{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_185-06A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-07-05","aktenzeichen":"IX ZR 185/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 108 Abs. 1, § 103 In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverhältnis nur dann mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insol- venzverfahrens dem Mieter bereits überlassen worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 185/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n5. Juli 2007 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO § 108 Abs. 1, § 103 \n\nIn der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverhältnis nur dann mit Wirkung für \n\ndie Insolvenzmasse fort, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens dem Mieter bereits überlassen worden ist. \n\nBGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06 - OLG Brandenburg \n\n LG Frankfurt (Oder) \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nRaebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats \n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November \n\n2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil \n\ndes Beklagten erkannt worden ist. \n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Januar 2005 aufgeho-\n\nben. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermö-\n\ngen des H. (fortan: Schuldner), der unter der Bezeich-\n\nnung \"H. \" ein Bauunternehmen betrieb. Mit privatschriftlichem \n\nVertrag vom 11. Februar / 10. März 2003 vermietete der Schuldner der Klägerin \n\nnoch zu errichtende Gewerberäume auf dem ihm nicht gehörenden Grundstück \n\n in Frankfurt (Oder). Das Mietverhältnis sollte nach \n\nÜbergabe des fertigen Objekts, spätestens aber am 30. Juni 2005 beginnen \n\nund durfte erstmals nach Ablauf von 10 Jahren gekündigt werden. Die Klägerin \n\nwar berechtigt, insgesamt fünf Mal eine Verlängerung des Vertrages um je vier \n\nJahre zu verlangen. Für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Ob-\n\njekts hatte der Schuldner eine Vertragsstrafe von 200 Euro netto pro Tag zu \n\nzahlen, begrenzt auf den Betrag einer Jahresmiete. Die Miete sollte 8.200 Euro \n\nim Monat zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. In § 1 Nr. 5 des Vertrages hieß \n\nes: \n\n\"Vermieter steht dafür ein, dass er der unbeschränkte Eigentümer \ndes Mietobjekts wird, in der Verfügungsmacht über das Mietobjekt \nin keiner Weise beschränkt ist und dass hinsichtlich des Mietob-\njekts keine Vormietrechte, Optionen, Grunddienstbarkeiten oder \nähnliche Gestaltungs- oder Nutzungsrechte bestehen, die einem \nungehinderten Vertrieb von Waren des Mieters entgegenstehen \noder den Mieter in seiner Geschäftsentwicklung hindern …\" \n\n2 \n\nAm 28. Januar 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\ndes Schuldners eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Schuldner weder das \n\nGrundstück erworben noch mit den Bauarbeiten begonnen oder auch nur eine \n\nBaugenehmigung beantragt. Die Klägerin wies den Beklagten mit Schreiben \n\nvom 12. Juli 2004 auf den Vertrag sowie darauf hin, dass ihr ein Erfüllungsan-\n\nspruch gegen die Masse zustehe. Der Beklagte antwortete unter dem 2. August \n\n2004, er kündige den Mietvertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt, der seiner \n\nAnsicht nach der 31. März 2005 sei. Mit Schreiben vom 16. August 2004 erklär-\n\nte er, die Kündigung sei \"auch als Nichterfüllung im Sinne von § 103 InsO zu \n\nverstehen\". \n\n3 \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin beantragt festzustellen, \n\ndass das Mietverhältnis über den 31. März 2005 hinaus fortbestehe und der \n\nBeklagte verpflichtet sei, die Mieträume spätestens am 30. Juni 2005 zu über-\n\ngeben. Das Landgericht hat die begehrte Feststellung ausgesprochen. Auf die \n\nBerufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weiter-\n\ngehenden