{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_183-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-10-16","aktenzeichen":"IX ZR 183/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; GVG § 21e Zu den Voraussetzungen der Übertragung eines anhängigen Verfahrens auf einen anderen Spruchkörper durch Präsidiumsbeschluss.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 183/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n16. Oktober 2008 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; GVG § 21e \n\nZu den Voraussetzungen der Übertragung eines anhängigen Verfahrens auf \n\neinen anderen Spruchkörper durch Präsidiumsbeschluss. \n\nBGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06 - OLG Karlsruhe \n\n LG Baden-Baden \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter \n\nProf. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil \n\ndes 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Juli \n\n2006, berichtigt durch Beschluss vom 22. Januar 2007, aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 12. Zivilsenat \n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe zurückverwiesen. \n\nGerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der \n\nzur \"R. -Gruppe\", einem Zulieferbetrieb der Automobilindustrie, gehörenden \n\nR. GmbH (fortan: Gemeinschuldnerin). Die klagende Bank \n\nwirft ihm vor, durch Veräußerung eines ihr sicherungsübereigneten Waren-\n\nlagers und unbefugtes Einziehen ihr zur Sicherheit abgetretener Forderungen \n\nAbsonderungsrechte vereitelt zu haben, die sie zugleich für andere, mit ihr in \n\neinem Sicherheitenpool zusammengeschlossene Banken gehalten habe. \n\nIm vorliegenden Prozess hat sie Schadensersatz in Höhe von zuletzt \n\n9.468.361,05 € verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung \n\nder weitergehenden Klage zur Zahlung von 6.740.597,98 € nebst Zinsen, Zug \n\num Zug gegen Abtretung von Ansprüchen gegen einen Dritten, verurteilt. Der \n\nBeklagte hat Berufung, die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung \n\nist zunächst dem 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeschrieben worden \n\nund dann auf den 12. Zivilsenat übergegangen. Mit Präsidiumsbeschluss vom \n\n31. Januar 2005 ist sie schließlich dem 15. Zivilsenat zugewiesen worden. Das \n\nBerufungsgericht - 15. Zivilsenat - hat die Klage bis auf einen Betrag von \n\n138.465,43 € nebst Zinsen abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer \n\nRevision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter; der Beklagte will \n\nmit seiner Revision die vollständige Abweisung der Klage erreichen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n2 \n\nBeide Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von beiden Par-\n\nteien - vom Beklagten hilfsweise - erhobene Rüge des Verstoßes gegen den \n\ngesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist berechtigt. Der Präsidiums-\n\nbeschluss vom 31. Januar 2005 war rechtswidrig. \n\n3 \n\n1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen \n\nRichter entzogen werden. Welcher Richter (oder Spruchrichter) des sachlich, \n\nörtlich und funktionell zuständigen Gerichts der \"gesetzliche Richter\" im Sinne \n\nder Verfassung ist, ist durch einen Geschäftsverteilungsplan im Voraus gene-\n\nrell-abstrakt, aber zugleich hinreichend bestimmt zu regeln, so dass Manipula-\n\ntionen und damit verbunden sachfremde Einflüsse auf die Rechtsprechung aus-\n\ngeschlossen sind (BVerfG NJW 1997, 1497, 1498). Genügt die Geschäftsvertei-\n\nlung diesen Anforderungen nicht, ist das Gericht, welches seine Zuständigkeit \n\naus ihm ableitet, nicht ordnungsgemäß besetzt (BVerfG NJW 2005, 2689, \n\n2690). Die Rechts- und Verfassungsmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - an-\n\nders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch \n\ndas erkennende Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsver-\n\nstoß zu untersuchen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BVerwG NJW 1987, \n\n2031, 2032; Zöller/Lückemann, ZPO 27. Aufl. § 21e GVG Rn. 52). \n\n2. Der Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005, durch den das Ver-\n\nfahren an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist, ist rechtswidrig. \n\na) Das Präsidium des Oberlandesgerichts hat am 31. Januar 2005 be-\n\nschlossen, dass 34 einzeln aufgeführte Berufungsverfahren, darunter das vor-\n\nliegende Verfahren, vom 12. Senat auf den 15. Senat übergehen sollten. Die \n\nVerfahren hatte der selbst dem Präsidium angehörende Vorsitzende des 12. \n\nSenats vorgeschlagen. In einem Schreiben an das Präsidium vom 19. Januar \n\n2005 hatte er die Auswahl wie folgt erläutert: Wegen Ausscheidens einer Beisit-\n\nzerin, deren Stelle fortan zwischen dem 12. und dem 15. Senat geteilt werde, \n\nsolle auch deren Dezernat zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat geteilt \n\nwerden. Die 26 der insgesamt 66 in dem Dezernat befindlichen Berufungsver-\n\nfahren, die in die Spezialzuständigkeit des Senats fielen, sollten nicht abgege-\n\nben werden. Von den übrigen Verfahren sollten \"vorrangig diejenigen beim Se-\n\nnat verbleiben, in denen bereits verhandelt worden ist bzw. die sachlich bereits \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nbearbeitet worden sind\". Es handele sich um insgesamt sechs Verfahren. Die \n\nübrigen 34 Verfahren könnten abgegeben werden. \n\nb) Zweifelhaft ist bereits, ob die Abgabe anhängiger Verfahren überhaupt \n\nsachlich gerechtfertigt war. \n\naa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht einer Änderung der Zuständigkeit für \n\nbereits anhängige Verfahren dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung gene-\n\nrell gilt, zum Beispiel mehrere anhängige Verfahren und eine unbestimmte Viel-\n\nzahl künftiger, gleichartiger Fälle erfasst und nicht aus sachwidrigen Gründen \n\ngeschieht (BVerfG NJW 2003, 345). Ob es darüber hinaus Konstellationen gibt, \n\nin denen die Umverteilung ausschließlich bereits anhängiger Verfahren als ulti-\n\nma ratio geboten ist, um die konfligierenden Verfassungsgüter des Rechts auf \n\nGewährleistung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit einerseits, des \n\nRechts auf den gesetzlichen Richter andererseits zur Geltung zu bringen, hat \n\ndas Bundesverfassungsgericht dagegen offen gelassen (BVerfG NJW 2005, \n\n2689, 2690). In einem solchen Fall werde es jeweils \"nahe liegen, die Gründe, \n\ndie eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den Verfah-\n\nrensbeteiligten zur Kenntnis zu geben, um dem Anschein einer willkürlichen \n\nZuständigkeitsverschiebung entgegen zu wirken\" (BVerfG, aaO). \n\n8 \n\nbb) Grundlage des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 war die \n\nJahresgeschäftsverteilung für das Jahr 2005, in der es hieß: \"Mit der Neubeset-\n\nzung der AO-Stelle nach Ende der AO (Abordnung) von Frau RiLG … zum \n\n1. Februar 2005 wird diese AO-Stelle zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat \n\nunter Mitnahme von ca. 50 % der auf das AO-Dezernat entfallenden Bestands-\n\nverfahren - mit Ausnahme der in die Spezialzuständigkeit des 12. Zivilsenats \n\nfallenden Verfahren, die bei ihm verbleiben - geteilt, wie vom Präsidium im Ein-\n\nzelnen noch zu beschließen sein wird.