{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2007/IX_ZB_231-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-11-13","aktenzeichen":"IX ZB 231/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 2 Ist gegen die Entscheidung eines erstinstanzlichen Gerichts, durch die eine Beset- zungsrüge zurückgewiesen wird, eine sofortige Beschwerde unstatthaft, so kann ge- gen eine inhaltsgleiche Erstentscheidung des Berufungsgerichts trotz Zulassung kei- ne Rechtsbeschwerde eingelegt werden. ZPO § 42 Ein Besetzungsmangel kann nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs gerügt wer- den. ZPO § 547 Nr. 1 Die ordnungsgemäße Besetzung des Berufungsgerichts ist nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, der für die den Rechtsmittelführer beschwerende Sachentscheidung maßgeblich ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n13. November 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nIX ZB 231/07 \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nZPO § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 2 \n\nIst gegen die Entscheidung eines erstinstanzlichen Gerichts, durch die eine Beset-\nzungsrüge zurückgewiesen wird, eine sofortige Beschwerde unstatthaft, so kann ge-\ngen eine inhaltsgleiche Erstentscheidung des Berufungsgerichts trotz Zulassung kei-\nne Rechtsbeschwerde eingelegt werden. \n\nZPO § 42 \n\nEin Besetzungsmangel kann nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs gerügt wer-\nden. \n\nZPO § 547 Nr. 1 \n\nDie ordnungsgemäße Besetzung des Berufungsgerichts ist nach dem Zeitpunkt zu \nbeurteilen, der für die den Rechtsmittelführer beschwerende Sachentscheidung \nmaßgeblich ist. \n\nBGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07 - OLG Rostock \n LG Rostock \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp \n\nam 13. November 2008 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 17. Oktober 2007 wird auf \n\nKosten der Klägerin als unzulässig verworfen. \n\nDer Gegenstandswert wird auf 11.642,21 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin macht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft we-\n\ngen des Vorwurfs fehlerhafter Beratung Schadensersatzansprüche geltend. \n\nNach Abweisung der Klage und Stattgabe einer auf Honorarzahlung gerichteten \n\nWiderklage durch das Landgericht hat die Klägerin Berufung zum Oberlandes-\n\ngericht Rostock eingelegt. Der Vorsitzende des geschäftsplanmäßig zuständi-\n\ngen 6. Zivilsenats, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht B. , \n\nbefindet sich seit dem 2. Juli 2007 in Erziehungsurlaub. Da die Stelle des Vor-\n\nsitzenden zunächst unbesetzt blieb, hat die Klägerin eine Besetzungsrüge er-\n\nhoben. Das Oberlandesgericht - 6. Zivilsenat - hat in der Vertretungsbesetzung \n\ndie Rüge zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit diesem \n\nRechtsmittel verfolgt die Klägerin ihre Rüge weiter. \n\nII. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Rechtsbeschwerde der Klägerin ist bereits unstatthaft. Zudem schei-\n\ntert die Zulässigkeit des Rechtsmittels an der fehlenden Beschwer der Klägerin. \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist ungeachtet ihrer Zulassung durch das \n\nOberlandesgericht (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht statthaft. \n\na) Bei nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts ist der absolute \n\nRevisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Dieser Revisionsgrund greift \n\ninsbesondere ein, wenn - wie die Klägerin geltend macht - der Rechtsbegriff der \n\nVerhinderung des Vorsitzenden verkannt wurde (BGH, Urt. v. 13. September \n\n2005 - VI ZR 137/04, NJW 2006, 154; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 547 \n\nRn. 9; Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 547 Rn. 3). Damit kann eine Revision ge-\n\ngen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass das Berufungsge-\n\nricht mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters \n\nnicht ordnungsgemäß besetzt war. \n\n5 \n\nb) Entscheidet das Berufungsgericht - wie im Streitfall - vor Erlass des \n\nBerufungsurteils selbständig über eine Besetzungsrüge, so ist seine Entschei-\n\ndung unanfechtbar und damit eine Rechtsbeschwerde auch im Falle einer Zu-\n\nlassung nicht statthaft. Dies folgt aus § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO in Verbin-\n\ndung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO, weil gegen die Entscheidung eine so-\n\nfortige Beschwerde unstatthaft wäre und darum auch eine Zulassung der \n\nRechtsbeschwerde ausscheidet. \n\n6 \n\naa) Dem Beschwerdeführer wird durch die Zulassung die Einlegung einer \n\nRechtsbeschwerde nur