{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_196-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-12-13","aktenzeichen":"IX ZR 196/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GesO § 21 (InsO § 63; InsVV § 11); BGB §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 a) Ist das Gesamtvollstreckungsverfahren (Insolvenzverfahren) nicht eröffnet worden, hat der Sequester (vorläufige Insolvenzverwalter) einen materiell- rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner. b) Im Falle der Nichteröffnung betrifft die Entscheidung über \"die Kosten des Verfahrens\" nicht die Vergütung und Auslagen des Sequesters (vorläufigen Insolvenzverwalters). Selbst dann, wenn ein Gläubigerantrag auf Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens (Insolvenzverfahrens) aus in der Person des Antragstellers liegenden Gründen abgelehnt worden ist, können dem Antragsteller nicht durch besonderen Beschluss die durch das Se- questrationsverfahren (Eröffnungsverfahren) entstandenen Kosten auferlegt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 196/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n13. Dezember 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nGesO § 21 (InsO § 63; InsVV § 11); BGB §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 \n\na) Ist das Gesamtvollstreckungsverfahren (Insolvenzverfahren) nicht eröffnet \nworden, hat der Sequester (vorläufige Insolvenzverwalter) einen materiell-\nrechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner. \n\nb) Im Falle der Nichteröffnung betrifft die Entscheidung über \"die Kosten des \nVerfahrens\" nicht die Vergütung und Auslagen des Sequesters (vorläufigen \nInsolvenzverwalters). Selbst dann, wenn ein Gläubigerantrag auf Eröffnung \neines Gesamtvollstreckungsverfahrens (Insolvenzverfahrens) aus in der \nPerson des Antragstellers liegenden Gründen abgelehnt worden ist, können \ndem Antragsteller nicht durch besonderen Beschluss die durch das Se-\nquestrationsverfahren (Eröffnungsverfahren) entstandenen Kosten auferlegt \nwerden. \n\nBGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/06 - OLG Rostock \n\n LG Schwerin \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und \n\ndie Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Rostock vom 25. September 2006 wird auf Kosten der \n\nBeklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDas Land Mecklenburg-Vorpommern (fortan: Antragsteller) beantragte \n\nwegen einer Steuerforderung bei dem Amtsgericht Schwerin die Eröffnung ei-\n\nnes Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten. Das \n\nAmtsgericht ordnete die Sequestration des Vermögens der Beklagten an und \n\nbestellte den Kläger zum Sequester. Später wies das Amtsgericht den Eröff-\n\nnungsantrag wegen örtlicher Unzuständigkeit ab; die Kosten des Verfahrens \n\nlegte es dem Antragsteller auf. \n\n2 \n\nAuf Antrag des Klägers setzte das Amtsgericht die von dem Antragsteller \n\nzu tragenden Kosten auf 20.758,73 DM fest. Auf dessen Beschwerde hin hob \n\ndas Landgericht Schwerin diesen Beschluss auf und verwies die Sache an das \n\nAmtsgericht zurück. Nunmehr entschied das Amtsgericht, die Kosten des Ver-\n\nfahrens mit Ausnahme derjenigen für die Sequestration seien vom Antragsteller \n\nzu tragen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte sofortige Beschwerde verwarf \n\ndas Landgericht als unzulässig, weil der Kläger durch die Kostenentscheidung \n\nnicht beschwert sei. \n\n3 \n\nDieser hat daraufhin die vorliegende Klage auf Zahlung von 10.613,77 € \n\n(dies entspricht 20.758,73 DM) erhoben. Er macht gegen die Beklagte als Inha-\n\nberin des verwalteten Vermögens einen Anspruch auf Ersatz der Sequester-\n\nkosten geltend. