon 941,95 € Vollstreckungskosten. Mit Urteil \n\nvom 17. Januar 2006 wurde das erstinstanzliche Urteil dahingehend abgeän-\n\ndert, dass die Beklagten nur 79.491,22 € zu zahlen habe. Im vorliegenden \n\nRechtsstreit haben die Beklagten daraufhin - zunächst hilfsweise - mit dem zu \n\nviel gezahlten Betrag von 30.681,68 € sowie einem Schadensersatzanspruch in \n\nHöhe von 20.659,33 € aufgerechnet, der sich daraus ergebe, dass sie zur Fi-\n\nnanzierung der 31.623,63 € (30.681,68 € Überzahlung sowie 941,95 € Vollstre-\n\nckungskosten) im Zeitraum vom 3. März 1999 (Zahlung) bis zum 17. Januar \n\n2006 (Abänderung des erstinstanzlichen Urteils) Überziehungszinsen von 9,5 % \n\np.a. zu zahlen gehabt habe. In Höhe von 30.681,68 € hat die Klägerin die Klage \n\ndaraufhin für erledigt erklärt. \n\n2 \n\nDie Parteien streiten nunmehr nur noch um die Aufrechnung mit dem \n\nSchadensersatzanspruch wegen der Finanzierungskosten. Das Landgericht ist \n\nvon einem Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 49.189,06 € ausgegan-\n\ngen. Abzüglich des erledigten Teils von 30.681,68 € bleibe ein Anspruch von \n\n18.507,39 €, der durch die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch, der \n\nin Höhe von 19.800,55 € bestanden habe, vollständig erfüllt sei; Gleiches gelte \n\nfür einen Teil der Zinsforderungen. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung \n\naus Rechtsgründen für ausgeschlossen gehalten. Mit ihrer vom Berufungsge-\n\nricht zugelassenen Revision wollen die Beklagten weiterhin die vollständige \n\nAbweisung der Klage erreichen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt (OLG-Report Zweibrücken 2008, \n\nI. \n\n86): Der Beklagten zu 1 stehe wegen der im Parallelprozess zur Abwendung \n\nder Zwangsvollstreckung geleisteten Zuvielzahlung kein Anspruch aus § 717 \n\nAbs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten (\"Zinsschaden\") zu. Ihre Auf-\n\nrechnung wirke auf den Zeitpunkt zurück, in dem sich die beiderseitigen Forde-\n\nrungen erstmals aufrechenbar gegenüber gestanden hätten. Dies sei der Zeit-\n\npunkt der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gewesen, also der \n\n2. März 1999. Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Rückzahlung des zur \n\nAbwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages sei bereits mit der \n\nZahlung entstanden, nicht erst mit dem Erlass des Berufungsurteils im Parallel-\n\nprozess. Nur so lasse sich ein Wertungswiderspruch zum gleichzeitig beste-\n\nhenden Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB vermeiden. \n\nDie Klägerin sei vom Erhalt der Zahlung an ungerechtfertigt bereichert gewe-\n\nsen, weil insoweit ein Rechtsgrund gefehlt habe. Da die Aufrechnung auf den \n\n2. März 1999 zurückwirke, sei für einen Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens \n\nkein Raum. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDer Beklagten zu 1 steht ein zur Aufrechnung gegen die Klageforderung geeig-\n\nneter Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten zu. \n\n1. Gemäß § 717 Abs. 2 ZPO ist der Gläubiger, der aus einem für vorläu-\n\nfig vollstreckbar erklärten Urteil die Zwangsvollstreckung betrieben hat, zum \n\nErsatz desjenigen Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstre-\n\nckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte \n\nLeistung entstanden ist. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass derjenige, der \n\naufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels in Anspruch genommen worden \n\nist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. Der Scha-\n\ndensersatzanspruch umfasst jedoch nicht nur die erbrachte Leistung, sondern \n\nauch weitere Schäden, welche der Schuldner erlitten hat. Der Gläubiger, der \n\naus einem nicht endgültigen Titel vollstreckt, handelt auf eigene Gefahr. Der \n\naus der Vollstreckung folgende Schaden soll vollständig aufgrund einer schuld-\n\nunabhängigen Risikohaftung des Gläubigers ausgeglichen werden (z.B. BGHZ \n\n136, 199; 169, 308, 314 Rn. 19). Die Kosten, welche mit der Aufbringung der \n\nvorläufigen Leistung verbunden sind, stellen daher grundsätzlich einen zu er-\n\nstattenden Schaden dar. \n\n2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wirkt die von den Beklag-\n\nten erklärte Aufrechnung nicht auf den Zeitpunkt der Zahlung zurück. \n\na) Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich de-\n\ncken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung \n\ngeeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB). Die Voraussetzungen \n\nder Aufrechnungslage ergeben sich aus § 387 BGB. Die Forderung dessen, der \n\ndie Aufrechnung erklärt, muss durchsetzbar, die Forderung des Aufrechnungs-\n\ngegners erfüllbar sein. \n\n9 \n\nb) \"Erfüllbar\" im Sinne von § 387 BGB ist eine Forderung dann, wenn sie \n\njedenfalls entstanden ist. Gegen eine künftige oder aufschiebend bedingte For-\n\nderung kann nicht aufgerechnet werden (BGHZ 103, 362, 367; 160, 1, 6). Die \n\nFrage, wann eine Forderung aus § 717 Abs. 2 ZPO in diesem Sinne \"erfüllbar\" \n\nist, wird - worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat - in Recht-\n\nsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Dem Wortlaut des § 717 \n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO nach setzt der Anspruch die Aufhebung des für vorläufig \n\nvollstreckbar erklärten Urteils voraus. Nach Satz 2 des § 717 Abs. 2 ZPO kann \n\nder Schadensersatzanspruch jedoch bereits in dem anhängigen Rechtsstreit \n\ngeltend gemacht werden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in dem vom Beru-\n\nfungsgericht zitierten Urteil vom 21. April 1980 (II ZR 107/79, NJW 1980, 2527 \n\n= ZZP 94 (1981), 444) den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO für im laufenden \n\nRechtsstreit erfüllbar und die vom Anspruchsgegner - dem Gläubiger also - er-\n\nklärte Aufrechnung bereits vor Erlass des aufhebenden oder abändernden Ur-\n\nteils für zulässig gehalten. Das Reichsgericht hat in früheren Entscheidungen \n\nebenfalls die Ansicht vertreten, die Aufhebung oder Änderung des Urteils schaf-\n\nfe den Anspruch nicht, sondern bringe den vorhandenen zur Anerkennung und \n\nFeststellung und verschaffe ihm die Möglichkeit der Geltendmachung (RGZ 11, \n\n398, 400; ähnlich RG JW 1906, 719, 720). In einer späteren Entscheidung wird \n\nder Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO allerdings als \"aufschiebend bedingt\" be-\n\nzeichnet (RGZ 85, 214, 219). In der Kommentarliteratur wird der Anspruch teils \n\nebenfalls als durch den Erlass des aufhebenden oder abändernden Urteils be-\n\ndingt bezeichnet (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 24; Tho-\n\nmas/Putzo, ZPO 29. Aufl. § 717 Rn. 11); überwiegend heißt es schlicht, der An-\n\nspruch entstehe erst mit der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels \n\n(z.B. MünchKomm-ZPO/Krüger, ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 14; Baum-\n\nbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. § 717 Rn. 6; Wieczorek/Heß, ZPO \n\n3. Aufl. § 717 Rn. 31; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vor-\n\nläufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 717 Rn. 8; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangs-\n\nvollstreckungsrecht 10. Aufl. S. 168; ebenso OLG Koblenz MDR 1957, 427). \n\n10 \n\nc) Im Ergebnis kommt es auf diese Frage jedoch nicht an. Aufgerechnet \n\nhat nicht die Klägerin. Die Aufrechnung ist vielmehr von den Beklagten erklärt \n\nworden. Nach § 387 BGB muss