ermöglicht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich \n\nstatthaft ist. Falls jedoch die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausge-\n\nschlossen ist, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den Rechts-\n\nmittelzug nicht zu eröffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Ent-\n\nscheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden \n\nkann (BGHZ 154, 102; 159, 14, 15 jeweils m.w.N.). Unanfechtbar ist auch eine \n\nEntscheidung des Berufungsgerichts, wenn eine inhaltsgleiche Entscheidung \n\ndes Erstgerichts gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO der Anfechtung entzo-\n\ngen ist. \n\n7 \n\nDie Rechtsbeschwerde kann gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ge-\n\ngen Entscheidungen des Beschwerdegerichts sowie gegen \n\n(Neben-) \n\nEntscheidungen des Berufungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen \n\ndes Oberlandesgerichts (Beispiel: § 1062 ZPO) zugelassen werden. Im vorlie-\n\ngenden Fall einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die Ordnungsmä-\n\nßigkeit seiner eigenen Besetzung richtet sich die Rechtsbeschwerde nicht als \n\nweiteres Rechtsmittel gegen die mit der Berufung angefochtene Entscheidung, \n\nsondern stellt eine Erstbeschwerde gegen die originäre Entscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts dar (MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO Rn. 6 vor §§ 574). Da der von \n\ndem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Sache nach die \n\nFunktion einer Erstbeschwerde zukommt, sind die an die Zulässigkeit einer so-\n\nfortigen Beschwerde (§ 567 Abs. 1 ZPO) zu stellenden Anforderungen zu be-\n\nachten. Entfaltet die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine Beschwer-\n\ndeentscheidung im Falle der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde keine \n\nBindungswirkung (BGHZ 159, aaO), muss dies wegen der von dem Gesetzge-\n\nber angestrebten Harmonisierung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde \n\n(BT-Drucks. 14/4722 S. 116) bei Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das \n\nBerufungsgericht ebenfalls gelten, wenn gegen die Entscheidung, wäre sie im \n\nersten Rechtszug getroffen worden, eine sofortige Beschwerde unzulässig wä-\n\nre. Andernfalls wären Erstentscheidungen des Berufungsgerichts im Gegensatz \n\nzu inhaltsgleichen unanfechtbaren Entscheidungen des Ausgangsgerichts an-\n\nfechtbar. Folgerichtig kann das Berufungsgericht nach Ablehnung eines seiner \n\nMitglieder gegen die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsge-\n\nsuchs (§ 44 ZPO) die Rechtsbeschwerde zulassen, weil gegen eine entspre-\n\nchende Entscheidung des Erstgerichts die sofortige Beschwerde (§ 46 Abs. 2 \n\nZPO) statthaft wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW \n\n2004, 163; Beschl. v. 8. November 2004 - II ZB 24/03, WM 2005, 76, 77). \n\n8 \n\n9 \n\nbb) Da im Streitfall gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO eine sofortige \n\nBeschwerde unstatthaft wäre, erstreckt sich dieser Mangel auch auf die von der \n\nKlägerin nach Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Rechtsbe-\n\nschwerde. \n\n(1) Die sofortige Beschwerde findet gegen im ersten Rechtszug ergan-\n\ngene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz \n\nausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Gesetz kennt keine \n\nselbständigen Entscheidungen über Besetzungsrügen und sieht folglich dage-\n\ngen keine sofortige Beschwerde vor. Da Besetzungsrügen nicht mit Hilfe eines \n\nAblehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) verfolgt werden können, scheidet die Möglich-\n\nkeit einer sofortigen Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) aus. \n\n10 \n\nAusschließungs- und Ablehnungsgründe (§§ 41, 42 ZPO) beziehen sich \n\nauf die prozessrechtliche Fähigkeit des abgelehnten Richters, sein Amt in ei-\n\nnem bestimmten Rechtsstreit mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse \n\nzu einer der Parteien oder zu dem Streitgegenstand wahrnehmen zu können. \n\nBesetzungsrügen betreffen hingegen die allgemeine, gerichtsverfassungsmäßi-\n\nge Fähigkeit des abgelehnten Richters, über das konkrete Verfahren hinaus als \n\nRichter tätig werden zu können. Im Unterschied zu einem Ablehnungsgrund, \n\nder die Mitwirkung eines Richters in einem konkreten Verfahren aus in seiner \n\nPerson liegenden Gründen in Frage stellt, richtet sich eine Besetzungsrüge ge-\n\ngen die allgemeine Amtstätigkeit des Richters. Zweck der Richterablehnung ist \n\njedoch nicht, in allgemein verbindlicher Form über die gerichtsverfassungsmä-\n\nßige Besetzung eines Gerichts zu befinden (LSG Essen