Klage festgestellt, dass der Mietvertrag zwischen der Klägerin und \n\ndem Schuldner über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht. Mit seiner vom Be-\n\nrufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die vollständi-\n\nge Abweisung der Klage erreichen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Urteile der Vorin-\n\nstanzen und zur Abweisung der Klage. \n\n5 \n\n6 \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDie Klage sei zulässig. Die Klägerin habe ein rechtlich geschütztes Inte-\n\nresse an der Feststellung des Fortbestehens des Mietverhältnisses, weil aus \n\ndiesem Primär- und Sekundäransprüche folgen könnten. Der Mietvertrag sei \n\nwirksam geschlossen worden. Ob § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eingreife, sei nicht \n\nvon Bedeutung, weil gegebenenfalls nur § 1 Nr. 5 des Vertrages formnichtig sei. \n\nVon der Gewinnung eines Investors, der die Errichtung der Mietsache finanzie-\n\nre, sei der Vertrag nicht abhängig gemacht worden. \n\n7 \n\nDas Mietverhältnis bestehe zwischen den ursprünglichen Vertragspartei-\n\nen auch nach wie vor fort. Ein Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 InsO \n\nkomme nicht in Betracht, weil der Schuldner Vermieter und nicht Mieter sei. Ei-\n\nne außerordentliche fristlose Kündigung habe der Beklagte nicht erklärt; ein \n\nwichtiger Grund, der eine solche Kündigung rechtfertigen könne, sei zudem \n\nnicht ersichtlich. Ob der Vertrag wegen Nichteinhaltung der Schriftform (§§ 550, \n\n578 Abs. 2 BGB) gekündigt werden könne, sei nicht entscheidungserheblich, \n\nweil die Kündigung in diesem Fall erst am 30. Juni 2006, ein Jahr nach dem \n\nvereinbarten Übergabetermin, wirksam werde. Der Beklagte sei auch nicht vom \n\nVertrag zurückgetreten, und es gebe keinen Rücktrittsgrund. Eine Freigabe des \n\nMietobjekts sei nicht erfolgt und habe nicht erfolgen können, weil es noch nicht \n\nerrichtet worden sei. Die Verpflichtung des Beklagten zur Überlassung der \n\nMietsache bis zum 30. Juni 2005 sei allerdings gemäß § 275 Abs. 1 BGB we-\n\ngen subjektiver Unmöglichkeit entfallen. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\n1. Die Klägerin und der Schuldner haben einen ausdrücklich so bezeich-\n\nneten \"Mietvertrag\" über die Vermietung eines Einkaufmarktes an die Klägerin \n\ngeschlossen. Für Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegli-\n\nche Gegenstände oder Räume (fortan nur: Mietverhältnisse) gilt grundsätzlich \n\n§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO, der § 103 Abs. 1 InsO verdrängt, soweit er anwend-\n\nbar ist. \n\n10 \n\n2. Dass der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003 den Schuldner nicht \n\nnur zur Überlassung der Mietsache, sondern - mittelbar - auch zu deren Errich-\n\ntung auf einem noch zu erwerbenden Grundstück verpflichtete, ändert nichts an \n\nder Einordnung des Vertrages als Mietvertrag im Sinne von § 108 Abs. 1 InsO. \n\n11 \n\na) Enthält ein Vertrag verschiedene Leistungselemente, ist zu prüfen, \n\nwelche Leistungen nach dem erklärten Parteiwillen die Hauptleistung darstellen \n\nund welche Leistungen von untergeordneter Bedeutung oder als Nebenleistung \n\nnur der Erleichterung oder Ermöglichung der Hauptleistung dienen (Münch-\n\nKomm-InsO/Eckert, § 108 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 108 \n\nRn. 9; Nerlich/Römermann/Balthasar, InsO § 108 Rn. 8; Gottwald/Huber, Insol-\n\nvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 37 Rn. 3; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. \n\nRn. 20.46; vgl. auch OLG Karlsruhe ZIP 1989, 659 f). \n\n12 \n\nb) Nach diesem Maßstab ist der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003 \n\nein Mietvertrag. Der Schuldner hatte sich verpflichtet, der Klägerin genau be-\n\nzeichnete Gewerberäume mietweise zur Verfügung zu stellen; die Klägerin soll-\n\nte Miete zahlen. § 1 