{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB__36-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-07-19","aktenzeichen":"IX ZB 36/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"InsO § 17 a) Eine Forderung ist in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. b) Forderungen, deren Gläubiger sich für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenz- verfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt haben, sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zu berücksichtigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZB 36/07\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n19. Juli 2007 \n\nin dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO § 17 \n\na) Eine Forderung ist in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 \n\nInsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, \n\nvom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. \n\nb) Forderungen, deren Gläubiger sich für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenz-\n\nverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden \n\nerklärt haben, sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners \n\nnicht zu berücksichtigen. \n\nBGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07 - LG Hannover \n\n AG Hannover \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und \n\nden Richter Dr. Detlev Fischer \n\nam 19. Juli 2007 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der \n\n20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Januar 2007 \n\nim Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die sofortige Be-\n\nschwerde des Schuldners gegen den Eröffnungsbeschluss vom \n\n13. Oktober 2006 zurückgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entschei-\n\ndung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - \n\nan das Beschwerdegericht zurückverwiesen. \n\nDie Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses des Amtsgerichts \n\nHannover vom 13. Oktober 2006 wird bis zur erneuten Entschei-\n\ndung des Beschwerdegerichts ausgesetzt. \n\nDer Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird \n\nauf 80.000 Euro festgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDer Schuldner und Rechtsbeschwerdeführer ist selbständiger Friseur-\n\nmeister, der vier Filialen betrieb und möglicherweise noch betreibt. Mit Schrei-\n\nben vom 12. Juli 2006 beantragte das zuständige Finanzamt Hannover-Land II \n\nwegen rückständiger Abgabenforderungen - Lohn-, Einkommen- und Umsatz-\n\nsteuer - von insgesamt 77.485,82 Euro die Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nüber das Vermögen des Schuldners. Mit Schreiben vom 20. Juli 2006 stellte \n\nauch die IKK wegen eines Betrages von 3.284,80 Euro Insolvenzantrag. Der \n\nSchuldner wurde angehört. Er erklärte, eine Einigung mit dem Finanzamt und \n\ndie Begleichung der Rückstände stehe kurz bevor. Am 8. September 2006 wur-\n\nde der weitere Beteiligte in dem durch den Antrag der IKK eingeleiteten Eröff-\n\nnungsverfahren zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 12. September \n\n2006 teilte der Schuldner mit, er habe sich mit der Finanzverwaltung auf einen \n\nBetrag von 48.000 Euro geeinigt, der noch im Laufe der Woche überwiesen \n\nwerde. Die Rückstände bei der IKK seien teilweise bezahlt; der Restbetrag von \n\n2.284 Euro werde ebenfalls kurzfristig beglichen. \n\n2 \n\nAm 15. September 2006 erklärte die IKK ihren Antrag für erledigt, weil \n\ndie dem Antrag zugrunde liegende Forderung erfüllt worden sei. Der Schuldner \n\nschloss sich der Erledigungserklärung an und erklärte, auch der für das Finanz-\n\namt bestimmte Vergleichsbetrag sei mittlerweile überwiesen worden. Am \n\n27. September 2006 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung deshalb aufge-\n\nhoben. \n\n3 \n\nEbenfalls mit Beschluss vom 27. September 2006 wurde der weitere Be-\n\nteiligte in dem durch den Antrag des Finanzamts eingeleiteten Eröffnungsver-\n\nfahren zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und mit der \n\nErstattung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes, die \n\nDeckung der Verfahrenskosten sowie die Aussichten einer Fortführung des Un-\n\nternehmens beauftragt. Am 13. Oktober 2006 um 10.21 Uhr ging das Gutachten \n\nein. In dem Gutachten heißt es, die Eröffnungsvoraussetzungen lägen vor und \n\ndie Verfahrenskosten seien gedeckt. Der Schuldner versuche jedoch, die offe-\n\nnen Forderungen durch den Verkauf einer im Eigentum seiner Ehefrau stehen-\n\nden Eigentumswohnung zu begleichen. Auch ein befreundeter Nachbar stelle \n\nnach Angaben des Schuldners Mittel zur Verfügung. Dadurch sei eine Schädi-\n\ngung anderer Gläubiger zu befürchten. Am 13. Oktober 2006 um 11.19 Uhr \n\nwurde das Insolvenzverfahren eröffnet; der weitere Beteiligte wurde zum Insol-\n\nvenzverwalter bestellt. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2006, beim Insolvenzge-\n\nricht eingegangen per Fax am 16. Oktober 2006 und im Original am \n\n19. Oktober 2006, erklärte das Finanzamt Hannover-Land II den Eröffnungsan-\n\ntrag für erledigt. \n\n4 \n\nDer Schuldner rügte, dass ihm kein rechtliches Gehör gewährt worden \n\nsei, und bat um Übersendung des Gutachtens. Seine sofortige Beschwerde \n\ngegen den Eröffnungsbeschluss ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbe-\n\nschwerde will er weiterhin die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, hilfswei-\n\nse die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht erreichen. Er bean-\n\ntragt, die Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses bis zur Entscheidung des Be-\n\nschwerdegerichts auszusetzen. Der weitere Beteiligte beantragt, die Rechtsbe-\n\nschwerde zurückzuweisen. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-\n\nschwerdegericht. \n\n1. Das Landgericht hat den Schuldner für zahlungsunfähig gehalten. Ak-\n\ntiva von 34.581,39 Euro stünden fällige Verbindlichkeiten von insgesamt \n\n208.657,95 Euro gegenüber. Soweit der Schuldner meine, die Mietforderungen \n\nseiner Ehefrau in Höhe von 142.418,30 Euro, das Privatdarlehen von 48.000 \n\nEuro und die Honorarforderung der Steuerberaterin von 28.749,47 Euro seien \n\nnicht zu berücksichtigen, treffe dies aus Rechtsgründen nicht zu. Zwar seien \n\ngestundete Forderungen nicht zu berücksichtigen. Stundungsvereinbarungen \n\nhabe der Schuldner jedoch nicht vorgelegt. Bei den Aktiva könne das Immobi-\n\nlienvermögen des Schuldners nicht einbezogen werden, weil offen sei, ob, \n\nwann und zu welchem Preis dieses veräußert werden könne. \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDie bisherigen Feststellungen tragen den Schluss auf das Vorliegen eines Er-\n\nöffnungsgrundes nicht. \n\na) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 \n\nInsO). Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er wegen eines objektiven, \n\nkurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage \n\nist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). \n\nb) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hatte der Schuldner \n\nim Zeitpunkt der Eröffnung nur insolvenzrechtlich zu berücksichtigende Verbind-\n\nlichkeiten in Höhe von insgesamt 46.311,02 Euro, nicht, wie das Beschwerde-\n\ngericht angenommen hat, von 280.657,95 Euro. \n\n10 \n\naa) Der Honoraranspruch der Steuerberaterin \n\nin Höhe von \n\n28.749,47 Euro war im Zeitpunkt der Eröffnung, auf den es ankommt (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, NZI 2006, 693 f, z.V.b. in BGHZ 169, \n\n17) nicht im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig. \n\n11 \n\n(1) Nach Darstellung des Schuldners war zwischen ihm und der Steuer-\n\nberaterin vereinbart worden, dass er zahlen oder Forderungen abtreten sollte, \n\nwie es ihm jeweils möglich war. Die Steuerberaterin verzichtete auf Mahnun-\n\ngen; die jeweilige Restforderung wurde mit 8 % (bei bankmäßiger Berechnung) \n\nverzinst. