{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__37-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-03-09","aktenzeichen":"IX ZR 37/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 542 Abs. 1, §§ 543, 544 Geht das Berufungsgericht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision aus, ent- scheidet der Bundesgerichtshof im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde über die Zulassung der Revision.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 37/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. März 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 542 Abs. 1, §§ 543, 544 \n\nGeht das Berufungsgericht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision aus, ent-\n\nscheidet der Bundesgerichtshof im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde über \n\ndie Zulassung der Revision. \n\nBGH, Beschluss vom 9. März 2006 - IX ZR 37/05 - OLG Düsseldorf \n\n LG Wuppertal \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nam 9. März 2006 \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem \n\nUrteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom \n\n20. Januar 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. \n\nDer Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 862.773,14 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDas von dem Beklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde zu behandeln; die Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Er-\n\nfolg. \n\n1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. \n\na) Das Rechtsmittel ist gemäß § 544 ZPO statthaft. Das Berufungsge-\n\nricht hat die Revision nicht ausdrücklich zugelassen. Es hat vielmehr am Ende \n\nder Entscheidungsgründe ausgeführt, die Revision sei gemäß § 543 ZPO a.F. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n4 \n\n5 \n\n(wohl: § 546 ZPO a.F.) \"ohne weiteres zulässig\". Hierbei hat es die Übergangs-\n\nvorschrift des § 26 Nr. 7 EGZPO übersehen. Danach sind für die Revision die \n\nam 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften nur dann weiter anzuwenden, \n\nwenn die letzte mündliche Verhandlung vor dem 1. Januar 2002 geschlossen \n\nworden ist. Dies ist hier nicht der Fall; die mündliche Verhandlung ist am \n\n16. Dezember 2004 geschlossen worden. \n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision in einem sol-\n\nchen Fall nicht für zugelassen zu erachten. \n\naa) In vergleichbarer Weise stellte sich das Problem für das alte Recht, \n\nwenn das Berufungsgericht die Frage der Zulassung der Revision nicht geprüft \n\nhatte, weil es irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen war. \n\nIn einem solchen Fall war die Revision als statthaft zu behandeln, damit das \n\nRevisionsgericht anstelle des Berufungsgerichts überprüfen konnte, ob die Sa-\n\nche revisionswürdig war. Das geschah im Wege der Annahmeprüfung, die sich \n\nallerdings darauf beschränkte, ob die Sache grundsätzliche Bedeutung hatte \n\n(§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO a.F.) oder das Berufungsurteil von einer Ent-\n\nscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der Obers-\n\nten Gerichtshöfe des Bundes abwich und auf dieser Abweichung beruhte (§ 546 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO a.F.; vgl. BGHZ 90, 1, 3 f; 98, 41, 43 f; BGH, Beschl. v. \n\n25. Oktober 1995 - XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316). Der Umstand, dass diese \n\nEntscheidung vom Bundesgerichtshof anstelle des nach dem Gesetz dafür (al-\n\nlein) zuständigen Oberlandesgerichts getroffen wurde, war verfassungsrechtlich \n\nunbedenklich (BVerfGE 66, 331, 336; BGHZ 98, 41, 44). \n\n6 \n\nbb) Es ist kein Grund ersichtlich, diesen Fall nach neuem Recht anders \n\nzu behandeln. Sowohl nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des ZPO-Re-\n\nformgesetzes als auch auf der Grundlage des jetzt geltenden Rechts kann die \n\nPartei eine sachliche Überprüfung des von ihr mit der Revision anzufechtenden \n\nUrteils nur dann erreichen, wenn die Revisionswürdigkeit der Sache wenigstens \n\neinmal geprüft und bejaht worden ist. Das geltende Recht kennt eine zulas-\n\nsungsfreie, kraft Gesetzes statthafte Revision nicht mehr. Der Irrtum des Beru-\n\nfungsgerichts führt aber auch nicht zur Annahme einer zugelassenen Revision. \n\nUnter der Geltung des § 546 ZPO a.F. eröffnete die in der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs bejahte Statthaftigkeit der Revision die am Maßstab des \n\n§ 554b ZPO a.F. ausgerichtete Prüfung, ob die Sache revisionswürdig war. \n\nDiese Prüfung ermöglicht nunmehr gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1, \n\n§ 544 ZPO die Nichtzulassungsbeschwerde. Es ist verfassungsrechtlich unbe-\n\ndenklich, dass hierüber der Bundesgerichtshof entscheidet, zumal dieser in Fäl-\n\nlen der Nichtzulassung - anders als früher - zu einer sachlich deckungsgleichen \n\nPrüfung der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohnehin berufen \n\nist. \n\n7 \n\nb) Der Beklagte hat daher zu Recht das Rechtsmittel der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde vorsorglich eingelegt; es ist statthaft. Die sonstigen Zulässig-\n\nkeitsvoraussetzungen der - unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung \n\ngestellten - Beschwerde gemäß § 544 Abs. 1 und 2 ZPO, § 26 Nr. 7 EGZPO \n\nsind erfüllt. \n\n8 \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache \n\nhat keine grundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des \n\nRechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-\n\ndung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). \n\n9 \n\na) In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist geklärt, dass die \n\nVereinbarung einer Umsatztantieme nur im Ausnahmefall nicht zur Annahme \n\neiner verdeckten Gewinnausschüttung führt (BFHE 124, 164, 167, 168). Ein \n\nsolcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn sich die Vereinbarung auf einen \n\nZeitraum bezieht, in dem ein Leistungsanreiz durch eine gewinnabhängige Tan-\n\ntieme nicht vermittelt werden kann (Aufbauphase des Unternehmens), die Ver-\n\neinbarung zeitlich beschränkt ist, und nicht einen Geschäftsführer in seiner Ge-\n\nsamtverantwortung für das Unternehmen betrifft (BFH BStBl II 1999, 321 \n\nm.w.N.). Von diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist \n\ndas Berufungsgericht bei der Entscheidung des ihm unterbreiteten Einzelfalls \n\nrechtsfehlerfrei ausgegangen. \n\n10 \n\nb) Das Berufungsgericht hat eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten im Zu-\n\nsammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags vom 3. Januar 1983 \n\nfestgestellt; die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu dargelegten Gründe \n\nerfordern nicht die Zulassung der Revision. Daher kommt es auf die Frage, ob \n\nder Beklagte im Rahmen eines Dauermandats für die Klägerin tätig war, nicht \n\nan. \n\n11 \n\nc) Zu der Frage, ob der Beklagte im Wege des Vorteilsausgleichs die \n\nAbtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen \n\nihren Gesellschafter-\n\nGeschäftsführer aus § 812 BGB verlangen könne, legt die Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde nicht dar (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO), dass der Beklagte sich in den \n\nTatsacheninstanzen hierauf berufen hat; die in Bezug genommenen Aktenstel-\n\nlen ergeben dies nicht. Ein Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 139 ZPO \n\nwar nicht veranlasst. \n\n12 \n\n3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 \n\nHalbs. 2 ZPO abgesehen. \n\nFischer \n\nRaebel \n\nVill \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Wuppertal, Entscheidung vom 31.08.1999 - 5 O 207/98 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2005 - I-13 U 175/99 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__37-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-09/ix-zr-37-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":3},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__37-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__37-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-09/ix-zr-37-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__37-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:22:35.194911+00:00"}}