Nrn. 3 bis 6 des Vertrages enthalten zwar auch Regelun-\n\ngen, welche die Errichtung des Objektes sowie die Eigentümerstellung des \n\nSchuldners betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um selbständig durch-\n\nsetzbare Verpflichtungen. Auch wenn es nicht zur Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens über das Vermögen des Schuldners gekommen wäre, hätte die Kläge-\n\nrin aus dem Vertrag nicht die Errichtung des Bauwerks oder den Erwerb des \n\nGrundstücks durch den Schuldner, sondern nur die Überlassung der Mietsache \n\nverlangen können. Die Bauleistungen, auf die es dem Schuldner - einem Bau-\n\nunternehmer - angekommen sein mag, dienten also lediglich der Ermöglichung \n\nder Hauptleistung, stellten selbst aber keine Hauptleistung dar und prägten den \n\nCharakter des Vertrages nicht. \n\n13 \n\n3. Die Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist im vorliegenden Fall \n\njedoch deshalb nicht anwendbar, weil die Mietsache - der Einkaufsmarkt - im \n\nZeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Mieterin - der Klägerin - \n\nnoch nicht überlassen worden war. \n\n14 \n\na) Seinem Wortlaut nach verlangt § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Be-\n\nstehen eines Mietverhältnisses. Insofern unterscheidet er sich von § 21 Abs. 1 \n\nKO, der nur Anwendung fand, wenn der vom Schuldner vermietete Gegenstand \n\ndem Mieter vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits überlassen wor-\n\nden war. War das nicht der Fall, galt § 17 KO (Hahn, Die gesamten Materialien \n\nzu den Reichsjustizgesetzen Bd. 4 [Neudruck 1983] S. 98; Jaeger/Henckel, KO \n\n9. Aufl. § 21 Rn. 3; Siegelmann, KTS 1968, 213 f). In § 108 Abs. 1 InsO ist von \n\neiner Überlassung der Mietsache an den Mieter nicht die Rede. Nach nahezu \n\neinhelliger Ansicht in der Literatur soll diese Vorschrift deshalb bereits dann \n\nanwendbar sein, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung ein Mietvertrag bestand; auf \n\ndie Übergabe komme es nicht an (Häsemeyer, aaO Rn. 20.52; Wolf/Eckert/Ball, \n\nHandbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rn. 1439; \n\nMünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rn. 64; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 108 Rn. \n\n5a; Uhlenbruck/Berscheid, InsO aaO § 108 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO § 37 \n\nRn. 24, 42; Nerlich/Römermann/Balthasar, \n\nInsO § 108 Rn. 9; HK-\n\nInsO/Marotzke, 4. Aufl. § 108 Rn. 15 mit Fn. 44; Andres/Leithaus, InsO § 108 \n\nRn. 3; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz 2. Aufl. 6. Teil Rn. 175; \n\nKalkschmid, \n\nImmobilienleasing \n\nin der \n\nInsolvenz Rn. 289 \n\nff; a.A. nur \n\nKübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 108 Rn. 20; für Leasingverträge auch Ober-\n\nmüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 7.57; Fehl, DZWiR 1999, \n\n89, 91 f). \n\n15 \n\nb) Die Systematik der Vorschriften der §§ 108 ff InsO setzt ebenfalls \n\nnicht notwendig voraus, dass der Mieter bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nbereits im Besitz der Mietsache war. Entgegen der Ansicht der Revision ver-\n\nlangt insbesondere die Vorschrift des § 111 InsO nicht zwingend eine Ein-\n\nschränkung des Anwendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO auf noch nicht in \n\nVollzug gesetzte Mietverhältnisse. \n\n16 \n\naa) Nach § 111 InsO kann der Erwerber einer vom Verwalter im Insol-\n\nvenzverfahren über das Vermögen des Vermieters veräußerten Immobilie das \n\nMietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen, wenn er anstel-\n\nle des Schuldners in das Mietverhältnis eintritt. Der Erwerber tritt nur dann in \n\ndas Mietverhältnis ein, wenn die Veräußerung nach der Überlassung der Miet-\n\nsache an den Mieter stattfindet (§ 578 Abs. 1, § 566 Abs. 1 BGB). Veräußert \n\nder Verwalter eine vermietete, dem Mieter aber noch