\" Die Verringerung der Besetzung eines \n\nSpruchkörpers kann zu dessen Überlastung führen und ein Eingreifen des Prä-\n\nsidiums rechtfertigen, damit die anhängigen Verfahren innerhalb angemessener \n\nZeit entschieden werden können. Das gilt auch dann, wenn die Geschäftsvertei-\n\nlung im Laufe des Geschäftsjahres geändert wird (§ 21e Abs. 3 GVG; vgl. \n\nBGHSt 30, 371, 373 f; 44, 161, 165). Ob die Abgabe der beim 12. Zivilsenat \n\nanhängigen Verfahren an den 15. Zivilsenat erforderlich war, ob der Verlust der \n\nhalben Stelle also hinsichtlich der anhängigen Verfahren nicht senatsintern hät-\n\nte aufgefangen werden können, und ob der 15. Zivilsenat über zusätzliche Ka-\n\npazitäten verfügte und deshalb eher in der Lage war, die fraglichen Sachen zü-\n\ngig zu entscheiden, lässt sich dem Präsidiumsbeschluss nicht entnehmen. Die \n\nEntscheidung des vorliegenden Falles ist durch die Abgabe an den 15. Zivilse-\n\nnat jedenfalls deutlich verzögert worden. Es handelte sich um das älteste im zu \n\nteilenden Dezernat befindliche Verfahren. Der Vorsitzende des 12. Zivilsenats \n\nhatte Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 19. Oktober 2004 anbe-\n\nraumt. Gemäß Verfügung vom 13. Oktober 2004 hatte er den Termin \"wegen \n\nErkrankung der Berichterstatterin\" auf den 18. Januar 2005, dann auf Antrag \n\neiner Partei nochmals auf den 3. Mai 2005 verlegt. Diesen Termin hob er unter \n\nHinweis auf den Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 auf. Im 15. Zivilse-\n\nnat blieb die Sache zunächst liegen. Mit Verfügung vom 14. März 2006 wurde \n\nTermin auf den 17. Mai 2006 bestimmt; das Urteil erging schließlich auf die \n\nmündliche Verhandlung vom 26. Juli 2006. \n\n9 \n\n10 \n\nc) Jedenfalls war die Abgabe der 34 Verfahren unzulässig. \n\naa) Eine Geschäftsverteilung darf nicht in der Weise geändert werden, \n\ndass einzeln ausgesuchte Sachen einem anderen Spruchkörper zugewiesen \n\nwerden (BGHSt 7, 23, 24 f; 44, 161, 166; BFH BFH/NV 2006, 1873, 1874). Zum \n\nBegriff des gesetzlichen Richters gehört gerade, dass die Zuteilung der Sachen \n\nsich nach allgemeinen Merkmalen richtet, um auf diese Weise eine willkürliche \n\nBesetzung des Gerichts zu vermeiden. \n\n11 \n\nbb) Wäre das Schreiben des Vorsitzenden des 12. Zivilsenats vom \n\n19. Januar 2005 über die Auswahl der abzugebenden Verfahren auch ohne \n\nBezugnahme Teil des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 geworden, \n\nänderte sich im Ergebnis nichts. Das Kriterium der \"sachlichen Befassung\", das \n\nin diesem Schreiben zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahl herangezogen \n\nwird, ist nicht hinreichend bestimmt und zudem nicht geeignet zu erläutern, wa-\n\nrum das vorliegende Verfahren nicht beim 12. Zivilsenat verblieben, sondern an \n\nden 15. Zivilsenat abgegeben worden ist. Der Begriff \"sachliche Befassung\" hat \n\nkeinen feststehenden Inhalt. Das Berufungsgericht (15. Zivilsenat) hat eine Pa-\n\nrallele zur \"Tätigkeit in einer Sache\" gesehen, die nach § 21e Abs. 4 GVG eine \n\nAusnahmeregelung hinsichtlich des Verbleibs einer Sache bei dem zuerst zu-\n\nständig gewordenen Richter oder Spruchkörper rechtfertigt. War der Beschluss \n\nvom 31. Januar 2005 in dieser Weise zu verstehen, hätte das vorliegende Ver-\n\nfahren keinesfalls abgegeben werden dürfen. Bei der Auslegung des § 21e \n\nAbs. 4 GVG ist streitig, ob der Begriff \"Tätigkeit\" eine vorbereitende Ent-\n\nscheidung oder eine sonstige Prozesshandlung des Richters beschreibt (so \n\nMeyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 21e Rn. 17; Löwe/Rosenberg/Breidling, StPO \n\n25. Aufl. § 21e GVG Rn. 55) oder ob auch jede andere Befassung mit der Sa-\n\nche ausreicht (so Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 21e Rn. 149). Die Anberaumung \n\neines Termins zur mündlichen Verhandlung stellt aber sowohl eine Prozess-\n\nhandlung als auch eine Befassung mit der Sache dar. Offensichtlich war ande-\n\nres gemeint, etwa eine inhaltliche Bearbeitung der Sache durch ein Mitglied des \n\nSpruchkörpers. Dann hätte der Begriff jedoch jegliche Kontur verloren und wäre \n\nfür die Parteien - um deren Grundrecht auf den gesetzlichen Richter es geht - in \n\nkeiner Weise mehr nachzuvollziehen. Im Übrigen ist die Sache kurzfristig vor \n\ndem zunächst anberaumten Termin verlegt worden; dass sich bis dahin noch \n\nniemand inhaltlich mit dieser doch recht umfangreichen Sache befasst haben \n\nsoll, wäre angesichts ihres Umfangs und auch im Hinblick auf die Regelungen \n\nder §§ 273, 525 ZPO ungewöhnlich. \n\n12 \n\nd) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts folgt eine Zuständig-\n\nkeit des 15. Zivilsenats schließlich nicht daraus, dass dem Urteil eine mündliche \n\nVerhandlung vorausgegangen ist und nach Ziff. III.15 des Geschäftsvertei-\n\nlungsplans die Zuständigkeit eines Senats durch die Anberaumung eines Ter-\n\nmins begründet wird. Der fehlerhafte Präsidiumsbeschluss über die Abgabe \n\neines bereits anhängigen Verfahrens wird nicht durch eine anschließende \n\nmündliche Verhandlung geheilt. \n\n13 \n\n3. Der Beklagte hat bereits in der Berufungsinstanz die Fehlerhaftigkeit \n\ndes Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 und die daraus resultierende \n\nUnzuständigkeit des 15. Zivilsenats gerügt. Die Klägerin hat dagegen rügelos \n\nverhandelt. Gleichwohl ist sie nicht mit ihrer jetzt erhobenen Rüge des Versto-\n\nßes gegen den gesetzlichen Richter ausgeschlossen. Das Recht auf den ge-\n\nsetzlichen Richter ist unverzichtbar. Die Vorschrift des § 295 ZPO findet auf \n\neinfache Fehler bei der Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungs-\n\nplanes Anwendung (vgl. etwa Zöller/Greger, aaO § 295 Rn. 3; Stein/Jonas/Lei-\n\npold, ZPO 22. Aufl. § 295 Rn. 21), nicht jedoch bei Verstößen gegen Art. 101 \n\nAbs. 1 GG (BGHZ 6, 178, 181; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91, \n\nNJW 1993, 600, 601; Beschl. v. 30. September 1997 - X ZB 17/96, NJW-RR \n\n1998, 699; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl. § 21e GVG Rn. 66; \n\nMünchKomm-ZPO/Prütting, aaO § 295 Rn. 22; Hk-ZPO/Saenger, 2. Aufl. § 295 \n\nRn. 4; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl. § 