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag für unerheblich gehalten, \n\nweil keine echte Stundung vorgelegen habe. Das vorgelegte Schreiben der \n\nSteuerberaterin bestätige gerade, dass der Schuldner seine Verbindlichkeiten \n\nnicht begleichen könne. \n\n12 \n\n(2) Im allgemeinen Zivilrecht wird mit \"Fälligkeit\" derjenige Zeitpunkt be-\n\nzeichnet, von dem ab der Gläubiger die Leistung fordern kann. Ob dies auch für \n\n§ 17 Abs. 2 InsO gilt, ist in der Literatur umstritten und höchstrichterlich noch \n\nnicht geklärt. Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 InsO scheint eindeutig zu sein. Zwei-\n\nfel an der Maßgeblichkeit des zivilrechtlichen Begriffs der Fälligkeit auch für die \n\nVorschrift des § 17 Abs. 2 InsO folgen jedoch aus der unterschiedlichen Funkti-\n\non, den die \"Fälligkeit\" einer Forderung im jeweiligen Regelungszusammenhang \n\nerfüllt. Zivilrechtlich ist die Fälligkeit einer Forderung Voraussetzung für den \n\nSchuldnerverzug und die Erhebung der Leistungsklage sowie Anknüpfung für \n\nden Verjährungsbeginn (Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB § 271 Rn. 2). Insol-\n\nvenzrechtlich geht es demgegenüber um den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit \n\ndes Schuldners, von dem an der Übergang von der Einzelzwangsvollstreckung \n\nzur Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat. Das Vermögen des Schuldners, das \n\nnicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, soll im Rahmen eines geordne-\n\nten Verfahrens gleichmäßig unter diese verteilt werden, um einen weiteren \n\n\"Wettlauf der Gläubiger\" im Rahmen der vom Prioritätsprinzip geprägten Einzel-\n\nzwangsvollstreckung zu verhindern. Ob dieser Zeitpunkt gekommen ist, hängt \n\nnicht notwendig allein von der Frage ab, in welchem Umfang die Gläubiger des \n\nSchuldners Zahlungen verlangen können. Die Frage, ob die Zahlungen tatsäch-\n\nlich eingefordert werden, ist nicht von vornherein unerheblich. \n\n13 \n\nDer Gesetzgeber der Konkursordnung wollte mit der Einführung des \n\nBegriffs der \"Zahlungsunfähigkeit\" - im Unterschied zu demjenigen der Vermö-\n\ngensunzulänglichkeit - den Schuldner vor einer voreiligen Eröffnung des Kon-\n\nkursverfahrens schützen, aber auch den berechtigten Interessen der Gläubiger \n\nan einer Befriedigung ihrer Forderungen Rechnung tragen: \n\n\"So lange derselbe (= der Gemeinschuldner) seinen Verbindlich-\nkeiten nachkommt, hat Niemand das Recht, in seine Verhältnisse \nsich einzudrängen, ihn aus dem Besitz zu setzen und seine pro-\nduktive Tätigkeit zu unterbrechen, möchte auch bei gleichzeitigem \nAndrängen aller Gläubiger sein Vermögen zur vollständigen Be-\nfriedigung derselben nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen wür-\nde ein Unrecht gegen den Schuldner enthalten, der verlangen \nkann, dass vor eingetretenem Zahlungsverzuge ihm nicht die \nMöglichkeit genommen werde, seine Lage zu verbessern und das \nmateriell vorhandene Defizit auszugleichen. Bei der großen Emp-\nfindlichkeit des Kredits und dem engen Ineinandergreifen der heu-\ntigen Verkehrsbeziehungen würden dadurch nicht nur der Ge-\nmeinschuldner, sondern in den meisten Fällen auch Andere ohne \nGrund und ohne Nutzen der Gefahr finanziellen Ruins ausgesetzt \nwerden. Umgekehrt aber und zweitens kann den andringenden \nGläubigern nicht damit gedient sein, dass