nicht überlassene Mietsa-\n\nche, wird der Erwerber nicht Partei des Mietvertrages. Verpflichtet bleibt viel-\n\nmehr die Masse, die Schadensersatzansprüche des Mieters befürchten muss, \n\nohne ihrerseits Vorteile aus dem Bestand des Mietvertrages ziehen zu können. \n\n17 \n\nbb) Dieses Ergebnis bezeichnet die Revision mit Recht als unbefriedi-\n\ngend. Es ließe sich gegebenenfalls jedoch dadurch vermeiden, dass der Ver-\n\nwalter seiner Verpflichtung nachkommt, dem Mieter die Mietsache zu überlas-\n\nsen. Der Verwalter hätte damit in der Hand, das für die Masse günstigere Er-\n\ngebnis zu erzielen. Dass der Mieter gemäß § 90 InsO die Überlassung der Miet-\n\nsache vor Ablauf eines halben Jahres seit der Eröffnung nicht erzwingen kann, \n\nstünde ebenfalls nicht entgegen. § 90 InsO verbietet die freiwillige Erfüllung von \n\nMasseverbindlichkeiten nicht. \n\n18 \n\nc) Eine wortgetreue Anwendung der Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 \n\nInsO würde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters jedoch in un-\n\nangemessener Weise vor anderen Gläubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der \n\nRegelungen der §§ 103 ff, 108 ff InsO gebieten eine Einschränkung des An-\n\nwendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf \n\nMietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens be-\n\nreits durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren. \n\n19 \n\naa) Die Vorschriften der §§ 19 bis 21 KO beruhten auf einer sorgfältigen \n\nAbwägung der Erfordernisse des Konkursverfahrens einerseits, der berechtig-\n\nten Anliegen des Vertragspartners des Gemeinschuldners andererseits. Das \n\nWahlrecht des Konkursverwalters sollte für Mietverträge deshalb nicht gelten, \n\nweil die nicht an eine Frist gebundene Beendigung des Mietverhältnisses den \n\nVertragspartner des Gemeinschuldners - sei er Mieter oder Vermieter - unzu-\n\nmutbar belasten könne (Hahn, aaO S. 92 ff, 94). Weil ein Wechsel in der Per-\n\nson des Vermieters regelmäßig keinen Einfluss auf das Mietverhältnis hat, soll-\n\nte dieses auch im Konkurs des Vermieters unverändert und ohne ein zusätzli-\n\nches Kündigungsrecht fortbestehen. Die dem Konkurszweck und der Befriedi-\n\ngung der Gläubiger dienende Verwertung der Mietsache wurde durch eine Ver-\n\nweisung auf die Kündigungsvorschriften des Gesetzes über die Zwangsverstei-\n\ngerung erleichtert. Weitere Eingriffe in die Rechtsstellung des Mieters sollten \n\njedoch nicht erfolgen (Hahn, aaO S. 97 f). \n\n20 \n\nNicht in Vollzug gesetzte Mietverträge wurden demgegenüber ausdrück-\n\nlich aus dem Anwendungsbereich des § 21 KO, der den Fortbestand des Miet-\n\nvertrages im Konkurs des Vermieters vorsah, ausgenommen. In den Motiven \n\nheißt es dazu, bevor die Mietsache nicht übergeben sei, könne man nicht von \n\neinem konkursfesten \"verdinglichten\" Rechtsverhältnis sprechen. Der Anspruch \n\nauf Überlassung der Mietsache sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterfül-\n\nlung eines noch nicht begonnenen Mietvertrages benachteilige den Mieter auch \n\nnicht in dem Maße wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten \n\nMietverhältnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursver-\n\nwalters, so dass der Konkursverwalter prüfen könne, ob die Durchführung des \n\nVertrages im Interesse der Masse liege; wähle er Erfüllung, müssten beide Par-\n\nteien den Vertrag vollständig und bis zum Ende erfüllen (Hahn, aaO S. 98 f). \n\n21 \n\nbb) Seinem Wortlaut nach hat § 108 Abs. 1 InsO den Schutz des Mieters \n\neines insolventen Vermieters gegenüber der Konkursordnung deutlich erweitert. \n\nDer Mieter könnte danach uneingeschränkt die Erfüllung des Vertrages verlan-\n\ngen, auch dann, wenn die Mietsache nicht übergeben, ja noch nicht einmal her-\n\ngestellt worden ist. Daraus können sich gravierende Folgen für das Verfahren \n\nergeben. \n\n22 \n\n(1) Besondere Belastungen treffen die Masse in dem hier gegebenen \n\nFall der Vermietung eines eigens für einen bestimmten Mieter herzustellenden \n\nMietgegenstandes. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten werden in einem \n\nsolchen Fall weder vorab noch bei Übergabe des Gebäudes an den Mieter \n\nausgeglichen. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich viel-\n\nmehr durch Mietzahlungen über einen längeren Zeitraum hinweg (vgl. für Im-\n\nmobiliarleasingverträge Kalkschmied, aaO Rn. 295). Wäre § 108 Abs. 1 InsO in \n\neinem solchen Fall anwendbar, müsste der Verwalter also zunächst die Herstel-\n\nlungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine \n\nInvestitionen während der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages \n\nauszahlt. Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine zügige Abwicklung ange-\n\nlegt. Kann das schuldnerische Unternehmen nicht saniert werden, ist das \n\nSchuldnervermögen zu verwerten und der Erlös nach Abzug der Kosten unter \n\ndie Insolvenzgläubiger zu verteilen (§ 1 Satz 1 InsO). Dem widerspricht es, die \n\nMasse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jah-\n\nren amortisieren. \n\n23 \n\nIn vielen Fällen - nach der allerdings bestrittenen Darstellung des Beklag-\n\nten auch im vorliegenden Fall - würde die Durchführung des Mietvertrages \n\nschlicht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errich-\n\ntung der Mietsache erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen \n\nnoch anderweitig finanzieren kann. Ansprüche des Mieters auf Schadensersatz \n\nwegen Nichterfüllung wären ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenz-\n\nverfahren müsste folglich gemäß §§ 208 ff, 211 InsO nach (anteiliger) Befriedi-\n\ngung der Massegläubiger zum Nachteil der Insolvenzgläubiger wegen Mas-\n\nseunzulänglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Insolvenz-\n\ngläubiger angestrebten höheren Verteilungsgerechtigkeit wäre diese unverhält-\n\nnismäßige Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers nicht zu vereinbaren. In \n\nweiten Teilen der Literatur wird daher die Ansicht vertreten, § 108 Abs. 1 InsO \n\nsei dann nicht anwendbar, wenn das Mietobjekt nach dem Willen der Vertrags-\n\nparteien vom späteren Schuldner zu errichten oder anderweitig zu beschaffen \n\nund im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vorhanden war (Küb-\n\nler/Prütting/Tintelnot, aaO § 108 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, aaO § 108 Rn. \n\n28; HK-InsO/Marotzke, aaO § 108 Rn. 16; Derleder, NZM 2004, 568, 571 (Fall \n\n3); Kalkschmid, aaO Rn. 293 ff; aA FK-InsO/Wegener, aaO § 108 Rn. 5a; \n\nMünchKomm-Eckert, aaO § 108 Rn. 66; Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 1440; \n\nFranken/Dahl, aaO Rn. 178 f). \n\n24 \n\n(2) Ist die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nbereits teilweise hergestellt oder im übergabefähigen Zustand vorhanden, ver-\n\nringern sich die genannten Nachteile oder entfallen ganz. Auch dann würde der \n\nnoch nicht besitzende Mieter jedoch gegenüber anderen Gläubigern schuld-\n\nrechtlicher Ansprüche privilegiert, ohne dass ein über das \"normale\", in der In-\n\nsolvenz typischerweise nicht mehr durchzusetzende Interesse an der Durchfüh-\n\nrung eines gegenseitigen Vertrages hinausgehendes Schutzbedürfnis zu er-\n\nkennen wäre. Für die Masse ist ein Wahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs. \n\n1 InsO jedenfalls günstiger als die unbedingte Bindung an einen Vertrag unab-\n\nhängig davon, ob dessen Erfüllung den Interessen der Gesamtheit der Gläubi-\n\nger nützt oder nur die Verwertung des Schuldnervermögens erschwert. \n\n25 \n\ncc) Dem Gesetzgeber der Insolvenzordnung stand es grundsätzlich frei, \n\neinzelne Gruppen von Gläubigern gegenüber anderen zu privilegieren. An eine \n\nentsprechende Wertentscheidung des Gesetzgebers wären die Gerichte ge-\n\nbunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Entstehungsgeschichte des § 108 InsO kann \n\njedoch die Zielrichtung, den noch nicht besitzenden Mieter in der Insolvenz des \n\nVermieters zu bevorzugen, nicht entnommen werden. \n\n26 \n\n(1) Die Konkursordnung hat den Schutz des Mieters auf den besitzenden \n\nMieter beschränkt. Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte das \n\nKonzept der Konkursordnung insoweit \"im Grundsatz\" beibehalten (BT-Drucks. \n\n12/2443, S. 146, zu § 122 RegE). Eine wichtige Änderung - die Unterstellung \n\nder Mietverträge über bewegliche Sachen unter das Wahlrecht des Verwalters \n\ngemäß § 103 Abs. 1 InsO - wurde ausführlich mit Unzulänglichkeiten der bis \n\ndahin geltenden Regelungen begründet (aaO S. 146 f). Ob und aus welchem \n\nGrund die Überlassung der Mietsache an den Mieter für den Fortbestand des \n\nMietvertrages keine Rolle mehr spielen sollte, sagt die Entwurfsbegründung \n\ndagegen nicht. Von einer Aufwertung der Stellung des nicht besitzenden Mie-\n\nters ist also nicht die Rede. Eine andere Stelle der amtlichen Begründung lässt \n\nsogar darauf schließen, dass die Entwurfsverfasser insoweit von einer Fortgel-\n\ntung der bisherigen Rechtslage ausgingen. Nach der Begründung des Regie-\n\nrungsentwurfs zu § 110 InsO (§ 124 RegE) soll eine Vorausabtretung der Mie-\n\nten auch dann unwirksam sein, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung \n\nnoch nicht überlassen worden war, um dem Insolvenzverwalter \"die Möglichkeit \n\nzu geben, an dem Vertrag festzuhalten\". Damit sollte offensichtlich auf ein \n\nWahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO Bezug genommen werden. \n\nBestünde das Mietverhältnis unterschiedslos fort, wäre für ein Wahlrecht des \n\nVerwalters jedoch kein Raum. Der Vertrag hätte unabhängig davon Bestand, ob \n\nder Verwalter dies im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger für sinnvoll hielte \n\noder nicht. \n\n27 \n\n(2) Der Gedanke, dass Mietverträge in der Insolvenz des Vermieters un-\n\nabhängig davon fortbestehen könnten, ob die Mietsache im Zeitpunkt der Eröff-\n\nnung dem Mieter bereits überlassen war, findet sich allerdings ausdrücklich in \n\nLeitsatz 2.4.1.5 des ersten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht (1985). \n\nDieser Vorschlag bezog sich jedoch nur auf das von der Kommission entwickel-\n\nte \"Reorganisationsverfahren\", welches das bis zum Inkrafttreten der Insol-\n\nvenzordnung in der Vergleichsordnung geregelte gerichtliche Verfahren zur \n\nAbwendung des Konkurses ablösen sollte (S. 222). Die Begründung nahm fol-\n\ngerichtig auf § 51 Abs. 1 VerglO Bezug. Für das Liquidationsverfahren, welches \n\ndas Konkursverfahren ablösen sollte, war eine entsprechende Änderung nicht \n\nvorgesehen. \n\n28 \n\n(3) Die Fortgeltung einer § 51 Abs. 1 VerglO entsprechenden Vorschrift \n\nim Rahmen eines \"Reorganisationsverfahrens\" hatte mit einem erweiterten \n\nSchutz des Mieters ebenfalls nichts zu tun. § 51 Abs. 1 VerglO unterschied \n\nnicht danach, ob die Mietsache bereits überlassen war oder nicht. Ein besonde-\n\nrer, über § 21 KO hinausgehender Schutz des Mieters schon vor Überlassung \n\nder Mietsache war damit jedoch nicht beabsichtigt. In der amtlichen Begrün-\n\ndung zu § 29 Abs. 1 des Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des \n\nKonkurses vom 5. Juli 1927, der Vorgängervorschrift zu § 51 Abs. 1 VerglO, \n\nwurde die Abweichung von § 21 KO vielmehr damit begründet, dass das Ver-\n\nmögen des Schuldners im Konkurs notwendig liquidiert werde. Das Vergleichs-\n\nverfahren müsse umgekehrt dahin streben, in die rechtlichen Beziehungen des \n\nSchuldners, der weiter wirtschaften solle, möglichst wenig einzugreifen (Lucas, \n\nDie neue Vergleichsordnung, S. 88). Die Neufassung der Vergleichsordnung \n\nvom 26. Februar 1935 änderte daran nichts. Die