295 Rn. 3). \n\nII. \n\n14 \n\nDas Berufungsurteil ist daher ohne Sachprüfung aufzuheben (§ 562 \n\nAbs. 2 ZPO). Die Sache wird an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zu-\n\nrückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Für die neue Verhandlung und Ent-\n\nscheidung weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin: \n\n15 \n\n1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist § 82 KO. Die Klägerin wirft \n\ndem Beklagten vor, Absonderungsrechte an einem sicherungsübereigneten \n\nWarenlager und an sicherungsabgetretenen Forderungen missachtet zu haben. \n\nIhre Absonderungsrechte führt die Klägerin auf den am 5. Juni 1996 zwischen \n\nihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen \"Sicherungsübereignungsver-\n\ntrag\" zurück. \n\n16 \n\na) Gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages erhebt die Revision des Be-\n\nklagten zu Recht keine Bedenken. Gegenstand des Vertrages waren die der \n\nGemeinschuldnerin zustehenden Rechte; Rechte der Lieferanten aus einfachen \n\noder verlängerten Eigentumsvorbehaltslieferanten blieben unberührt. \n\n17 \n\nb) Das Berufungsgericht hat nicht für erforderlich gehalten, die Rechte \n\nder Klägerin einerseits, der Lieferanten andererseits zu trennen. Es hat ge-\n\nmeint, die Klägerin könne auch hinsichtlich der vereitelten Lieferantenrechte \n\nSchadensersatz aus eigenem Recht verlangen. Dies folge aus einer \"Vereinba-\n\nrung über die Abgrenzung der Sicherheiten am Umlaufvermögen\" vom 24. Juli \n\n1996 zwischen der Gemeinschuldnerin, dem zugleich für bestimmte Lieferanten \n\nhandelnden Kreditversicherer, weiteren Lieferanten, welche der Vereinbarung \n\nbeitreten konnten, und den kreditgebenden Banken, in der es u.a. hieß: \n\n\"Die beitretenden Lieferanten verpflichten sich mit dem Beitritt ge-\ngenüber der DG-Bank als Treuhänderin, ihre individuellen Rechte \naller Art aus dem vereinbarten einfachen, erweiterten und verlän-\ngerten Eigentumsvorbehalt sowie ihre Zurückbehaltungsrechte \nund Pfandrechte während der Gültigkeit dieser Vereinbarung nicht \ngeltend zu machen. Die Lieferanten ermächtigen mit ihrem Beitritt \ndie DG-Bank (Klägerin) jedoch, alle ihnen zustehenden Siche-\nrungsrechte, soweit dies zu deren Durchsetzung erforderlich ist, \ngegenüber der Firma (Gemeinschuldnerin), ihren Drittschuldnern \nund sonstigen Personen geltend zu machen.\" \n\n18 \n\nDas Berufungsgericht hat diese Vertragsbestimmung dahingehend aus-\n\ngelegt, dass \"die Klägerin unter den schuldrechtlichen Bindungen der Treu-\n\nhandschaft Inhaberin der Sicherungsrechte der Lieferanten werden und nicht \n\nnur ermächtigt werden sollte, die Lieferantenrechte als fremde Rechte in eige-\n\nnem Namen geltend zu machen\". Die Vertragsauslegung obliegt grundsätzlich \n\ndem Tatrichter. Sie kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft wer-\n\nden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche \n\noder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungs-\n\nsätze verletzt wurden und ob die Auslegung auf einem von der Revision gerüg-\n\nten Verfahrensfehler beruht (z.B. BGH, Urt. v. 26. März 2004 - V ZR 90/03, \n\nNJW-RR 2004, 952, 953). Die Revision des Beklagten erhebt insoweit keine \n\nEinwände. \n\n19 \n\nc) Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Abgren-\n\nzungsvereinbarung durch die im August 1998 geschlossene \"Vereinbarung über \n\ndie Abgeltung der Sicherungsrechte der Warenlieferanten\" aufgehoben worden \n\nsei. Für die Frage der Anspruchsvoraussetzungen - der Absonderungsrechte \n\nder Klägerin also - kommt es darauf nicht an. Die Klägerin wirft dem Beklagten \n\nvor, Absonderungsrechte missachtet und vernichtet zu haben. Es kann damit \n\nnur um Rechte gehen, die bis zum Ende der Tätigkeit des Beklagten am \n\n14. August 1997 entstanden und untergegangen sind. Die Abgeltungsvereinba-\n\nrung kann sich allenfalls auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs aus-\n\nwirken. \n\n20 \n\nd) Der Beklagte hat außerdem behauptet, es habe Lieferanten gegeben, \n\ndie unter Eigentumsvorbehalt geliefert hätten, der \"Abgrenzungsvereinbarung\" \n\naber nicht beigetreten seien; er hat bestritten, dass der Versicherer berechtigt \n\ngewesen sei, diese Lieferanten zu vertreten. \n\n21 \n\naa) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen für nicht hinreichend \n\nsubstantiiert gehalten. Ob dies zutrifft, erscheint zweifelhaft, nachdem der Be-\n\nklagte tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass auch Zahlungen \n\nan einzelne Lieferanten erfolgt sind, die ihre Sicherungsrechte selbst durchge-\n\nsetzt haben (\"Erpressungskosten\"). Grundsätzlich ist die Klägerin darlegungs- \n\nund beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus \n\n§ 82 KO. Entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-\n\nßerten Ansicht reicht hierfür nicht aus, dass ein möglicher Erwerbstatbestand \n\n- die Verbringung einer beweglichen Sache in das sicherungsübereignete Wa-\n\nrenlager - für sich genommen außer Streit steht. Durch die Einbringung in das \n\nWarenlager wurden der Klägerin nämlich nur solche Waren übereignet, die \n\nnicht im Eigentum Dritter (insbesondere der unter Eigentumsvorbehalt liefern-\n\nden Lieferanten) standen. Der Beklagte kann aber nach den Grundsätzen der \n\nsekundären Darlegungslast gehalten sein, Einzelheiten zu den von ihm behaup-\n\nteten Rechten Dritter vorzutragen, soweit es sich um Umstände handelt, die er \n\nim Verlauf seiner Verwaltertätigkeit erfahren hat oder hätte erfahren müssen. \n\nVerstöße gegen die einem Verwalter gegenüber den Absonderungsberechtig-\n\nten obliegenden Pflichten dürfen prozessual der Klägerin nicht zum Nachteil \n\nund dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Hinsichtlich solcher Umstände, \n\ndie auch einem sorgfältig handelnden Verwalter verborgen geblieben wären, \n\nbleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. \n\n22 \n\nbb) Gegebenenfalls wird die Vorschrift des § 287 ZPO anzuwenden sein. \n\nDass die Verletzung von Absonderungsrechten der Klägerin nicht nur die Höhe \n\ndes entstandenen Schadens bestimmt, sondern zugleich zu den Voraussetzun-\n\ngen eines Anspruchs nach § 82 KO gehört, steht nicht entgegen. Die Verpflich-\n\ntung zum Schadensersatz beruht in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass ein be-\n\nstimmtes Ereignis, durch das der Anspruchsteller betroffen worden ist, zu einem \n\nSchaden geführt hat. Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende schadenstif-\n\ntende Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den konkre-\n\nten Haftungsgrund, der nach § 286 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 4, 192, 196; \n\nBGH, Urt. v. 