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabwei-\n\nsungsantrag weiter. \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe einen materiell-\n\nrechtlichen Anspruch in entsprechender Anwendung der §§ 1835, 1836, 1987, \n\n2221 BGB. Dieser Anspruch richte sich gegen den Schuldner als Inhaber des \n\nverwalteten Vermögens. Einen Anspruch gegen die Staatskasse, der den gel-\n\ntend gemachten ausschließen könnte, habe der Kläger nicht. Die Verpflichtung \n\ndes Antragstellers, die Gerichtskosten zu tragen, umfasse nicht die Haftung für \n\nden Vergütungsanspruch des Klägers. Materiell-rechtlich sei die Haftung der \n\nBeklagten für die Vergütung des Klägers gerechtfertigt. Es sei richtig gewesen, \n\nden Gesamtvollstreckungsantrag bei dem Amtsgericht Schwerin zu stellen. \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nAusweislich des Handelsregisters habe die Beklagte in dem dortigen Bezirk ih-\n\nren Sitz gehabt, und es habe auch ein Eröffnungsgrund vorgelegen. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. \n\n1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zulässig. \n\na) Insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegeben. \n\naa) Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, seine Vergütung \n\nund Auslagen gegen die Beklagte festsetzen zu lassen. Der Sequester kann \n\ndas Festsetzungsverfahren nicht aus eigenem Recht betreiben (vgl. für den vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalter BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03, n.v.; \n\nfür den Konkursverwalter ferner OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564, 1565; \n\nHess, Insolvenzrecht [2007] Anhang A § 11 InsVV Rn. 133; anders noch OLG \n\nHamburg KTS 1977, 16). Denn insofern fehlt es an einer Kostengrundentschei-\n\ndung. Bei dem durch die Zustellung des Eröffnungsantrags an den Schuldner in \n\nGang gesetzten Sequestrationsverfahren stehen sich - nicht anders als im Kon-\n\nkurseröffnungsverfahren (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW \n\n1961, 2016) und nunmehr im Insolvenzeröffnungsverfahren (vgl. hierzu BGHZ \n\n149, 178, 181; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 2-10 Rn. 17) - nur der \n\nantragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zi-\n\nvilprozesses gegenüber; der Sequester ist nicht \"Partei\" (AG Köln NZI 2000, \n\n384). Demgemäß regelt die Kostenentscheidung nur das Verhältnis der \"Partei-\n\nen\" zueinander und - mittelbar - dasjenige zur Staatskasse. Die Kosten des Se-\n\nquesters (vorläufigen Insolvenzverwalters) gehören nicht zu den \"Kosten des \n\nVerfahrens\". Dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht zu \n\nden nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung \n\nder Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001, BGBl. I, \n\nS. 2710) erstattungsfähigen Auslagen gehört, hat der Bundesgerichtshof bereits \n\nentschieden (BGHZ 157, 370, 374, 377; BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX \n\nZB 231/04, NZI 2006, 239). Er hat seinerzeit auch darauf aufmerksam gemacht, \n\ndass dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erörtert worden \n\nist, so dass nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke im Kostenverzeichnis \n\nzum Gerichtskostengesetz ausgegangen werden kann. Für die Vergütung des \n\nSequesters kann nichts anderes gelten. \n\n10 \n\nGegenteiliges ergibt sich nicht aus § 54 Nr. 2 InsO, auf welchen sich die \n\nRevision beruft. Danach sind auch die Vergütungen und die Auslagen des vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalters \"Kosten des Insolvenzverfahrens\". Abgesehen da-\n\nvon, dass diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall noch nicht - zumindest \n\nnicht unmittelbar - anwendbar ist, betrifft sie nur den Fall, dass das Insolvenz-\n\nverfahren eröffnet worden ist. Dies ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesge-\n\nschichte. § 54 InsO beruht auf § 63 RegE-InsO. Dieser enthielt zunächst einen \n\nzweiten Absatz, der lautete: \"Die Kosten, die durch die Bestellung eines vorläu-\n\nfigen Insolvenzverwalters entstanden sind, gelten nach der Eröffnung des Ver-\n\nfahrens als Teil der Kosten des Verfahrens\". § 63 Abs. 2 RegE-InsO wurde auf \n\nVorschlag des Rechtsausschusses \"zur redaktionellen Vereinfachung\" in den \n\nAbs. 1 Nr. 2 einbezogen; eine inhaltliche Änderung bedeutete dies nicht (BT-\n\nDrucks. 