ihr Schuldner ein selbst \nwohlhabender Mann ist, wenn derselbe nicht die Mittel zur Zah-\nlung seiner fälligen Schulden herbeizuschaffen vermag; sie brau-\n\nchen sich nicht mit dem Einwande der Vermögenssuffizienz abfin-\nden zu lassen, wo sie Zahlung zu fordern berechtigt sind\" (Hahn, \nDie gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 4 \nNeudruck 1983 S. 292). \n\n14 \n\n\"Zahlungsunfähigkeit\" im Sinne von § 102 KO wurde folgerichtig als das \n\nauf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Un-\n\nvermögen des Schuldners verstanden, seine sofort zu erfüllenden Geldschul-\n\nden noch im wesentlichen zu berichtigen, wenn und soweit die Gläubiger diese \n\nForderungen \"ernsthaft einforderten\" (z.B. BGHZ 118, 171, 174 mit weiteren \n\nNachweisen; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 102 Anm. 2). Hohe \n\nAnforderungen sind an dieses Merkmal allerdings nicht gestellt worden. Nach \n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reichte eine einzige ernsthafte \n\nZahlungsaufforderung aus. Dass der Gläubiger den Schuldner zur Zahlung \n\ndrängte oder gar die Zwangsvollstreckung betrieb, war nicht notwendig (BGH, \n\nUrt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1114). Die Vorausset-\n\nzung des \"ernstlichen Einforderns\" diente schließlich nur noch dem Zweck, sol-\n\nche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtli-\n\nchen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet worden waren \n\n(BGH, Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, WM 1997, 2134, 2135; v. \n\n8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2346). \n\n15 \n\nDer Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte den allgemeinen \n\nEröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit in die Insolvenzordnung übernehmen. \n\n\"Im Interesse der Rechtsklarheit\" wurde der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in \n\nAbsatz 2 Satz 1 des § 17 InsO jedoch gesetzlich umschrieben. Wörtlich heißt \n\nes weiter: \"Dabei wird die Definition zugrunde gelegt, die sich in Rechtspre-\n\nchung und Literatur für die Zahlungsunfähigkeit durchgesetzt hat\" (BT-\n\nDrucks. 12/2443, S. 114). Aus der weiteren Begründung ergibt sich, dass der \n\nEntwurf auf die Merkmale der \"Dauer\" und der \"Wesentlichkeit\" bewusst ver-\n\nzichtet hat. Dass eine nur vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungs-\n\nunfähigkeit begründe, verstehe sich von selbst; eine \"andauernde\" Unfähigkeit \n\nzur Erfüllung der Zahlungspflichten zu verlangen, sei untunlich, weil dadurch der \n\nBegriff der Zahlungsunfähigkeit zu sehr eingeengt werden könne, was wieder-\n\num das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung erheblich gefährde (BT-\n\nDrucks. 12/2443, S. 114; vgl. auch BGHZ 163, 134, 137 f). \n\n16 \n\nDamit, dass die jeweilige Forderung nach der bis dahin ergangenen \n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung auch \"ernstlich eingefordert\" werden muss-\n\nte, befasst sich die Begründung des Regierungsentwurfs mit keinem Wort. In \n\nder Kommentarliteratur wird aus dem Schweigen des Gesetzes und der Be-\n\ngründung ganz überwiegend der Schluss gezogen, dieses Merkmal sei entfal-\n\nlen, so dass jetzt nur noch die Frage der Fälligkeit im Sinne von § 271 BGB zu \n\nprüfen sei (vgl. etwa Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 17 Rn. 8; MünchKomm-\n\nInsO/Eilenberger, § 17 Rn. 7; Jaeger/Henckel/Müller, InsO § 17 Rn. 7 ff, 9; Küb-\n\nler/Prütting/Pape, InsO § 17 Rn. 5 f; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 6, 15 ff; \n\nHambK-InsO/Schröder, § 17 Rn. 8). \n\n17 \n\nAngesichts der erklärten Absicht der Begründung des Regierungsent-\n\nwurfs, an der überkommenen Definition