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019, 1020; v. \n\n24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653, 1654; Stein/Jonas/Leipold, \n\naaO § 287 Rn. 11; Hk-ZPO/Saenger, aaO § 287 Rn. 4). Im vorliegenden Fall \n\nhat der Beklagte unbefugt ein Warenlager veräußert, eine Sachgesamtheit also, \n\ndie jedenfalls auch aus der Klägerin sicherungsübereigneten Gegenständen \n\nbestand. Er hat im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 14. August 1997 Forde-\n\nrungen eingezogen, welche der Klägerin zustanden, ohne die Erlöse zu sepa-\n\nrieren. Steht der konkrete Haftungsgrund fest, hat das Gericht über die Höhe \n\ndes dadurch entstandenen Schaden unter Würdigung aller Umstände nach frei-\n\ner Überzeugung zu entscheiden. Jede andere Lösung würde in einem Fall wie \n\ndem vorliegenden entweder dem Verwalter kaum zu erfüllende Aufklärungs- \n\nund Dokumentationspflichten hinsichtlich der im Zeitpunkt der Übernahme der \n\nVerwaltung bestehenden Aus- und Absonderungsrechte der Vorbehaltsverkäu-\n\nfer und der Sicherungsgläubiger auferlegen oder aber die Aus- und Absonde-\n\nrungsberechtigten nicht hinreichend vor Pflichtverletzungen des Verwalters \n\nschützen. \n\n23 \n\n24 \n\n2. Bei der Frage der Pflichtverletzungen des Beklagten ist zwischen dem \n\nWarenlager und den Forderungen zu unterscheiden. \n\na) Hinsichtlich des Warenlagers hat das Berufungsgericht angenommen, \n\nder Beklagte sei aufgrund der Vereinbarung über die Aufrechterhaltung der Li-\n\nquidität während des Konkursantragsverfahrens vom 29. November/4. Dezem-\n\nber/8. Dezember 1996 auch nach der Eröffnung des Konkursverfahrens noch \n\nzur Veräußerung der Waren im laufenden Geschäftsbetrieb berechtigt gewe-\n\nsen. Eine Pflichtverletzung hat es erst in der Veräußerung des Warenlagers an \n\neine Auffanggesellschaft (fortan: RTG) gesehen. \n\n25 \n\naa) Der Einwand der Klägerin, der Beklagte hätte die Sicherheiten nach \n\nder Eröffnung des Konkursverfahrens nur noch verwerten, nicht aber verarbei-\n\nten und den erzielten Erlös entsprechend der \"Liquiditätsvereinbarung\" zur Fort-\n\nsetzung der Produktion verwenden dürfen, ist unberechtigt. Ihrem Wortlaut \n\nnach galt die \"Liquiditätsvereinbarung\" nur für das Konkursantragsverfahren. \n\nDie an ihr beteiligten Sicherungsnehmer haben sich nach der Eröffnung des \n\nKonkursverfahrens jedoch so verhalten, als gälte sie fort. Ein Verbot der Wei-\n\nterverarbeitung des Sicherungsguts und der Verwendung der Erlöse im laufen-\n\nden Geschäftsbetrieb hätte notwendig dessen sofortige Einstellung zur Folge \n\ngehabt. Das wollte auch die Klägerin nicht. Ob die Überlegungen des Beru-\n\nfungsgerichts zur berechtigten Fortführung des Unternehmens des Gemein-\n\nschuldners und der damit verbundenen Verwertung von Sicherungsgut verall-\n\ngemeinerungsfähig sind, braucht nicht entschieden zu werden. \n\n26 \n\nbb) Der Beklagte war auch bei Fortgeltung der \"Liquiditätsvereinbarung\" \n\nnicht berechtigt, das Warenlager insgesamt an die RTG zu veräußern. Der Be-\n\nklagte hatte sich in der \"Liquiditätsvereinbarung\" verpflichtet, den Bestand der \n\nSicherheiten zu erhalten. Die Erlöse aus der Veräußerung der Waren sollten \n\nnur insoweit für die Produktion zur Verfügung stehen, \"wie neue Sicherheiten-\n\nwerte zuwachsen\". Nach der Veräußerung des Warenbestandes an die RTG \n\nfand eine Ergänzung des Bestandes an Sicherheiten nicht mehr statt. Das hat \n\ndas Berufungsgericht zutreffend gesehen. Die RTG war an die vertraglichen \n\nVereinbarungen, welche die Gemeinschuldnerin mit den Sicherungsnehmern \n\nabgeschlossen hatte, nicht gebunden. Sie erwarb, produzierte und verkaufte in \n\neigenem Namen. Von ihr neu erworbene oder hergestellte Waren gingen nicht \n\nin das Eigentum der Klägerin über; die Vorausabtretung der Kaufpreisforderun-\n\ngen erfasste die Forderungen aus den von ihr abgeschlossenen Verträgen \n\nnicht. \n\n27 \n\nb) Gegenstand des Rechtsstreits ist außerdem das Einziehen von der \n\nKlägerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen im Zeitraum 1. Februar 1997 \n\n(Eröffnung des Konkursverfahrens) bis zum 14. August 1997 (Ende des Amtes \n\ndes Beklagten). \n\n28 \n\naa) Hinsichtlich der nach der Eröffnung des Konkursverfahrens neu ent-\n\nstandenen Forderungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Vorausset-\n\nzungen einer in der Berufungsinstanz zulässigen Klageänderung (§ 533 ZPO) \n\nverneint. \n\n29 \n\n(1) Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn das Gericht \n\nsie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das \n\nBerufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung oh-\n\nnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht hat die \n\nSachdienlichkeit der Klageänderung in Zweifel gezogen, weil der Prozessstoff \n\ndurch sie nicht unerheblich erweitert werde. Diese Zweifel sind unbegründet. \n\nNach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht auf \n\ndie beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern darauf an, \n\nob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den sachlichen Streit im \n\nRahmen des anhängigen Verfahrens ausräumt und einem anderenfalls zu ge-\n\nwärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit \n\neiner Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiser-\n\nhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert \n\nwird. Bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise kann sie \n\nnur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit einge-\n\nführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozess-\n\nführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urt. v. 27. September 2006 \n\n- VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415 Rn. 10 f mit weiteren Nachweisen). Das \n\nist hier nicht der Fall. \n\n30 \n\n(2) Die Klägerin hat den geänderten Antrag auf Tatsachen gestützt, die \n\ndas Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach \n\n§ 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der ge-\n\nsamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in \n\ndie Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht \n\nerster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine \n\nausdrückliche Erwähnung gefunden hat (BGH, Urt. v. 27. September 2006, aaO \n\nS. 2416 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen). \n\n31 \n\nDie Klägerin hat in erster Instanz ihren Schaden auf der Grundlage des \n\nBestandes ihrer Sicherheiten bei der Eröffnung des Konkursverfahrens am \n\n1. Februar 1997 berechnet, weil der Beklagte ihrer Ansicht nach von da an nicht \n\nmehr berechtigt war, Waren zu veräußern und Forderungen einzuziehen. Nach-\n\ndem das Berufungsgericht den rechtlichen Hinweis erteilt hatte, aufgrund der \n\nihrem Wortlaut nach nur für die Dauer des Sequestrationsverfahrens geschlos-\n\nsenen \"Liquiditätsvereinbarung\" sei der Beklagte auch nach der Eröffnung noch \n\nzur Veräußerung der Waren im ordentlichen Geschäftsverkehr berechtigt \n\ngewesen, hat sie ihre Klage hilfsweise auf die Einziehung der im Zeitraum \n\n1. Februar 1997 bis 13. August 1997 neu entstandenen, ihr im Voraus abgetre-\n\ntenen Forderungen gestützt. \n\n32 \n\nDieser Sachverhalt war nicht \"neu\" und stand zudem außer Streit. Dass \n\nder Beklagte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin über den 1. Februar \n\n1997 hinaus fortgeführt, vorhandene, der Klägerin sicherungsübereignete Wa-\n\nrenbestände weiterverarbeitet und daraus entstandene Forderungen über all-\n\ngemeine Konten eingezogen hat, hat die Klägerin schon in der Klageschrift vor-\n\ngetragen. Der Beklagte hat dies nicht bestritten. Gegenüber dem Vorwurf der \n\nunberechtigten Verwertung des sicherungsübereigneten Warenlagers hat er \n\nsich damit verteidigt, die Erlöse seien für die Betriebsfortführung verwandt wor-\n\nden; hierdurch seien neue Vorräte und Forderungen entstanden, die der Kläge-\n\nrin wiederum als Sicherheiten zur Verfügung gestanden hätten. Das Zahlen-\n\nwerk der Klägerin beruht auf der vom Beklagten zur Stützung seines Vorbrin-\n\ngens überreichten Anlage B 9. Der Beklagte hat mit diesem Vorbringen münd-\n\nlich verhandelt; er kann sich nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO, \n\ndie bisher weder dargetan noch sonst aus den Akten ersichtlich sind, von ihm \n\nlösen. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine \n\nWirksamkeit auch für die Berufungsinstanz (§ 535 ZPO). Unstreitiger Vortrag ist \n\nhier selbst dann zu berücksichtigen, wenn er neu ist und durch seine Zulassung \n\neine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 142 ff; offen gelassen \n\nvon BGH, Beschl. v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, WM 2008, 2131 Rn. 10). \n\n33 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei aufgrund \n\nder zunächst fortgeltenden \"Liquiditätsvereinbarung\" bis zum 31. März 1997 \n\n(also bis zur Übertragung des operativen Geschäfts der Gemeinschuldnerin auf \n\ndie Auffanggesellschaft, die RTG) berechtigt gewesen, die zur Sicherheit abge-\n\ntretenen Forderungen einzuziehen und den Erlös im in der \"Liquiditätsvereinba-\n\nrung\" vorgesehenen Umfang zur Fortsetzung der Produktion zu verwenden. \n\nAuch dies trifft grundsätzlich zu. Zu welchem Zweck die Erlöse im Betrieb der \n\nGemeinschuldnerin eingesetzt werden durften, ob etwa neben der Ersatzbe-\n\nschaffung von Material auch sonstige Produktionskosten beglichen werden \n\ndurften, was einem neuen Kredit gleichgekommen wäre, ist eine Frage der Aus-\n\nlegung der \"Liquiditätsvereinbarung\", welche das Berufungsgericht erneut vor-\n\nzunehmen haben wird. Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Einhaltung \n\nder in der \"Liquiditätsvereinbarung\" übernommenen Pflichten nicht von vorn-\n\nherein unmöglich. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Sicherheiten der \n\nVorbehaltslieferanten einerseits, der Banken andererseits hätte der Beklagte \n\ndadurch begegnen können, dass er die jedenfalls nicht der Masse zustehenden \n\nErlöse insgesamt separierte und ihre Verwendung nachwies. Daraus, dass er \n\ndies unterließ, kann er nun keine prozessualen Vorteile herleiten. \n\n34 \n\nc) Dass - wie der Beklagte vorträgt - die Fortführung der Produktion den \n\nWert der Sicherheiten erhielt und dieser Wert durch den Verkauf des gesamten \n\nUnternehmens realisiert werden konnte, während durch einen Einzelverkauf \n\nnach Betriebseinstellung nur ein Bruchteil des Wertes hätte erzielt werden kön-\n\nnen, ändert nichts an der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten. Dem \n\nBeklagten wird nicht die Fortführung des Betriebs unter Missachtung der Rech-\n\nte der Sicherungsnehmer vorgeworfen, sondern die Veräußerung des Warenla-\n\ngers an die Auffanggesellschaft und die fehlende Separierung der Erlöse aus \n\ndem Einzug von Forderungen. Die Einstellung der Produktion war nicht die ein-\n\nzige Alternative, welche sich dem Beklagten bot. \n\n35 \n\nd) Die vom Beklagten behaupteten Äußerungen des Vertreters der Klä-\n\ngerin im Gläubigerausschuss ändern ebenfalls nichts an der Rechtswidrigkeit \n\nseines Vorgehens. Dass die betreffende natürliche Person berechtigt war, die \n\nKlägerin rechtsgeschäftlich zu vertreten, oder dass er dies angenommen habe, \n\nbehauptet der Beklagte nicht. Nicht einmal eine Zustimmung des gesamten \n\nGläubigerausschusses - die der Beklagte ebenfalls nicht behauptet hat - wäre \n\ngeeignet, den Beklagten zu entlasten. \n\n36 \n\n3. Der Verlust von Absonderungsrechten hätte dann nicht zu einem \n\nSchaden geführt, wenn die gesicherten Darlehen den Tatbestand des § 32a \n\nAbs. 1 GmbHG erfüllt hätten und die Klägerin demzufolge den Rückzahlungs-\n\nanspruch gegenüber dem Konkursverwalter nicht mit Erfolg hätte geltend ma-\n\nchen können. Sicherheiten für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen sind auf-\n\ngrund des Zwecks der Kapitalerhaltungsregelungen unverwertbar (BGHZ 133, \n\n298, 305; 173, 129, 142 Rn. 51). Ihr Verlust schadet folglich nicht. Die Voraus-\n\nsetzungen, unter denen ein von einem Dritten gewährtes Darlehen einem Ge-\n\nsellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit den Eigenkapitalersatz-\n\nregelungen unterfällt (§ 32a Abs. 3 GmbHG), hat das Berufungsgericht jedoch \n\nim Ergebnis zutreffend verneint. Die Klägerin ist nicht Normadressatin des \n\n§ 32a Abs. 3 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten han-\n\ndelt es sich bei der Gemeinschuldnerin nicht um ein von der Klägerin be-\n\nherrschtes Unternehmen. \n\n37 \n\na) Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz ist der Gesellschaf-\n\nter der GmbH (vgl. § 32a GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs können die Eigenkapitalersatzregelungen aber auch auf Finan-\n\nzierungshilfen Dritter anzuwenden sein, dann nämlich, wenn der Dritte bei wirt-\n\nschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbeson-\n\ndere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder \n\nvertikal verbunden sind. Die Verbindung kann unter anderem in der Weise be-\n\nstehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnerin beteiligt ist; \n\ndies führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, \n\nwenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimm-\n\nrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann \n\n(BGH, Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Rn. 20, \n\ninsoweit in BGHZ 165, 106 ff nicht abgedruckt; v. 