NJW 1957, 1455; OLG \n\nKöln NJW-RR 2000, 455, 456; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO § 41 Rn. 12; \n\nZöller/Vollkommer, ZPO \n\n26. Aufl. \n\n§ 42 Rn. 34; \n\na.A. Stein/Jonas/ \n\nBork, ZPO 22. Aufl. Rn. 1 vor § 41). \n\n11 \n\n(2) Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde kann auch nicht daraus \n\nhergeleitet werden, dass ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewie-\n\nsen wurde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). \n\n12 \n\nDie sofortige Beschwerde ist nach Ablehnung eines Gesuchs nur statt-\n\nhaft, wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung einen Antrag der Partei \n\nvoraussetzt. Hingegen ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die \n\nangefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts \n\nwegen ergehen kann (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2004 - VI ZB 33/03, MDR \n\n2004, 698, 699; Beschl. v. 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04, NJW 2005, 143, \n\n144; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442, 1443; \n\nOLG Düsseldorf NJW 1973, 2032; MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO § 567 Rn. 10; \n\n13 \n\n14 \n\nMusielak/Ball, aaO § 567 Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Jänich, ZPO 3. Aufl. § 567 \n\nRn. 10; a.A. Zöller/Gummer, aaO § 567 Rn. 31). Mangels Anwendbarkeit des \n\n§ 42 ZPO hat das Oberlandesgericht in vorliegender Sache - wobei die \"Beset-\n\nzungsrüge\" der Klägerin lediglich eine rechtlich unverbindliche Anregung dar-\n\nstellt - von Amts wegen entschieden. Mithin ist eine sofortige Beschwerde ge-\n\ngen diese Entscheidung und damit auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft. \n\n2. Überdies fehlt es an einer Beschwer der Klägerin als allgemeiner Vor-\n\naussetzung eines Rechtsmittels. \n\na) Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich allein nach \n\ndem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt des Erlasses der \n\nSachentscheidung gegolten hat. Frühere Geschäftsverteilungspläne sind für \n\ndiese rechtliche Würdigung ohne Bedeutung (BVerwG, DVBl. 1985, 574, 575). \n\nDemgemäß kommt es für den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO \n\nallein auf die letzte mündliche Verhandlung an, auf welche das Urteil ergangen \n\nist. Die Besetzung des Gerichts im Rahmen früherer mündlicher Verhandlungen \n\nist ebenso wenig entscheidend, wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der \n\nUrteilsverkündung (BGH, Urt. v. 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, \n\n377, 378). \n\n15 \n\nb) Das Oberlandesgericht hat im Streitfall - auf den Zeitpunkt seiner Be-\n\nschlussfassung bezogen - ohne Sachentscheidung allein über die Ordnungs-\n\nmäßigkeit seiner gegenwärtigen Besetzung befunden. Wegen des zwischen-\n\nzeitlich eingetretenen Zeitablaufs und der nie ausschließbaren Möglichkeit einer \n\nÄnderung des Geschäftsverteilungsplans sowie der damit verbundenen Einset-\n\nzung eines Vorsitzenden Richters scheidet eine Bindungswirkung für die (künf-\n\ntige) Beurteilung aus, ob das Gericht bei der erst noch zu treffenden Sachent-\n\nscheidung vorschriftsmäßig besetzt ist. Eine Beschwer kann sich indessen nur \n\naus dem - hier fehlenden - rechtskraftfähigen Inhalt einer Entscheidung ergeben \n\n(BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - X ZR 175/98, NJW 1999, 3564; Musielak/Ball, aaO \n\nRn. 20 vor § 511). Die in Beschlussform ergangene Entscheidung entfaltet im \n\nUnterschied zu einem Urteil für das weitere Verfahren auch keine innerprozes-\n\nsuale Bindungswirkung im Sinne des § 318 ZPO (BGH, Urt. v. 4. Dezember \n\n1991 - VIII ZR 32/91, NJW 1992, 982, 983; v. 8. Dezember 1994 - IX ZR \n\n254/93, NJW 1995, 2106, 2107). Bei dieser Sachlage ist die Klägerin durch die \n\nvon ihr angegriffene Entscheidung nicht beschwert. Ein die Klägerin beschwe-\n\nrender Besetzungsmangel kann nur der künftigen Sachentscheidung anhaften. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\n Vill \n\nFischer \n\nGrupp \n\nVorinstanzen: \n\nLG Rostock, Entscheidung vom 02.02.2007 - 9 O 319/05 - \nOLG Rostock, Entscheidung vom 17.10.2007 - 6 U 36/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-13/ix-zb-231-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 318","ref_norm":"318","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 1062","ref_norm":"1062","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-13/ix-zb-231-07","retrieved":"2026-07-10 19:00:40.465258+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-11-13/ix-zb-231-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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