des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit \n\nfestzuhalten, ist dieser Schluss nicht zwingend (Kirchhof, Kölner Schrift zur In-\n\nsolvenzordnung 2. Aufl. S. 288 Rn. 11). Sinn und Zweck des § 17 InsO verlan-\n\ngen vielmehr, an dem Erfordernis des \"ernsthaften Einforderns\" als Vorausset-\n\nzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder zu dieser beitragenden \n\nForderung festzuhalten. Von der Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 271 \n\nAbs. 1 BGB darf nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von \n\n§ 17 InsO geschlossen werden. Vielmehr kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob \n\neine nach § 271 Abs. 1 BGB fällige Forderung, die der Schuldner nicht erfüllt, \n\nden Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt. Nach wie vor ist nicht zu ver-\n\nlangen, dass ein Gläubiger ein Zahlungsverlangen regelmäßig oder auch nur \n\nein einziges Mal wiederholt, um sicherzustellen, dass seine Forderung bei der \n\nPrüfung der Eröffnungsvoraussetzungen Berücksichtigung findet. Der Zweck \n\nder Vorschrift des § 17 InsO, den richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des In-\n\nsolvenzverfahrens zu finden, gebietet die Berücksichtigung auch solcher Gläu-\n\nbiger, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bemü-\n\nhungen eingestellt haben, ohne ihr Einverständnis damit zum Ausdruck zu brin-\n\ngen, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erfüllt. Die Forde-\n\nrung eines Gläubigers, der in eine spätere oder nachrangige Befriedigung ein-\n\ngewilligt hat, darf hingegen nicht berücksichtigt werden, auch wenn keine recht-\n\nlich bindende Vereinbarung getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf \n\ndie Einrede des Schuldners berücksichtigt würde und vom Gläubiger einseitig \n\naufgekündigt werden könnte. \n\n18 \n\nRegelmäßig ist eine Forderung also dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO \n\nfällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom \n\nSchuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich \n\nschon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen. Das Insolvenzgericht hat \n\nim Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch Tatsachen-\n\nbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die \n\nkonkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner \n\ngegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweili-\n\ngem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urt. \n\nv. 8. Oktober 1998, aaO). \n\n19 \n\n(3) Ob die Steuerberaterin zunächst Rechnungen gestellt oder in anderer \n\nWeise zum Ausdruck gebracht hat, dass sie alsbaldige Zahlungen des Schuld-\n\nners erwartete, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. War das der Fall, \n\nwaren die Honorarforderungen ernstlich eingefordert und damit im Sinne von \n\n§ 17 Abs. 2 InsO fällig gestellt. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung zwi-\n\nschen der Steuerberaterin und dem Schuldner darüber, dass die Forderung im \n\nRahmen der finanziellen Möglichkeiten des Schuldners beglichen werden kön-\n\nne, dürfte dann zwar an der Fälligkeit der Forderung im Sinne von § 271 BGB \n\nnichts geändert haben. Die Forderungsgläubigerin hatte damit jedoch zum Aus-\n\ndruck gebracht, dass sie weder eine bevorrechtigte Befriedigung im Rahmen \n\ndes vollstreckungsrechtlichen Prioritätsprinzips noch die Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners anstrebte, sondern je nach \n\nden finanziellen Möglichkeiten des Schuldners mit einer nachrangigen Befriedi-\n\ngung einverstanden war. Eine derartige Forderung kann nicht zur Begründung \n\neiner Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 1 InsO herangezogen wer-\n\nden. \n\n20 \n\nbb) Die