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, \n\nZIP 2008, 1230, 1231 Rn. 9). \n\n38 \n\nb) Die Gemeinschuldnerin ist eine 100%ige Tochter der R. \n\n Holding GmbH (RTH), die wiederum zu 100 % von der I. \n\n gesellschaft mbH (I. ) gehalten wird. Die Revision des Beklagten \n\nerrechnet eine durch verschiedene andere Gesellschaften (D. , K. , \n\nA. ) vermittelte Beteiligungsquote der Klägerin an der I. und damit an \n\nder RTH und der Gemeinschuldnerin von 54 %. Diese Berechnung trifft jedoch \n\nnicht zu. Der Klägerin können nur Anteile von solchen Unternehmen zugerech-\n\nnet werden, die von ihr abhängig sind (§ 16 Abs. 4 AktG). Von einem im Mehr-\n\nheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit \n\nMehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Mehrheitlich \n\n(nämlich zu 100 %) beteiligt ist die Klägerin an der D. . Die D. hält \n\n50 % der Anteile an der K. , diese wiederum 44,3 % der Anteile an der \n\nI. . An der A. ist die Klägerin nach den eigenen Angaben des Beklag-\n\nten nur zu 46 % beteiligt. \n\n39 \n\nc) Den durch Antrag auf Parteivernehmung des Vorstands der Klägerin \n\nunter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten, dass die Klägerin die A. \n\naufgrund eines mit der anderen Gesellschafterin dieser Gesellschaft geschlos-\n\nsenen \"Grundlagenvertrags\" beherrsche, hat das Berufungsgericht zu Recht für \n\nunbeachtlich gehalten. Eine Partei ist von Rechts wegen nicht gehindert, Tatsa-\n\nchen zu behaupten, über die sie eine genaue Kenntnis nicht haben kann, die \n\nsie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie \n\ndarf also Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, deren Rich-\n\ntigkeit sie nur vermutet (BGH, Urt. v. 30. Januar 1989 - II ZR 175/88, BGHR \n\nZPO § 373 Ausforschungsbeweis 4; BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, \n\nWM 2002, 1690, 1692). Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen \n\nerst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines \n\nbestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen \"aufs Geratewohl\" oder \"ins \n\nBlaue hinein\" aufstellt, wobei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nanerkannt ist, dass in der Regel nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhalts-\n\npunkte die Annahme von Willkür rechtfertigen kann (BGH, Urt. v. 20. Juni 2002, \n\naaO). In Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre \n\nErkenntnisquellen darzulegen (BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, WM 2003, \n\n587, 590). Das ist hier nicht erfolgt. Entsprechenden Vortrag in den Tatsachen-\n\ninstanzen zeigt die Revisionsbegründung des Beklagten nicht auf. \n\n40 \n\n4. Ein Schaden der Klägerin käme nicht in Betracht, wenn die vereitelten \n\nAbsonderungsrechte anfechtbar gewesen wären. Ein Anfechtungsrecht ist zwar \n\ninnerhalb der Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO weder vom Beklagten noch \n\nvon dem neu gewählten Verwalter Rechtsanwalt H. ausgeübt worden (vgl. \n\n§ 36 KO). Gegenüber dem Anspruch des Inhabers einer anfechtbar erlangten \n\nSicherheit auf Herausgabe der Sicherheit oder des vom Konkursverwalter ein-\n\ngezogenen Verwertungserlöses kann sich der Konkursverwalter jedoch auch \n\nnach Ablauf der Anfechtungsfrist auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen \n\n(§ 41 Abs. 2 KO; vgl. BGHZ 30, 238, 239; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze \n\n17. Aufl. § 41 KO Anm. 8). Hätte sich die Klägerin aus bestimmten Sicherheiten \n\nnicht befriedigen können, weil der jeweilige Konkursverwalter die Einrede der \n\nAnfechtbarkeit der Bestellung der Sicherheiten hätte erheben können, wäre ihr \n\naus dem Verlust dieser Sicherheiten kein Schaden entstanden. Zu prüfen sind \n\ninsbesondere die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 \n\nKO. \n\n41 \n\na) Die Klägerin leitet ihre Absonderungsrechte aus dem \"Sicherungs-\n\nübereignungsvertrag\" vom 5. Juni 1996 her, mit dem die Gemeinschuldnerin ihr \n\ndas Warenlager \"zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten An-\n\nsprüche … aus der Geschäftsverbindung\" übereignet hat. Zum Hintergrund die-\n\nses Vertrages hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die \n\nKlägerin war neben anderen Banken Kreditgeberin der R. Hol-\n\nding GmbH (fortan: RTH), der Muttergesellschaft der R. -Gruppe. Mit \"Spal-\n\ntungsvertrag\" vom 29. August 1995 übertrug die RTH ihr operatives Geschäft \n\nauf die Gemeinschuldnerin. Mit den Kreditgebern wurde am 7. März 1996 eine \n\n\"Vereinbarung\" über die \"Neuordnung der Kreditverhältnisse\" (Nr. 2.3 des Ver-\n\ntrages) geschlossen, nach welcher die Kreditschulden der RTH \"unter Anpas-\n\nsung der Sicherheitenabsprachen\" (Nr. 2.3.2 des Vertrages) von der Gemein-\n\nschuldnerin übernommen werden sollten. Mit Vertrag vom 29. August 1996 ver-\n\neinbarten Klägerin und Gemeinschuldnerin, dass die von der Klägerin an die \n\nRTH ausgereichten Darlehen auf die Schuldnerin übergehen sollten, wie es \n\nbereits im Spaltungsvertrag vorgesehen gewesen sei. \n\n42 \n\nAuf dieser tatsächlichen Grundlage hat das Berufungsgericht eine der \n\nKlägerin bekannte Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin \n\nmit folgender Begründung verneint: Der \"Sicherungsübereignungsvertrag\" vom \n\n5. Juni 1996 habe keine inkongruente Sicherheit gewährt. Er dürfe nicht isoliert \n\nbetrachtet werden, sondern stehe in einem von allen Beteiligten gewollten Sinn-\n\nzusammenhang mit der Neuordnungsvereinbarung und dem Vertrag vom \n\n29. August 1996. Mit dem konventionellen Geschäft der RTH habe die Gemein-\n\nschuldnerin auch deren Kredite übernehmen und neue Sicherheiten bestellen \n\nsollen. Aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang aller Verträge ergebe sich, \n\ndass es sich dabei nur um das Umlaufvermögen habe handeln können, nämlich \n\num dieselbe Sicherheit, welche zuvor die RTH gestellt gehabt habe. Das Um-\n\nlaufvermögen habe zu keinem Zeitpunkt frei werden und dem Zugriff ungesi-\n\ncherter Gläubiger zur Verfügung stehen sollen. Außerdem komme selbst eine \n\ninkongruente Deckung als Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht \n\nnicht mehr in Betracht, wenn sie im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanie-\n\nrungskonzepts gewährt werde. Die Banken hätten im Rahmen der Neuordnung \n\nGegenleistungen erbracht, insbesondere auf Kreditforderungen in Höhe von \n\n20 Mio. DM verzichtet und die Kredite bis mindestens zum 31. Dezember 1996 \n\nprolongiert. \n\n43 \n\nb) Nach § 31 Nr. 1 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der \n\nGemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen \n\nhat, seine Gläubiger zu benachteiligen. \n\n44 \n\naa) Voraussetzung jedes Insolvenzanfechtungsrechts