12/7302, S. 161). In dieser Fassung wurde die Regelung als § 54 InsO \n\nGesetz. \n\n11 \n\nDass die Kosten und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, falls \n\nes nicht zur Verfahrenseröffnung kommt, nicht gegen den antragstellenden \n\nGläubiger festgesetzt werden können, wenn diesem allgemein \"die Verfahrens-\n\nkosten\" auferlegt wurden, entspricht auch der herrschenden Meinung (OLG Cel-\n\nle NZI 2000, 226, 227; LG Stuttgart NZI 2004, 630 f; MünchKomm-InsO/ \n\nHefermehl, aaO § 54 Rn. 13b; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 26 Rn. 32; HK-\n\nInsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 52; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 13 Rn. 58; \n\nKübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 11 InsVV Rn. 69; a.A. AG Hamburg \n\nZInsO 2001, 1121, 1122; HmbKomm-InsO/Wehr, 2. Aufl. § 13 Rn. 90). Unter \n\nder Geltung der Konkursordnung/Gesamtvollstreckungsordnung war diese An-\n\nsicht in Bezug auf den Sequester ebenfalls vorherrschend (BGH, Urt. v. 11. Juli \n\n1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016; OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564; \n\nOLG Naumburg ZIP 1994, 398, 399; LG Wuppertal ZIP 1984, 734, 735; LG \n\nKöln KTS 1986, 360; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rn. 20; Eickmann, \n\nVergütungsverordnung [1989] Anhang A Rn. 33). \n\n12 \n\n13 \n\nbb) Der Kläger konnte im Insolvenzverfahren auch keine spezielle, seine \n\nKosten betreffende Kostengrundentscheidung erwirken. \n\nAllerdings tritt eine insbesondere in der Literatur im Vordringen begriffene \n\nAuffassung dafür ein, dass dem Gläubiger, der einen - aus in der eigenen \n\nSphäre liegenden Gründen - unzulässigen oder unbegründeten Antrag auf In-\n\nsolvenzeröffnung gestellt hat, durch besonderen, das Innenverhältnis regelnden \n\nBeschluss des Insolvenzgerichts aufgegeben werden kann, die Gebühren und \n\nAuslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters zu tragen (AG Hamburg ZInsO \n\n2001, 1121; Jaeger/Gerhardt, \n\nInsO § 22 Rn. 253 f; MünchKomm-InsO/ \n\nSchmahl, aaO § 13 Rn. 171; Uhlenbruck, aaO § 26 Rn. 32; HK-InsO/Kirchhof, \n\naaO § 14 Rn. 53; Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 132; Frind/A. Schmidt ZInsO 2002, \n\n8, 12; ebenso bereits Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 106 Rn. 24; vgl. auch Haarmey-\n\ner/Wutzke/Förster, InsVV 4. Aufl. § 11 Rn. 81, die diese Lösung freilich nur als \n\n\"vertretbar\" bezeichnen). \n\n14 \n\nDiese Ansicht ist indessen abzulehnen. Es mag wünschenswert sein, \n\nden Schuldner - der, wie noch zu zeigen sein wird (vgl. unten 2 e cc), die Ver-\n\ngütung und Auslagen des Sequesters (vorläufigen Insolvenzverwalters) tragen \n\nmuss - nicht auf Dauer mit diesen durch einen unzulässigen oder unbegründe-\n\nten Antrag ausgelösten Kosten zu belasten. Nach der derzeitigen Gesetzeslage \n\ngibt es jedoch für das Insolvenzgericht, das die Eröffnung des Verfahrens ab-\n\nlehnt, keine Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen. Voraussetzung eines solchen \n\nBeschlusses wäre - wie bei jeder Kostengrundentscheidung - ein vorausgegan-\n\ngenes Verfahren, an dem alle beteiligt waren, die durch den Kostenbeschluss \n\nbetroffen sind. Der vorläufige Verwalter ist aber - wie oben bereits ausgeführt - \n\nnicht \"Partei\" des Eröffnungsverfahrens. Zudem ist die Pflicht, die Kosten des \n\nSequesters (vorläufigen Insolvenzverwalters) zu übernehmen, nicht Verfah-\n\nrensgegenstand, und die Kosten des Sequesters (vorläufigen