Forderung \"S. / Sch. \" in Höhe von 8.679,38 Euro \n\nhat der weitere Beteiligte der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat \n\nSeptember 2006 entnommen; Einzelheiten hätten sich nicht feststellen lassen. \n\nDer Schuldner hat erwidert, die Geschäftsverbindung zu den Damen S. und \n\nSch. - frühere Pächterinnen der Filiale A. in L. - \n\nsei seit mehr als fünf Jahren beendet, so dass jegliche Forderungen verjährt \n\nseien. Das Beschwerdegericht hat nicht begründet, warum es gleichwohl eine \n\nrechtlich durchsetzbare Forderung angenommen hat. \n\n21 \n\ncc) Der Anspruch \"sonstige Mieten\" in Höhe von 142.418,30 Euro war im \n\nZeitpunkt der Eröffnung ebenfalls kein im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fälliger \n\nAnspruch. \n\n22 \n\n(1) Der weitere Beteiligte hat auch diesen Anspruch der betriebswirt-\n\nschaftlichen Auswertung für den Monat September 2006 entnommen. Drei der \n\nvier Filialen seien in Objekten betrieben worden, welche im Eigentum der Ehe-\n\nfrau des Schuldners oder der Eheleute stünden. Es seien Mietzahlungen ver-\n\neinbart gewesen. Die Mieten seien jedoch über einen längeren Zeitraum hinweg \n\nnicht gezahlt worden. Der Schuldner hat dazu erklärt, seine Ehefrau habe die \n\nMietforderungen \"aus steuerlichen Gründen gestundet\". Bei ihm, dem Schuld-\n\nner, sei ein Verlustvortrag entstanden. Die Mieten hätten jedoch nicht gezahlt \n\nwerden sollen, um zu versteuernde Einnahmen der Ehefrau zu vermeiden. Der \n\nVerlustvortrag werde allenfalls im Rahmen der Freibeträge aufgelöst werden. \n\nDas Beschwerdegericht hat diesen Vortrag für unerheblich gehalten, weil die \n\nsteuerliche Handhabung nichts an den Schulden als solchen geändert habe. \n\nEin Verzicht sei aus steuerlichen Gründen gerade nicht gewollt gewesen. Eine \n\nernstgemeinte Stundungsvereinbarung sei gleichfalls nicht vorgelegt worden. \n\n23 \n\n(2) Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht \n\nstand. Eine Stundungsvereinbarung kann auch formfrei getroffen werden. Be-\n\nstand zwischen den Parteien des Mietvertrages (oder der Mietverträge) Einig-\n\nkeit darüber, dass Mietforderungen entstehen, aber nicht beglichen werden soll-\n\nten, handelt es sich nicht um fällige Forderungen im Sinne von § 17 Abs. 2 In-\n\nsO. Die Forderungsgläubigerin hat - wenn es die behauptete Vereinbarung ge-\n\ngeben hat - nicht nur von einer zwangsweisen Durchsetzung ihrer Forderungen \n\nabgesehen. Die Forderungen sollten vielmehr nicht nur nicht fällig, sondern so-\n\ngar - wegen der mit der Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Ver-\n\npachtung verbundenen steuerlichen Folgen - nur nach Absprache erfüllbar sein. \n\nOb die behauptete steuerliche Handhabung korrekt ist, ist für die Frage der \n\nZahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO unerheblich. \n\n24 \n\ndd) Die als \"Gehälter Oktober anteilig\" bezeichnete Forderung in Höhe \n\nvon 6.500 Euro war schon nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln nicht \n\nfällig (§ 271 Abs. 1 BGB). Gemäß § 614 BGB ist die Vergütung nach Leistung \n\nder Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so \n\nhat der Arbeitgeber sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu zah-\n\nlen. Abweichende Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und seinen Ange-\n\nstellten hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. \n\n25 \n\n26 \n\nee) Schließlich war auch der von Frau H. gewährte Kredit über \n\n48.000 Euro nicht im Sinne von § 17 InsO fällig. \n\n(1) Frau H. hatte dem Schuldner einen Betrag von 48.000 Euro \n\nzur Begleichung der Steuerschulden zur Verfügung gestellt, welche Grundlage \n\ndes Insolvenzantrags des Finanzamts Hannover-Land II gewesen waren. Der \n\nSchuldner hat