amtliche Begründung nahm \n\ninsoweit nur auf die „Grundgedanken“ der bis dahin geltenden Regelung Bezug \n\n(S. 70). \n\n29 \n\ndd) Die Vorgängervorschrift des § 108 Abs. 1 InsO, § 29 Abs. 1 VerglO \n\na.F. (§ 51 Abs. 1 VerglO), bezweckte also nicht einen gegenüber § 21 Abs. 1 \n\nKO verbesserten Mieterschutz. Die Grundannahmen, welche ihr zugrunde la-\n\ngen und den Fortbestand des Mietvertrages in der Insolvenz des Vermieters \n\nbereits vor Überlassung der Mietsache sinnvoll erscheinen ließen, treffen über-\n\ndies auf § 108 Abs. 1 InsO überwiegend nicht zu. \n\n30 \n\n(1) Anders als § 29 Abs. 1 VerglO a.F. gilt § 108 Abs. 1 InsO nicht nur \n\ndann, wenn das Unternehmen des Schuldners erhalten bleibt, also nur mög-\n\nlichst wenig in die Vertragsbeziehungen des Schuldners eingegriffen werden \n\nsoll. Der dritte Teil der Insolvenzordnung (§§ 80 bis 147 InsO) regelt die allge-\n\nmeinen Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig davon, \n\nob es zu einem Insolvenzplan kommt oder das Schuldnervermögen verwertet \n\nwird. Eine Verwertung des Schuldnervermögens kann - trotz § 111 InsO - durch \n\ndas Fortbestehen des Mietvertrages wesentlich erschwert werden (vgl. schon \n\nBley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 51 Rn. 1 dazu, dass § 51 Abs. 1 VerglO mit \n\ndem durch § 7 Abs. 4 der Neufassung der Vergleichsordnung vom 26. Februar \n\n1935 eingeführten Liquidationsvergleich nicht abgestimmt worden sei). \n\n31 \n\n(2) Dass ein Mietvertrag für den Vermieter (nur) Einnahmen bringt, eine \n\nVerpflichtung zur Übergabe der Mietsache der Masse also nützt oder jedenfalls \n\nnicht schadet (vgl. die Begründung des Rechtsausschusses zur nachträglich \n\neingeführten Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 13/4699, S. \n\n6), ist in dieser Allgemeinheit ebenfalls nicht richtig. Das zeigt sich in besonde-\n\nrem Maße dann, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens noch nicht hergestellt oder angeschafft worden war. Die Privilegie-\n\nrung des Mieters auf Kosten der Insolvenzgläubiger widerspricht dem Grundge-\n\ndanken der §§ 103 bis 119 InsO, unter Wahrung der berechtigten Belange des \n\njeweiligen Vertragspartners sicherzustellen, dass Wertschöpfungen aus Mitteln \n\nder Masse der Gemeinschaft der Gläubiger zugute kommen, nicht nur einzel-\n\nnen bevorrechtigten Gläubigern (vgl. etwa BGHZ 167, 363, 371). Die teleologi-\n\nsche Reduktion einer Vorschrift dann, wenn der Gesetzgeber nicht alle Konse-\n\nquenzen der von ihm gewählten Gesetzesfassung bedacht hat und ihre wortge-\n\ntreue Anwendung das gesetzgeberische Ziel - hier die Abschaffung von Vor-\n\nzugsrechten einzelner und die Gleichbehandlung aller Gläubiger - deutlich ver-\n\nfehlen würde, ist eine anerkannte Auslegungsmethode und verfassungsrecht-\n\nlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 35, 263, 279 f; 88, 145, 166 f; BVerfG NJW \n\n1997, 2230 f). \n\n32 \n\nd) Das Senatsurteil vom 3. April 2003 (IX ZR 163/02, NZI 2003, 373) \n\nsteht nicht im Widerspruch zur hier vertretenen Lösung. Nach jener Entschei-\n\ndung ist der Anspruch des Mieters auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen \n\nGebrauch geeigneten Zustands der Mietsache im Insolvenzverfahren über das \n\nVermögen des Vermieters unabhängig davon, ob der mangelhafte Zustand vor \n\noder nach Eröffnung entstanden ist, bei fortdauerndem Mietverhältnis eine \n\nMasseschuld. Es ging jedoch um einen im Zeitpunkt der Eröffnung bereits in \n\nVollzug gesetzten Mietvertrag. Der Mieter zahlte die volle Miete, hatte damit \n\naber auch Anspruch auf die volle Gegenleistung einschließlich der Erhaltung \n\nder Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand. Jenes Urteil enthält also keine \n\nden jetzt zu entscheidenden Fall betreffende Aussage oder Wertung. \n\nIII. \n\n33 \n\nDie angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen \n\nGründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003 \n\nunterfällt als gegenseitiger, von keiner Partei vollständig erfüllter Vertrag dem \n\nWahlrecht des Verwalters (§ 103 Abs. 1 InsO). Nachdem der Beklagte es abge-\n\nlehnt hat, den Mietvertrag zu erfüllen, kann die Klägerin nur noch als Insolvenz-\n\ngläubigerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§ 103 Abs. 2 Satz \n\n1 InsO). \n\n34 \n\n35 \n\n1. Der Mietvertrag war im Zeitpunkt der Eröffnung von beiden Parteien \n\nnicht vollständig erfüllt (§ 103 Abs. 1 InsO). \n\n2. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte nicht mit Schrei-\n\nben vom 2. August 2004 die Erfüllung des Mietvertrages gewählt. Die Erklärung \n\ndes Insolvenzverwalters gemäß § 103 Abs. 1 InsO ist eine einseitige emp-\n\nfangsbedürftige Willenserklärung; die allgemeinen Bestimmungen über die Aus-\n\nlegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) finden Anwendung (BGH, \n\nUrt. v. 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, 841). Im Schreiben vom \n\n2. August 2004 hat der Beklagte den Mietvertrag \"zum nächstmöglichen Zeit-\n\npunkt\" gekündigt. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er nicht, jedenfalls \n\nnicht länger als unbedingt nötig, an dem Vertrag festhalten wollte. Insbesondere \n\nwar er nicht bereit, das Mietobjekt zu erstellen. So hat ihn die Klägerin auch \n\nverstanden, wie ihr Antwortschreiben vom 6. August 2004 zeigt. In diesem \n\nSchreiben hat sie den Beklagten \"zur Vermeidung einer entsprechenden Fest-\n\nstellungsklage\" aufgefordert zu bestätigen, dass das Mietverhältnis über den \n\nvom Beklagten genannten Zeitpunkt hinaus fortbestehe und er \"…den im Miet-\n\nvertrag begründeten Verpflichtungen\" nachkomme. Nach einer Erfüllungswahl \n\nwäre eine derartige Aufforderung nicht mehr erforderlich gewesen. \n\n36 \n\n3. Ob das Schreiben vom 2. August 2004 umgekehrt als Ablehnung der \n\nVertragserfüllung ausgelegt werden kann, ist nicht entscheidungserheblich. Mit \n\nSchreiben vom 16. August 2004 hat der Kläger erklärt, die Kündigung sei \"auch \n\nals Nichterfüllung im Sinne von § 103 InsO zu verstehen\". Spätestens mit die-\n\nsem Schreiben stand fest, dass der Beklagte zu einer Erfüllung des Mietvertra-\n\nges nicht bereit war. \n\n37 \n\n4. Rechtsfolge der Ablehnung der Erfüllung ist, dass der andere Teil eine \n\nForderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen \n\nkann (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Mietvertrag besteht zwar fort, jedoch nur \n\nnoch als Abwicklungsschuldverhältnis. \n\nIV. \n\n38 \n\nDie angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie \n\nist aufzuheben. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung \n\ndes Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem \n\ndie Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat die Klage abzuweisen. \n\nFischer \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.01.2005 - 12 O 474/04 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 3 U 34/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_185-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-185-06-2","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":16},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":12},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 550","ref_norm":"550","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 566","ref_norm":"566","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 578","ref_norm":"578","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311b","ref_norm":"311b","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_185-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_185-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-05/ix-zr-185-06-2","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_185-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:49:05.474130+00:00"}}