Insolvenzverwal-\n\nters) gehören auch nicht zu den \"Kosten des Verfahrens\". Der besondere Be-\n\nschluss würde sich entweder über § 50 GKG hinwegsetzen oder - ohne voraus-\n\ngegangenes Erkenntnisverfahren - einen materiellrechtlichen Erstattungsan-\n\nspruch titulieren. \n\n15 \n\nb) Der Verhandlung und Entscheidung über die Klage steht ferner nicht \n\nder Einwand der Rechtskraft entgegen. Zwar hat das Amtsgericht in dem Be-\n\nschluss, mit dem es den Antrag auf Verfahrenseröffnung wegen Unzuständig-\n\nkeit abgewiesen hat, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Zu \n\nden Kosten des Verfahrens gehört jedoch die streitgegenständliche Vergütung \n\ndes Klägers nicht (vgl. oben a aa). \n\n16 \n\n2. Die Klage ist auch begründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem \n\nKläger einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz \n\nzugesprochen. Dieser kann sich nur gegen die Beklagte als Inhaberin des ver-\n\nwalteten Vermögens richten und folgt aus §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 \n\nBGB analog. \n\n17 \n\na) Die Tätigkeit des Sequesters (vorläufigen Insolvenzverwalters) kann \n\nnicht unvergütet bleiben. Darüber besteht in Rechtsprechung und Schrifttum \n\nEinigkeit. \n\n18 \n\nb) In der Gesamtvollstreckungsordnung ist nicht geregelt, wer für die \n\nVergütung und Auslagen des Sequesters aufzukommen hat, wenn es nicht zur \n\nEröffnung des Verfahrens kommt. Solche Lücken hat der Senat stets unter He-\n\nranziehung der Konkursordnung geschlossen; soweit deren Vorschriften schon \n\nbei der Schaffung der Gesamtvollstreckungsordnung im Jahr 1990 als reform-\n\nbedürftig empfunden und gerade die zur Abhilfe bestimmten Vorschläge im Re-\n\nferentenentwurf einer Insolvenzordnung übernommen wurden, kann auch auf \n\ndie dort vorgesehenen neuen Bestimmungen zurückgegriffen werden (BGHZ \n\n135, 30, 34 f). \n\n19 \n\nc) Unter dem Recht der Konkursordnung - und dementsprechend auch \n\nfür die Gesamtvollstreckungsordnung - war die Zahlungspflicht für die Se-\n\nquestervergütung im Falle der Nichteröffnung umstritten. \n\n20 \n\naa) Teilweise wurde die Ansicht vertreten, bei Rücknahme oder Abwei-\n\nsung des Antrags richte sich der Vergütungsanspruch unmittelbar gegen die \n\nStaatskasse (LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 f; Kilger/K. Schmidt, Insolvenz-\n\ngesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4). Andere gingen von einer subsidiären Aus-\n\nfallhaftung der Staatskasse aus, falls das Verfahren wegen Massearmut nicht \n\neröffnet wurde (LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Wuppertal ZIP 1984, 734 f; \n\nLG Kassel ZIP 1985, 176 f; LG Frankfurt/Main Rpfleger 1986, 496; LG Stuttgart \n\nZIP 1995, 762, 763; LG Mainz NZI 1998, 131; LG Offenburg ZIP 1999, 244, \n\n245; Kilger, 100 Jahre Konkursordnung 1977 S. 189, 215; Paulus EWiR 1995, \n\n595 f). \n\n21 \n\nbb) Wieder andere befürworteten, dem Gläubiger die Vergütung und \n\nAuslagen des Sequesters aufzuerlegen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO \n\n4. Aufl. § 21 Rn. 77); dasselbe sollte gelten, wenn er seinen Antrag zurückge-\n\nnommen hatte (LG Heilbronn KTS 1978, 188 f; LG Münster ZIP 1990, 807; \n\nDZWIR 1999, 423; Hess, KO 4. Aufl. § 106 Rn. 29; Hess/Binz/Wienberg, GesO \n\n4. Aufl. § 21 Rn. 9; Uhlenbruck/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren \n\n5. Aufl. Rn. 358). \n\n22 \n\ncc) Die wohl herrschende Auffassung ging dahin, der Sequester könne \n\ngrundsätzlich nur Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners (der \"Mas-\n\nse\") suchen (OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564 f; LG Düsseldorf KTS 1957, \n\n126 f; LG Köln KTS 1969, 124; 1986, 360, 361; LG Darmstadt ZIP 1981, 1360; \n\n1998, 1198; LG Bückeburg NdsRpfl. 