{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR___6-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2008-07-17","aktenzeichen":"IX ZR 6/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 6/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. Juli 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und \n\nden Richter Dr. Fischer \n\nam 17. Juli 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das \n\nUrteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena \n\nvom 21. Dezember 2004 zugelassen, soweit zum Nachteil des \n\nBeklagten erkannt worden ist. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen dieses Urteil \n\nwird zurückgewiesen. \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember \n\n2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben \n\nund die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDer Streitwert wird für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren \n\nauf 184.713,91 € und für das Revisionsverfahren auf 124.713,91 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt aus abgetrete-\n\nnem Recht Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung. \n\nDie Zedentin M. war der Auffassung, ihr stünden aus eben-\n\nfalls abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die D. \n\nBank AG in Höhe von 34,4 Mio. DM zu. Sie beauftragte Rechtsanwalt H. \n\n(im Folgenden: Erstanwalt), einen Teil der Schadensersatzansprüche gericht-\n\nlich geltend zu machen. Die vom Erstanwalt entworfene Teilklage über \n\n100.000 DM leitete sie dem Beklagten mit der Bitte um Stellungnahme zu. \n\nDieser riet von einer Klageeinreichung ab. \n\n3 \n\nDer Erstanwalt erhob trotz dieser Bedenken Teilklage bei dem Landge-\n\nricht Frankfurt am Main über 100.000 DM. Die D. Bank AG reagierte \n\ndarauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der Zedentin auch die \n\nweiteren Ansprüche über 34,3 Mio. DM nicht zustünden. Die Zedentin kündig-\n\nte das Mandat des Erstanwalts und beauftragte den Beklagten, den Prozess \n\nweiter zu führen. Da dieser beim Prozessgericht nicht zugelassen war, beauf-\n\ntragte er für die Zedentin dort zugelassene Anwälte mit der Prozessführung. \n\n4 \n\nDer Beklagte erklärte über die zugelassene Anwältin in der mündlichen \n\nVerhandlung des Vorprozesses namens und in Vollmacht der Zedentin deren \n\nVerzicht auf sämtliche Schadensersatzansprüche, soweit sie 3 Mio. DM über-\n\nstiegen. Die D. Bank AG hielt ihren Widerklageantrag aufrecht. Das \n\nLandgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Den Streitwert \n\nsetzte es auf 34,4 Mio. DM fest. Der Beklagte verglich sich daraufhin für die \n\nZedentin mit der D. Bank AG dahin, dass diese auf die Erstattung \n\nsämtlicher außergerichtlicher Kosten verzichtete und die Zedentin im Gegen-\n\nzug keine Berufung einlegte. \n\n5 \n\nDie Zedentin nahm ihren Erstanwalt auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nSie verlangte von ihm unter anderem Schadensersatz für drei Gerichtsgebüh-\n\nren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM. Der Rechtsstreit endete durch \n\nAbschluss eines Vergleichs, in dem sich der Erstanwalt verpflichtete, 60.000 € \n\nzu zahlen. \n\n6 \n\nDie Klägerin macht geltend, der Beklagte habe die Zedentin vor den \n\nnegativen Folgen der Feststellungswiderklage bewahren sollen. Sie sei nur \n\nbei einer Begrenzung des Streitwerts auf 3 Mio. DM bereit gewesen, weiter zu \n\nprozessieren. Bei zutreffender Belehrung hätte sie den letztendlich geschlos-\n\nsenen Vergleich bereits nach Erhebung der Widerklage abgeschlossen oder \n\nsie hätte die Klage zurückgenommen oder zumindest die Widerklage in einer \n\n3 Mio. DM übersteigenden Höhe anerkannt. Sie verlangt vom Beklagten \n\nSchadensersatz in Höhe von zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert \n\nvon 34,4 Mio. DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer \n\nFrankfurter Prozessbevollmächtigten zu bezahlen. \n\n7 \n\nDer Beklagte behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstan-\n\nwalts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und \n\nden Rechtsstreit unbedingt, allerdings mit reduziertem Streitwert, weiterführen \n\nwollen. Das Kostenrisiko sei der Mandantin bekannt gewesen. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\nüberwiegend stattgegeben. \n\nII. \n\n9 \n\nDie Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach § 543 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-\n\nzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtli-\n\nches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGHZ 159, 135, 139 f). Aus \n\ndemselben Grund ist das angefochtene Urteil in diesem Umfang nach § 544 \n\nAbs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n10 \n\n1. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende \n\nGericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen \n\nund in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; BVerfG NJW 1995, 2095, \n\n2096). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall \n\nklar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-\n\nsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien \n\nzur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-\n\npflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrück-\n\nlich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen \n\nlässt, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei \n\ndarauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten ent-\n\nweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung \n\nnicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f). Derartige besondere Um-\n\nstände liegen etwa vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vor-\n\ntrags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens nicht in den Ent-\n\nscheidungsgründen eingeht (BVerfGE 86, 133, 145 f; BVerfG NJW 1995, \n\n1884, 1885; 1999, 1387, 1388). So liegt es hier. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten, die Zedentin der \n\ndas Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des Erstanwalts, \n\nsich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb \n\ndas Mandat gekündigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit \n\nreduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht berücksichtigt. Es geht auf dieses \n\nVorbringen nicht ein, obwohl der angenommene Anscheinsbeweis für ein be-\n\nratungsgerechtes Verhalten nicht gegeben wäre, wenn es zuträfe. \n\n12 \n\na) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer \n\nBeratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver-\n\nnünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe \n\ngelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR \n\n455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, \n\n2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, \n\nwenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Be-\n\ntracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche In-\n\nformation für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Urt. v. \n\n10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646 [Steuerberater]; v. \n\n22. Februar 2001 aaO S. 743; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004, \n\n2817, 2818). Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tat-\n\nsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen \n\n(BGHZ 123, 311, 316; BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, \n\n2071, 2072 [Notar]). \n\n13 \n\nb) Der Anscheinsbeweis greift vorliegend bereits nach dem Klägervor-\n\nbringen nicht ein. Die Klägerin hat zwei mögliche Verhaltensweisen der Ze-\n\ndentin behauptet: Abschluss des späteren Vergleichs mit der beklagten Bank \n\nbereits vor der mündlichen Verhandlung oder Rücknahme der Klage oder zu-\n\nmindest Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Hö-\n\nhe. \n\n14 \n\nDas Zustandekommen eines Vergleichs hing von der Bereitschaft der \n\nD. Bank AG ab, einen solchen abzuschließen. Bei Rücknahme der \n\nKlage und Anerkenntnis der Widerklage könnte die Klägerin als Rechtsnach-\n\nfolgerin der Zedentin nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt \n\nverlangen. Für welche Variante die Zedentin sich entschieden hätte, trägt die \n\nKlägerin nicht vor. Darüber hinaus fehlt für die vom Berufungsgericht ange-\n\nnommene Reaktion, Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage, \n\njeder Vortrag, dass die Zedentin bereit war, die Widerklage anzuerkennen, \n\nalso - wirtschaftlich betrachtet - auf sämtliche vermeintlichen Schadensersatz-\n\nansprüche gegen die D. Bank AG zu verzichten. Die Klägerin hat nur \n\nbehauptet, die Zedentin sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio. DM \n\nübersteigenden Höhe anzuerkennen. Ein vollständiger Verzicht lag auch kei-\n\nnesfalls nahe: Die D. Bank AG hatte vorgerichtlich Schadensersatz in \n\nHöhe von bis zu 300.000 DM angeboten, der der Zedentin zu niedrig gewesen \n\nwar. \n\n15 \n\nc) Der Beklagte hat überdies vom Berufungsgericht übergangene Tat-\n\nsachen vorgetragen, die, wenn sie zuträfen, den Anscheinsbeweis ausschlös-\n\nsen. Er hat behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts \n\n- Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit \n\ngewesen, sich auf ihn einzulassen. Die Schadensersatzforderung habe in je-\n\ndem Fall weiterverfolgt werden sollen. Falls das zuträfe, wäre nicht nahe lie-\n\ngend, dass die Zedentin dem gleich lautenden Rat des Beklagten gefolgt wä-\n\nre, zumal sie auf ihn zuvor mit der Kündigung des Mandats reagiert hatte. \n\n16 \n\n2. Das Berufungsgericht hat auch den der Klägerin entstandenen Scha-\n\nden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Klägerin kann verlangen, so gestellt \n\nzu werden, wie sie bei gehöriger Beratung durch den Beklagten stünde (§ 249 \n\nBGB). \n\n17 \n\nWenn ihr Vortrag zutrifft, hätte der Beklagte alle Maßnahmen ergreifen \n\nmüssen, um die Prozesskosten zu reduzieren. Sowohl durch Abschluss eines \n\nVergleichs als auch durch Rücknahme und Anerkenntnis hätte der Beklagte \n\nerreichen können, dass die Klägerin nur eine Gerichtsgebühr nach einem Streit-\n\nwert von 34,4 Mio DM hätte tragen müssen. \n\n18 \n\na) Die Klägerin muss jedoch ihre bestrittene Behauptung, die D. \n\nBank AG hätte