ist, dass die ange-\n\nfochtene Rechtshandlung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat. Diese \n\nVoraussetzung, die bisher nicht geprüft worden ist, ist unter folgendem Ge-\n\nsichtspunkt zweifelhaft: Bereits der an die RTH - die Rechtsvorgängerin der \n\nGemeinschuldnerin, die von jener abgespalten worden ist - ausgereichte Kredit \n\nwar durch eine Sicherungsübereignung \"des Vorratsvermögens mit wechseln-\n\ndem Bestand und Forderungsabtretung\" gesichert. War diese Sicherungsüber-\n\neignung wirksam und handelt es sich um dasselbe Warenlager, was wahr-\n\nscheinlich ist, wenn die Gemeinschuldnerin das operative Geschäft der RTH \n\nübernommen hat, \"gehörte\" das Warenlager am 5. Juni 1996 bereits der Kläge-\n\nrin. Der Spaltungsvertrag vermochte daran nichts zu ändern. Die Eintragung der \n\nSpaltung führt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu einem Übergang der Rechte \n\ndes übertragenden auf den abgespaltenen Rechtsträger. Was dem übertragen-\n\nden Rechtsträger nicht gehörte, kann auch nicht übergehen. \n\n45 \n\nbb) Der Begriff der Benachteiligungsabsicht i.S.v. § 31 Nr. 1 KO ent-\n\nspricht demjenigen des Benachteiligungsvorsatzes in § 133 InsO (HK-InsO/ \n\nKreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 1, 21; G. Fischer \n\nNZI 2008, 588 f). Benachteiligungsabsicht ist danach gegeben, wenn der \n\nSchuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gläu-\n\nbiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mut-\n\nmaßliche Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, \n\n76, 81 f; 162, 143, 153; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 10). Es genügt, dass der \n\nSchuldner die Benachteiligung der Gläubiger als mögliche Folge seines Han-\n\ndelns vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, sei es auch als un-\n\nvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils. Dabei lässt \n\nsich aus dem Bewusstsein und der Vorstellung des Schuldners, dass die Gläu-\n\nbigerbenachteiligung die notwendige Folge seines Tuns ist, regelmäßig auf sei-\n\nnen darauf gerichteten Willen schließen. \n\n46 \n\nBei einem Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, ist ein Gläu-\n\nbigerbenachteiligungsvorsatz regelmäßig zu bejahen (BGHZ 155, 75, 84; 162, \n\n143, 153). Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, der Geschäftsführer \n\nder Gemeinschuldnerin habe schon bei Abschluss des Sicherungsübereig-\n\nnungsvertrages mit der drohenden Insolvenz gerechnet, nämlich angenommen, \n\ndass dann, wenn nicht ein Wunder geschehe, die Gesellschaft in die Insolvenz \n\ngehen und dies bei den ungesicherten Konkursgläubigern zu erheblichen For-\n\nderungsausfällen führen werde. Voraussetzung einer Absichtsanfechtung nach \n\n§ 31 Nr. 1 KO ist jedoch auch, dass der andere Teil - hier also: die Klägerin - \n\nKenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners hat-\n\nte. \n\n47 \n\ncc) Unabhängig davon könnte die Frage erheblich werden, ob die Siche-\n\nrungsübereignung des Umlaufvermögens im Vertrag vom 5. Juni 1996 inkon-\n\ngruent war. Eine inkongruente Sicherung oder Deckung stellt in der Regel ein \n\n(starkes) Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners \n\ndar (BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 283). Ob die Übereignung des Warenla-\n\ngers nebst Anschlusszession eine kongruente oder inkongruente Sicherheit \n\ndarstellte, lässt sich den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts aller-\n\ndings nicht entnehmen. \n\n48 \n\n(1) Kongruent ist eine Sicherung oder Deckung dann, wenn ein hinrei-\n\nchend bestimmter Anspruch auf sie bestand. Wird zugleich mit der Gewährung \n\neines Kredits die Stellung einer bestimmten Sicherheit vereinbart, so ist deren \n\nStellung kongruent (BGH, Urt. v. 5. November 1964 - VII ZR 2/63, WM 1965, \n\n84, 87). Am 5. Juni 1996 haben die Klägerin und die Gemeinschuldnerin die \n\nSicherungsübereignung des Warenlagers vereinbart, nicht aber einen Darle-\n\nhensvertrag geschlossen. Dazu kam es erst am 29. August 1996. Diese Verträ-\n\nge könnten als Einheit gewollt gewesen sein. \n\n59 \n\n(2) Möglicherweise ist der zuvor zwischen der Klägerin und der RTH be-\n\nstehende Darlehensvertrag aber auch gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die \n\nGemeinschuldnerin übergegangen. Der Darlehensvertrag soll im Spaltungsver-\n\ntrag aufgeführt gewesen sein. Zu prüfen wäre dann, ob der Vertrag zwischen \n\nder Klägerin und der RTH eine Sicherheit in Form der Übereignung des Waren-\n\nlagers vorsah. Unabhängig davon könnte ein Anspruch auf Bestellung von Si-\n\ncherheiten auch aus § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 UmwG folgen. Nach § 22 Abs. 1, \n\n§ 125 Satz 1 UmwG ist den Gläubigern der an der Spaltung beteiligten Rechts-\n\nträger Sicherheit zu leisten, wenn sie binnen sechs Monaten nach der Be-\n\nkanntmachung der Eintragung der Umwandlung (vgl. § 22 Abs. 1, § 19 Abs. 3 \n\nUmwG) ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden. Der An-\n\nspruch richtet sich auf die Bestellung einer Sicherheit nach §§ 232 f BGB (Kall-\n\nmeyer/Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. § 22 Rn. 12; Stratz in Schmitt/Hörnagel/ \n\nStratz, UmwG 4. Aufl. § 22 Rn. 20; Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG \n\n2. Aufl. § 22 Rn. 52; Lutter/Hommelhoff/Schwab, UmwG 3. Aufl. § 133 Rn. 97). \n\nEr führt jedenfalls dann zur Kongruenz der Sicherheit, wenn die Ansprüche des \n\nGläubigers gegen den übertragenden Rechtsträger gesichert waren und diese \n\nSicherheit durch die Spaltung entfallen ist. \n\n50 \n\n(aa) Dass dem Schuldner ein Ermessen bei der Auswahl der Sicherheit \n\nzusteht, steht der Annahme einer kongruenten Sicherheit nicht entgegen. Das \n\nfolgt aus dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 1 UmwG. Diese Vorschrift soll den \n\nSicherungsinteressen des Gläubigers Rechnung tragen, der die Spaltung und \n\nden damit verbundenen Übergang des Vertrages auf einen anderen Rechtsträ-\n\nger nicht verhindern kann. Würde sein Anspruch gegen den aufnehmenden \n\nRechtsträger wegen des Auswahlermessens des Schuldners stets nur zu einer \n\ninkongruenten Sicherheit führen, würde dieses Ziel nicht erreicht. Der Gläubiger \n\nstünde vielmehr schlechter als vor der Spaltung. \n\n51 \n\n(bb) § 232 BGB sieht eine Sicherheitsleistung durch Sicherungsübereig-\n\nnung beweglicher Sachen nicht vor. Sicherheit kann nach dieser Vorschrift \n\n(u.a.) durch Verpfändung beweglicher Sachen geleistet werden. Da die Siche-\n\nrungsübereignung die Verpfändung einer beweglichen Sache im Wirtschaftsle-\n\nben weitgehend ersetzt hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 50 Rn. 4, \n\n§ 51 Rn. 50), kann jedoch