1987, 184; LG Gießen JurBüro 1987, \n\n884 f; LG Frankenthal Rpfleger 1997, 38, 39; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 \n\nRn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 106 Rn. 20b, 20d; Eickmann, Vergütungsver-\n\nordnung Anhang A Rn. 23, 33; ders. ZIP 1982, 21 f; Graeber, Die Vergütung \n\ndes vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV S. 41; Castendiek KTS \n\n1978, 9, 16; Vallender InVo 1997, 4, 6; Grub EWiR 1998, 861 f). \n\n23 \n\nDieser Meinung neigte auch der Bundesgerichtshof zu. Wurde das Kon-\n\nkursverfahren zunächst eröffnet und dieser Beschluss sodann im Beschwerde-\n\nverfahren unter Zurückweisung des Gläubigerantrags aufgehoben, so entschied \n\nder Bundesgerichtshof, der Antragsteller habe zwar die Kosten des eigentlichen \n\nEröffnungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber \n\nauch dem Gemeinschuldner die Ausgaben für die Verwaltung der Konkursmas-\n\nse zu erstatten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016 f). \n\nDiese gehörten nicht zu den gerichtlichen Kosten des Konkursverfahrens. Den \n\nAntragsteller damit zu belasten, sei auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil die \n\nvom Gericht angeordnete Konkursverwaltung nicht nur dem Interesse des An-\n\ntragstellers, sondern aller am Konkursverfahren beteiligten Gläubiger gedient \n\nhabe. Wollte man bei einer Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses die gesam-\n\nten Kosten des zunächst eröffneten gemeinschaftlichen Verfahrens dem an-\n\ntragstellenden Gläubiger zur Last legen, so wäre der Konkursantrag mit einem \n\nRisiko verbunden, das bei den oft hohen Kosten der Verwaltung der Konkurs-\n\nmasse keinem Gläubiger zugemutet werden könnte. Für die Vergütung des vor-\n\nläufigen Vergleichsverwalters ging der Bundesgerichtshof ebenfalls von der \n\nHaftung des Schuldners aus; eine Ausfallhaftung der Staatskasse verneinte er \n\n(BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981, 1726, 1727). \n\n24 \n\n25 \n\nd) Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Streit fortgesetzt. \n\naa) Allerdings wird eine Haftung der Staatskasse wohl nicht mehr vertre-\n\nten, seit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Staat grundsätzlich \n\nnicht für den Ausfall haftet, wenn auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem \n\ndie Verfahrenskosten nicht gestundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels \n\nMasse nicht eröffnet wird und das Schuldnervermögen nicht ausreicht, um Ver-\n\ngütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters zu decken (BGHZ \n\n157, 370, 372 ff). \n\n26 \n\nbb) Die Auffassung, der antragstellende Gläubiger müsse alle Kosten \n\ndes Verfahrens, auch die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenz-\n\nverwalters, tragen, wenn der Eröffnungsantrag als unzulässig oder aus Grün-\n\nden, die im Verantwortungsbereich des Gläubigers lägen, als unbegründet ab-\n\ngewiesen wird, ist zwar verbreitet. Es ist jedoch bereits im Vorstehenden (1 a \n\nbb) dargelegt worden dass sie einer gesetzlichen Grundlage entbehrt \n\n(Braun/Kind, InsO 3. Aufl. § 13 Rn. 13, der grundsätzlich ebenfalls für die Kos-\n\ntentragungspflicht des Antragstellers eintritt, nimmt denn auch die Vergütung \n\nund Auslagen des Sequesters ausdrücklich aus). \n\n27 \n\ncc) Auch unter der Geltung der Insolvenzordnung herrschend ist die An-\n\nsicht, dass die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters \n\n– jedenfalls im Außenverhältnis – ausschließlich von dem Schuldner aufzubrin-\n\ngen sind (OLG Celle NZI 2000, 226, 227 f; Nowak in MünchKomm-InsO, § 11 \n\nInsVV Rn. 22; Uhlenbruck, aaO § 13 Rn. 84, § 26 Rn. 32; Kübler/Prütting/Pape, \n\nInsO § 13 Rn. 132b, 133, § 26 Rn. 34 ff; Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, \n\n§ 11 InsVV Rn. 66; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 52; HK-InsO/Irschlinger, \n\n§ 11 InsVV Rn. 12; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 13 