die Forderung dessen, der aufrechnet, durch-\n\nsetzbar sein. Er muss die ihm gebührende Leistung fordern können. Durchsetz-\n\nbar war die Forderung aus § 717 Abs. 2 ZPO erst vom Erlass des Berufungsur-\n\nteils vom 17. Januar 2006 an (vgl. auch BGHZ 136, 199, 201; 169, 308, 312 \n\nRn. 14: \"Zur Auslösung der Schadensersatzpflicht genügt die Aufhebung des \n\nvorläufig vollstreckbaren Urteils …\"). Die von den Beklagten erklärte Aufrech-\n\nnung kann allenfalls auf den Zeitpunkt zurückwirken, in dem für sie eine Auf-\n\nrechnungslage entstand. Dazu musste ihre eigene Forderung aus § 717 Abs. 2 \n\nZPO nicht nur entstanden, sondern auch durchsetzbar sein. \n\n11 \n\nd) Neben dem Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO stand den Beklagten ein \n\nAnspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) zu. Aber auch die-\n\nser Anspruch wurde nicht vor der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils am \n\n17. Januar 2006 durchsetzbar. Die Beklagten haben nicht einfach auf eine nicht \n\nbestehende Schuld gezahlt, was sofort einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 \n\nFall 1 BGB hätte begründen können. Wer Zahlungen zur Abwendung der \n\nZwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel leistet, will nicht \n\ndie - von ihm ja bestrittene - Forderung des Gläubigers erfüllen, sondern die mit \n\nder Vollstreckung verbundenen Nachteile von sich abwenden (BGHZ 86, 267, \n\n269; BGH, Beschl. v. 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, MDR 1976, 1005; Münch-\n\nKomm-ZPO/Krüger, aaO § 708 Rn. 6). Dieser Leistungszweck entfällt erst mit \n\nder (rechtskräftigen) Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ \n\n169, 308, 315 Rn. 22; Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. § 812 Rn. 76). Um eine \n\nLeistung auf eine aufschiebend bedingte Schuld, die bis zum Eintritt der Bedin-\n\ngung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB kondiziert werden könnte, handelt es \n\nsich gerade nicht (unrichtig Katins DZWiR 2007, 124). \n\nIII. \n\n12 \n\nDas angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-\n\nheben (§ 562 ZPO). Weil die Klageforderung insgesamt - abgesehen nur von \n\nden bereits vom Berufungsgericht aberkannten Positionen - neu berechnet wer-\n\nden muss, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das \n\nBerufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat weist \n\nauf folgenden rechtlichen Gesichtspunkt hin: \n\n13 \n\nDer Klägerin stand eine Werklohnforderung von insgesamt 49.195,06 € \n\nzu. Auf diese Forderung kann sie Zinsen bis zum 17. Januar 2006 - dem Ent-\n\nstehen der Aufrechnungslage durch die Aufhebung des vorläufig vollstreckba-\n\nren Urteils des Landgerichts im Vorprozess - verlangen; dabei ist der Siche-\n\nrungseinbehalt zu berücksichtigen. Die Aufrechnung mit dem Anspruch aus \n\n§ 717 Abs. 2 ZPO, der auch die zur Finanzierung des zuviel gezahlten Betrages \n\nerforderlichen Aufwendungen umfasst, wirkt auf das Entstehen der Aufrech-\n\nnungslage am 17. Januar 2006 zurück. \n\nGanter Vill Lohmann \n\n Fischer Pape \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankenthal, Entscheidung vom 24.07.2006 - 2 HKO 56/99 - \n\nOLG Zweibrücken, Entscheidung vom 02.07.2007 - 7 U 113/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_139-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-20/ix-zr-139-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":15},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_139-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_139-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-20/ix-zr-139-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZR_139-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:59:31.951354+00:00"}}