auch sie kongruent sein, obwohl nur ein Anspruch \n\nauf Verpfändung besteht (vgl. RG JW 1909, 734, 735; Gerhardt/Kreft, Aktuelle \n\nProbleme der Insolvenzanfechtung 10. Aufl. Rn. 429). \n\n52 \n\n(3) Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher unbesi-\n\ncherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent (BGH, Urt. v. \n\n14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706, 709 Rn. 31). Das in der Gewäh-\n\nrung einer inkongruenten Sicherung oder Deckung liegende Beweisanzeichen \n\nfür eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ist allerdings schon in \n\nseiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die Inkongruenz nur gering \n\nist. Es ist entkräftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem \n\nZusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den \n\nAnfängen schon in der Tat umgesetzt war und die ernsthafte Aussicht auf Erfolg \n\nbegründete (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, \n\n279; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 250; ausf. Jaeger/ \n\nHenckel, aaO § 133 Rn. 34). Entscheidend ist der Zeitpunkt der angefochtenen \n\nRechtshandlung, hier also des Vertrages vom 5. Juni 1996. \n\n53 \n\n54 \n\n5. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Schadensersatzanspruch \n\nnicht auf den Wert der Darlehensforderungen der Klägerin beschränkt. \n\na) Die Klägerin ist dadurch geschädigt worden, dass ihr zur Sicherheit \n\nübereignete Waren veräußert und ihr zur Sicherheit abgetretene Forderungen \n\n55 \n\n56 \n\neingezogen worden sind. Grundsätzlich entspricht der ihr entstandene Schaden \n\ndaher dem Wert der Sicherheiten. Wäre sie jedoch zur (teilweisen) Rückgewähr \n\nder Sicherheiten oder nach deren Verwertung zur (teilweisen) Auskehrung des \n\nErlöses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen, wäre ihr insoweit durch den \n\nVerlust der Sicherheiten kein Schaden entstanden. \n\nb) Diese Voraussetzung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand \n\nnicht erfüllt. \n\naa) Der Sicherungsübereignung des Warenlagers mit Anschlusszession \n\nlag nicht nur der Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 zugrunde, \n\nnach welchem die Sicherheiten alle bestehenden und künftigen Ansprüche der \n\nKlägerin gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung sichern \n\nsollten. Am 29. August 1996 haben acht Banken und die Gemeinschuldnerin in \n\neinem \"Sicherheiten-Poolvertrag\" vereinbart, dass die Sicherungsübereignung \n\nder Warenbestände nebst Anschlusszession gemäß Vertrag vom 5. Juni 1996 \n\nauch die von den beteiligten Banken ausgereichten, im Einzelnen aufgeführten \n\nKredite sichern sollte (Abschnitt II.1). Diese Vereinbarung ergänzte die Zweck-\n\nerklärung des Sicherungsübereignungsvertrages vom 5. Juni 1996. \n\n57 \n\nbb) Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Vereinbarung \n\nbestehen nicht. Eine Sicherungszweckerklärung kann jederzeit durch individuel-\n\nle Abrede erweitert werden (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-\n\nHandbuch 3. Aufl. § 90 Rn. 113; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 1988 - V ZR \n\n308/86, WM 1988, 1259, 1260; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008, \n\n703, 705 Rn. 17 f, jeweils zur Grundschuld). Die tatsächlichen Voraussetzungen \n\neines Anfechtungstatbestandes hat der Beklagte in Bezug auf die Vereinbarung \n\nvom 29. August 1996 nicht dargetan. Auf die von der Revisionsbegründung des \n\nBeklagten aufgeworfene und unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 2. Juni \n\n2005 (IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653) in Zweifel gezogene Frage, ob den \n\nübrigen Poolbanken aufgrund der genannten Vereinbarung ein eigenes Abson-\n\nderungsrecht an dem sicherungsübereigneten Warenlager zustand, kommt es \n\nnicht an. Wären die Sicherheiten nicht untergegangen, hätte die Klägerin aus \n\nihnen abgesonderte Befriedigung wegen aller in der zweiten Sicherungszweck-\n\nerklärung genannten Forderungen verlangen können. Einen allgemeinen \n\nRechtssatz dahingehend, dass aus einer treuhänderischen Verwaltung eines \n\nSicherungsrechts kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet \n\nwerden kann, gibt es nicht (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 2008, aaO S. 706 \n\nRn. 22). \n\n58 \n\n59 \n\n6. Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich ein Schaden der Kläge-\n\nrin auch aus anderen Gründen nicht von vornherein verneinen. \n\na) Der Anspruch aus § 82 KO setzt nicht voraus, dass die Insolvenzmas-\n\nse zur Erfüllung des Schadensersatzanspruchs wegen des Verlusts der Abson-\n\nderungsrechte nicht ausreicht. Der Schadensersatzanspruch gegen den Ver-\n\nwalter wegen Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten ist gegenüber einem \n\nSchadensersatzanspruch gegen die Masse nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 1. De-\n\nzember 2005 - IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194, 195 f). Die Klägerin war also nicht \n\nverpflichtet, zunächst Schadensersatzansprüche gegen die Masse geltend zu \n\nmachen. Gegenteiliges findet sich auch nicht an der vom Beklagten zitierten \n\nKommentarstelle MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 34. \n\n60 \n\nb) Derjenige Betrag, den der Beklagte bereits an den ihm nachfolgenden \n\nKonkursverwalter H. gezahlt hat, ist jedenfalls insoweit auf den Schadenser-\n\nsatzanspruch anzurechnen, als er an die Klägerin (oder andere Poolbanken, \n\nderen Ansprüche durch das Warenlager nebst Anschlusszession gesichert wa-\n\nren) gelangt ist. Nach der Zurückverweisung mag der Beklagte klarstellen, ob er \n\ngegenüber den Angaben des Zeugen K. bei seiner Anhörung am 26. Juli \n\n2006 an seiner ursprünglichen Behauptung festhalten will, der gesamte Betrag \n\nsei bereits an die Klägerin ausgezahlt worden. \n\nGanter \n\nGehrlein \n\n Vill \n\n Lohmann \n\nFischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.08.2003 - 1 O 19/03 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.07.2006 - 15 U 6/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_183-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-16/ix-zr-183-06","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21e","ref_norm":"21e","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":2},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 232","ref_norm":"232","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_183-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_183-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-16/ix-zr-183-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2006/IX_ZR_183-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:55:52.699912+00:00"}}