Rn. 57 ff; FK-InsO/Lorenz, \n\naaO § 11 InsVV Rn. 32; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren \n\n2. Aufl. Rn. 447 f; Mohrbutter EWiR 2000, 681, 682), und zwar auch nach Ab-\n\nweisung oder Rücknahme des Gläubigerantrags (LG Stuttgart NZI 2004, 630 f; \n\nMünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 54 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Nowak, \n\naaO § 11 InsVV Rn. 22; Uhlenbruck, aaO § 13 Rn. 84; FK-InsO/Lorenz, aaO). \n\nDiese Auffassung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs zugrunde (BGHZ 157, 370, 377). \n\n28 \n\n29 \n\ne) Zutreffend - und zwar sowohl für die Insolvenzordnung als auch das \n\nfrühere Recht - ist die zuletzt genannte Auffassung. \n\naa) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung (BGHZ 157, 370, 372 ff) \n\nfest, wonach in Fällen wie dem vorliegenden eine Primär- oder Ausfallhaftung \n\ndes Staates grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Für eine Primärhaftung des \n\nStaates gibt es keine Grundlage, weil der Sequester - wie nunmehr auch der \n\nvorläufige Insolvenzverwalter - kein Geschäft des Staates besorgt, sondern im \n\nInteresse von Privatpersonen, nämlich der Gesamtheit der Gläubiger, tätig wird. \n\nIm Übrigen kann im vorliegenden Fall von einem Ausfall des Klägers nicht die \n\nRede sein, solange die Möglichkeit besteht, dass er aus einem Titel, den er hier \n\ngerade erst erstreiten will, gegen die Beklagte erfolgreich vollstrecken kann. \n\n30 \n\nDass der Gläubiger den Schuldner durch die Einreichung eines Eröff-\n\nnungsantrags bei einem unzuständigen Gericht schädigen kann, wenn nicht die \n\nStaatskasse für die Kosten des Sequesters eintritt, ist im Allgemeinen nicht zu \n\nbefürchten. Das angegangene Gericht hat, bevor es Sicherungsmaßnahmen \n\ntrifft, etwa einen Sequester bestellt, seine Zuständigkeit zu prüfen. Nur aus-\n\nnahmsweise kann es unaufschiebbare Maßnahmen anordnen, solange die Prü-\n\nfung noch andauert (BGH, Beschl. v. 22. März 2007 - IX ZB 164/06, ZIP 2007, \n\n878 ff). \n\n31 \n\nbb) Ebenso wenig besteht Anlass, von der Rechtsprechung des Senats \n\nabzuweichen, wonach eine (verdrängende Außen-) Haftung des antragstellen-\n\n \n \n \n \n\n32 \n\n33 \n\n34 \n\n35 \n\nden Gläubigers gegenüber dem Sequester (vorläufigen Insolvenzverwalter) \n\nnicht in Betracht kommt (oben 1 a aa). \n\ncc) Es verbleibt deshalb nur die Haftung des Schuldners. \n\n(1) Dass die Kosten des Sequesters (vorläufigen Insolvenzverwalters) \n\nstets vom Schuldner zu tragen sind, wenn das Verfahren nicht eröffnet worden \n\nist, ist nur konsequent. Denn falls es zur Eröffnung kommt, stellen die Vergü-\n\ntung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 54 Nr. 2 InsO \n\naus der Insolvenzmasse vorab zu befriedigende Massekosten dar. \n\n(2) Der Gesetzgeber ist als selbstverständlich davon ausgegangen, der \n\nSchuldner müsse mit seinem Vermögen für die Vergütung einstehen. \n\nAus § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO ergibt sich, dass der vorläufige Insolvenz-\n\nverwalter mit Verfügungsbefugnis vor der Aufhebung seiner Bestellung seine \n\nVergütung und Auslagen aus dem Vermögen des Schuldners entnehmen darf. \n\nDem liegt die Vorstellung zugrunde, dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter \n\nein materieller Anspruch entsprechend den Grundsätzen für die Vergütung ei-\n\nnes \"Vermögenspflegers\" (§§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB) zusteht. Ob \n\ndas Insolvenzgericht den so genannten schwachen vorläufigen Verwalter er-\n\nmächtigen kann, vor Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen Barmittel aus dem \n\nSchuldnervermögen zur Deckung der entstandenen Kosten zurück zu behalten \n\n(so LG Duisburg ZIP 2001, 1020 f; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 25 Rn. 6d; Kel-\n\nler, aaO Rn. 55; zur analogen Anwendung des § 25 Abs. 2 