sich bereits vor der mündlichen Verhandlung auf den letztlich \n\ngeschlossenen Vergleich eingelassen, beweisen. \n\n19 \n\nb) Im Fall von Rücknahme und Anerkenntnis hätte die Zedentin auch \n\ndie insoweit anfallenden außergerichtlichen Kosten der D. Bank AG \n\nsowie diejenigen ihrer Frankfurter Prozessbevollmächtigten tragen müssen. \n\nProzesshandlungen konnten nach § 78 Abs. 1 ZPO a.F. nur durch einen beim \n\nProzessgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden (BGH, Urt. v. \n\n16. Juni 1987 \n\n- X ZR 102/85, WM 1987, 1266 \n\n[zum Verzicht]; \n\nZöller/Vollkommer, ZPO 21. Aufl. § 78 Rn. 9 f; Stein/Jonas/Leipold, ZPO \n\n20. Aufl. § 78 Rn. 13; Thomas/Putzo, ZPO 20. Aufl. § 78 Rn. 7). Ein Aner-\n\nkenntnis im schriftlichen Vorverfahren wäre im Hinblick auf die Widerklage \n\nnicht möglich gewesen, weil insoweit kein schriftliches Vorverfahren mehr an-\n\ngeordnet werden konnte, nachdem bereits ein früher erster Termin bestimmt \n\nwar. \n\n20 \n\nc) Dass die Gebühren ihrer Frankfurter Prozessanwälte nicht angefal-\n\nlen wären, weil, wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ausführt, der \n\nErstanwalt verpflichtet war, im Wege der Naturalrestitution Schadensersatz zu \n\nleisten und die notwendigen Prozesserklärungen abzugeben (vgl. BGH, Urt. v. \n\n10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114, 1116), kann nach derzeiti-\n\ngem Sachstand nicht zugrunde gelegt werden. Denn diese Vorgehensweise \n\nsetzte angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit voraus, dass \n\nder Erstanwalt überhaupt bereit war, Schadensersatz in Form der Naturalresti-\n\ntution zu leisten. Dass dies trotz Kündigung des Mandats der Fall war, hat die \n\nKlägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt. \n\nIII. \n\n21 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft (§ 544 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch \n\nkeinen Erfolg. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht \n\nhat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts \n\noder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entschei-\n\ndung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). \n\n22 \n\n1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde gerügten Verfahrensverstöße \n\nliegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der Klägerin \n\nnicht verletzt. \n\n23 \n\na) Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, der Erstanwalt habe die \n\n60.000 € ausschließlich auf den Gerichtskostenschaden geleistet, in erster In-\n\nstanz nicht bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der Erstanwalt habe im \n\nRahmen des gegen ihn geführten Regressprozesses zunächst gemeint, für die-\n\nsen Schaden nicht zu haften. \n\n24 \n\nb) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Klägerin nach \n\n§ 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Das Landgericht \n\nmusste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass sich der Beklagte zum Grund \n\nund zur Höhe verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen. \n\n25 \n\n2. Die Erfüllung des Gerichtskostenschadens durch den Erstanwalt wirkt \n\nfür den Beklagten (§ 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuldumschaf-\n\nfende Wirkung. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die beiden Anwäl-\n\nte gesamtschuldnerisch haften, greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. \n\nÜberdies würde die Berücksichtigung unschlüssigen Verteidigungsvorbringens \n\nnicht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzen. \n\nIV. \n\n26 \n\n27 \n\nDas Berufungsgericht wird Kausalität und Schaden aufzuklären haben. \n\nZurechnungsprobleme bestehen vorliegend nicht. Das Gericht des Vor-\n\nprozesses hat, was die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage betrifft, richtig \n\nentschieden. Auch eine bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des \n\nForderungsprätendenten lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen (BGH, \n\nUrt. v. 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 Rn. 24 ff). \n\n28 \n\nDie Klägerin trifft kein Mitverschulden, weil sie keine Berufung eingelegt \n\nhat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des Vorprozesses \n\ndie Klage zu Recht als unschlüssig abgewiesen hat. Der Beklagte ist nur der \n\nAnsicht, die Klage hätte nach entsprechenden Hinweisen des Gerichts (noch) \n\nschlüssig gemacht werden können. Es \n\nfehlt aber \n\njeder Vortrag des \n\ninsoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, welcher Hinweis hätte \n\nerteilt werden müssen und wie darauf reagiert worden wäre. \n\nGanter Gehrlein Vill \n\n Lohmann Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Meiningen, Entscheidung vom 05.02.2004 - 1 O 1538/02 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 21.12.2004 - 8 U 134/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-17/ix-zr-6-05","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 422","ref_norm":"422","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-17/ix-zr-6-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:49:06.879684+00:00"}}