dazu vorgetragen, der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens \n\nsei bis zur Veräußerung der Immobilie A. 2 in L. gestundet \n\nworden. Das Beschwerdegericht hat dieses Vorbringen für unerheblich gehal-\n\nten, weil keine ausdrückliche Stundungsvereinbarung vorgelegt worden sei und \n\nder Schuldner sich zudem nicht, \"die notwendige Liquidität ... durch die sukzes-\n\nsive Verwertung von Vermögensteilen verschaffen und die Insolvenz zum \n\nNachteil der Gläubiger so lange hinauszögern\" könne, \"bis ein Insolvenzantrag \n\nwegen Masselosigkeit abgewiesen werden müsste\". \n\n27 \n\n(2) War die Darlehensgeberin, wie der Schuldner behauptet, mit einer \n\nRückzahlung des Darlehens erst nach Veräußerung der Immobilie einverstan-\n\nden, war die Forderung schon nach allgemeinen Grundsätzen (§ 271 BGB) \n\nnicht fällig. Die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts dazu, dass ein \n\nSchuldner zur Verwertung von Vermögensgegenständen und zur Begleichung \n\nvon Forderungen nicht berechtigt sei, sind offensichtlich verfehlt. Ziel der Insol-\n\nvenzordnung ist zwar auch, die Zahl der masselosen Insolvenzen zu verringern \n\nund mehr Verfahren zu eröffnen (vgl. etwa BT-Drucks. 12/2443, S. 84 ff). Kre-\n\nditaufnahmen sind als Mittel zur Begleichung von Schulden jedoch allgemein \n\nanerkannt. Ebenso hat der Schuldner das Recht, eine Immobilie zu verkaufen, \n\num damit einen Kredit abzulösen. \n\n28 \n\nc) Allerdings betrugen die liquiden Mittel im Zeitpunkt der Eröffnung auch \n\nnur 27.680,39 Euro, nicht, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, \n\n34.581,39 Euro. \n\n29 \n\naa) Fällige Zahlungspflichten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) können nur mit \n\nGeld oder anderen üblichen Zahlungsmitteln erfüllt werden. Grundsätzlich sind \n\nin die zur Prüfung der Voraussetzungen des § 17 InsO zu erstellende Liquidi-\n\ntätsbilanz (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312, \n\n2314) daher nur die aktuell verfügbaren liquiden Mittel und die kurzfristig ver-\n\nwertbaren Vermögensbestandteile aufzunehmen, im vorliegenden Fall also das \n\nBankguthaben, der Kassenbestand, der PKW und die monatlich zu erwarten-\n\nden Zahlungen. Die Geschäftseinrichtung mag für die Frage des Vorhanden-\n\nseins einer die Kosten des Insolvenzverfahrens deckenden Masse (§ 26 Abs. 1 \n\nInsO) von Bedeutung sein. Für die Frage der Zahlungsfähigkeit des Schuldners \n\nspielt sie hingegen zunächst keine Rolle. Die nach einer Eröffnung zu erwarten-\n\nden Ansprüche aus anfechtbaren Rechtshandlungen dürfen im Rahmen des \n\n§ 17 InsO unter keinem denkbaren Gesichtspunkt berücksichtigt werden (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, NZI 2006, 693, 694, z.V.b. in \n\nBGHZ 169, 17). \n\n30 \n\nd) Im Zeitpunkt der Eröffnung standen damit Verbindlichkeiten von \n\n46.311,02 Euro liquide Mittel von nur 27.680,39 Euro gegenüber. Die Unterde-\n\nckung betrug damit 40 %. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs ist dann, wenn eine Liquiditätslücke von 10 % oder mehr \n\nbesteht, regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen \n\n(BGHZ 163, 132, 145; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO). Das gilt nur dann \n\nnicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit \n\nzu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke zwar erst mehr als drei Wochen spä-\n\nter, aber in absehbarer Zeit vollständig oder fast vollständig beseitigt werden \n\nwird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des \n\nEinzelfalls zuzumuten ist (BGHZ 163, 134, 145 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober \n\n2006, aaO). Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag (§ 14 InsO) muss \n\nsich der Schuldner auf diese Umstände berufen, und das Insolvenzgericht hat \n\nim Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 InsO) zu prüfen, ob sich ein sol-\n\ncher Ausnahmefall feststellen lässt (BGHZ 163, 134, 145). \n\n31 \n\nIm vorliegenden Fall hat der Schuldner mehrfach auf vorhandenes \n\nGrundvermögen hingewiesen, insbesondere darauf, dass die in seinem alleini-\n\ngen Eigentum stehende Immobilie I. , L. , kurzfris-\n\ntig zu einem Kaufpreis von 42.000 Euro an den Elektromeister B. \n\nveräußert werden könne. Schon dieser Betrag könnte die vorhandene Liquidi-\n\ntätslücke decken. Mit diesem Vorbringen hat sich das Beschwerdegericht nicht \n\nnäher befasst. Es hat sich mit dem Hinweis begnügt, es sei nicht feststellbar, ob \n\nund zu welchem Preis der Grundbesitz veräußert werden könne. Das reichte \n\nschon deshalb nicht aus, weil der Schuldner eine konkrete Verkaufsmöglichkeit \n\nzu einem bestimmten Preis dargelegt hatte. Selbst der weitere Beteiligte war in \n\nseinem Gutachten - unter Berücksichtigung einer Belastung zugunsten des Fi-\n\nnanzamts, die aber nach Begleichung der Steuerverbindlichkeiten nicht mehr \n\nbestehen dürfte - von einem Grundstückswert von 30.000 Euro ausgegangen. \n\nDas weitere Immobilienvermögen des Schuldners wurde dabei noch nicht ein-\n\nmal berücksichtigt. \n\nIII. \n\n32 \n\nDer angefochtene Beschluss kann deshalb keinen Bestand haben. Die \n\nSache ist zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuver-\n\nweisen, das die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Zahlungsunfähig-\n\nkeit nach Maßgabe der Aufhebungsgründe zu treffen haben wird (§ 577 Abs. 4 \n\nZPO). \n\nIV. \n\n33 \n\nAuf Antrag des Schuldners wird die Vollziehung des Eröffnungsbeschlus-\n\nses vom 13. Oktober 2006 bis zur erneuten Entscheidung des Beschwerdege-\n\nrichts ausgesetzt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erst-\n\ninstanzlichen Entscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aus-\n\nsetzen (§ 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006, \n\naaO S. 696). Die Aussetzung der Vollziehung eines Insolvenzeröffnungsbe-\n\nschlusses kommt dann in Betracht, wenn durch dessen (weitere) Vollziehung \n\ndem Beschwerdeführer größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten \n\nim Falle der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen Maßnah-\n\nmen und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschl. v. \n\n27. Juli 2006, aaO). Diese Voraussetzungen sind aus den zu II 2 b und c dar-\n\ngestellten Gründen hier gegeben. \n\nV. \n\n34 \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht gemäß § 58 \n\nAbs. 3 Satz 1, Abs. 1 GKG dem Wert der Insolvenzmasse. Diesen schätzt der \n\nSenat im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht ermittelten Aktiva und den \n\nGrundbesitz des Schuldners auf 80.000 Euro. \n\nDr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill \n\n Lohmann Dr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Hannover, Entscheidung vom 13.10.2006 - 907 IN 731/06 -6- \n\nLG Hannover, Entscheidung vom 16.01.2007 - 20 T 134/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB__36-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-19/ix-zb-36-07","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":20},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 570","ref_norm":"570","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 614","ref_norm":"614","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB__36-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB__36-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-19/ix-zb-36-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB__36-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:52:22.128224+00:00"}}