InsO vgl. ferner \n\nBGH, Urt. v. 22. Februar 2007 - IX ZR 2/06, NZI 2007, 338, 339), kann dahin \n\nstehen. Obgleich der lediglich \"mitbestimmende\" vorläufige Insolvenzverwalter, \n\nder nur mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet worden ist (§ 21 Abs. 2 \n\nNr. 2 Alt. 2 InsO), oder der \"schwache\" vorläufige Insolvenzverwalter, den das \n\nInsolvenzgericht mit minderen Rechten und Pflichten versehen hat (§ 22 Abs. 2 \n\nInsO), das Vermögen des Schuldners nicht verwaltet haben, so haben sie doch \n\ndie Verwaltung durch den Schuldner in einer ihren persönlichen Einsatz erfor-\n\ndernden Weise begleitet. Dafür billigt das Gesetz ebenfalls eine Vergütung und \n\neinen Auslagenersatz zu, und es spricht nichts dafür, dass im Außenverhältnis \n\njemand anders als der Schuldner dafür aufkommen soll. \n\n36 \n\n(3) Für den vom Konkursgericht oder Gesamtvollstreckungsgericht ein-\n\ngesetzten Sequester gilt nichts anderes. Anhaltspunkte dafür, dass die Insol-\n\nvenzordnung hinsichtlich des Schuldners der Vergütung und Auslagen der im \n\nEröffnungsverfahren tätig werdenden Amtsperson eine Änderung mit sich ge-\n\nbracht hat, sind nicht ersichtlich (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 54 \n\nRn. 13b). Da - wie oben ausgeführt - schon unter der Konkursordnung herr-\n\nschende Meinung war, dass die Vergütung und die Auslagen des Sequesters \n\nausschließlich von dem Gemeinschuldner aufzubringen sind, wäre eine aus-\n\ndrückliche Stellungnahme des Gesetzgebers zu erwarten gewesen, wenn er \n\ndavon hätte abrücken wollen. \n\n37 \n\nNach der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf einer Insol-\n\nvenzordnung sollte § 63 Abs. 2 RegE \"sicher (-stellen), dass der vorläufige In-\n\nsolvenzverwalter nach der Eröffnung des Verfahrens seine Vergütung aus der \n\nInsolvenzmasse erhält\" (BT-Drucks. 12/2443, S. 126). Zur Rechtslage, wenn es \n\nnicht zu der Eröffnung kommt, äußerte sich die Begründung nicht. Auch das \n\nGesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Ok-\n\ntober 2001, das die Stundungsregelung eingeführt hat, lässt nicht erkennen, \n\ndass die Haftung des Schuldners für die Vergütung des vorläufigen Insolvenz-\n\nverwalters als neu empfunden wurde. \n\n38 \n\ndd) Der Schuldner, der mit seinem Vermögen im Außenverhältnis zu \n\ndem Sequester (vorläufigen Insolvenzverwalter) für dessen Vergütung und Aus-\n\nlagen aufkommen muss, kann im Innenverhältnis zu dem Antragsteller unter \n\nUmständen berechtigt sein, von diesem Schadensersatz zu verlangen (OLG \n\nCelle NZI 2000, 226, 227; LG Stuttgart NZI 2004, 630, 631; MünchKomm-\n\nInsO/Schmahl, aaO § 13 Rn. 171, § 14 Rn. 140 ff; Uhlenbruck, aaO § 14 \n\nRn. 117; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 54; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 13 \n\nRn. 59). \n\nDr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel \n\n Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \nLG Schwerin, Entscheidung vom 10.02.2006 - 3 O 223/06 - \nOLG Rostock, Entscheidung vom 25.09.2006 - 3 U 49/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_196-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-13/ix-zr-196-06","cited_norms":[{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":9},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1987","ref_norm":"1987","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2221","ref_norm":"2221","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1835","ref_norm":"1835","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1836","ref_norm":"1836","n":3},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_196-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_196-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-13/ix-zr-196-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_196-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:06:57.626268+00:00"}}