{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__28-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-08-10","aktenzeichen":"IX ZR 28/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 13 Nr. 6 D; InsO § 1 Satz 1, §§ 38, 45, 87, 103 Der Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk nur eine Insolvenzforderung zusteht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 28/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. August 2006 \nPreuß \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVOB/B § 13 Nr. 6 D; InsO § 1 Satz 1, §§ 38, 45, 87, 103 \n\nDer Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über \n\ndas Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt \n\nNachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk \n\nnur eine Insolvenzforderung zusteht. \n\nBGH, Urteil vom 10. August 2006 - IX ZR 28/05 - OLG Düsseldorf \n\n LG Kleve \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter \n\nDr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Januar 2005 aufge-\n\nhoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder H. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin), das am 1. August \n\n2002 eröffnet wurde. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin mit der \n\nErrichtung eines SB-Warenhauses beauftragt. Mit Nachunternehmervertrag \n\nvom 28. Januar 1998 beauftragte sie unter Vereinbarung der Verdingungsord-\n\nnung für Bauleistungen Teil B die Beklagte mit dem Gewerk der Betonfertigteil-\n\narbeiten. Diese wurden von der Schuldnerin am 23. September 1998 abge-\n\nnommen. Mit Schreiben vom 11. September 2003 rügte der Kläger unter Be-\n\nzugnahme auf das Gutachten eines Bausachverständigen Mängel und verlang-\n\nte die Zahlung eines Minderungsbetrages in Höhe von 61.616,01 € bis zum \n\n26. September 2003. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 beschränkte er \n\nsein Minderungsbegehren auf einen Betrag von 8000 €. Die Beklagte war hin-\n\nsichtlich der von ihr - teilweise - anerkannten Mängel nur zur Nachbesserung \n\nbereit. Zahlungsansprüche wies sie zurück und erhob die Einrede der Verjäh-\n\nrung. \n\n2 \n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsurteil ist in \n\nZIP 2005, 668 abgedruckt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger \n\nsein Zahlungsbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht, das auf den Nachunternehmervertrag VOB/B § 13 \n\nNr. 6 angewendet hat, meint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzah-\n\nlung eines Teils des gezahlten Werklohns als Folge eines Anspruchs auf Minde-\n\nrung. Allerdings sei die von der Beklagten erbrachte Werkleistung in einem bis-\n\nlang nicht aufgeklärten Umfang mangelhaft. Der Kläger habe die von der Be-\n\nklagten angebotene Beseitigung der Mängel indes zu Unrecht abgelehnt. Von \n\nden in VOB/B § 13 Nr. 6 aufgeführten Ausnahmen, die den Weg zur Minderung \n\ndes Vergütungsanspruchs eröffneten, komme ernsthaft nur die (rechtliche) Un-\n\nmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens in Betracht. Diese sei im Ergebnis jedoch zu verneinen. Für sie komme es \n\nallein auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien an (Nachunternehmer-\n\nvertrag). In diesem Rechtsverhältnis bleibe die Nachbesserung auch nach Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens möglich. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwal-\n\nters gemäß § 103 Abs. 1 InsO habe nicht bestanden, weil die Schuldnerin in \n\ndiesem Verhältnis ihre Leistung voll umfänglich erbracht und das Werk abge-\n\nnommen habe. Es verbleibe der Anspruch auf Beseitigung der inzwischen auf-\n\ngetretenen Mängel, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen kön-\n\nne. Welche Folgen die Nachbesserung auf das Vertragsverhältnis zur Bauherrin \n\n(Generalunternehmervertrag) habe, sei unerheblich. Die Bestrebung, den \n\nNachbesserungsanspruch in eine Geldforderung \"umzuwandeln\", und die damit \n\nverbundene Bereicherung der Masse gingen einseitig zu Lasten des Auftrag-\n\nnehmers, weil der aus den Nachbesserungskosten abzuleitende Minderungsbe-\n\ntrag regelmäßig über dem Aufwand liege, den die Nachbesserung für den \n\nNachunternehmer mit sich bringe. Deshalb bestimme die VOB/B im Interesse \n\ndes Auftragnehmers den Vorrang der Vertragsdurchführung. Das Ergebnis gel-\n\nte auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen Mängel. Anders als im \n\nAnwendungsbereich von § 634 Abs. 2 BGB a.F. komme es nicht darauf an, ob \n\neine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sei. \n\n5 \n\nDiese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nII. \n\n6 \n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Minde-\n\nrungsanspruch im VOB-Bauvertrag nur aus VOB/B § 13 Nr. 6 ergeben kann. \n\nEin Rückgriff auf das unter erleichterten Voraussetzungen gegebene gesetzli-\n\nche Minderungsrecht nach § 634 BGB a.F. ist nicht möglich (vgl. MünchKomm-\n\nBGB/Busche, 4. Aufl. § 638 Rn. 21; Werner/Pastor, Der Bauprozess 11. Aufl. \n\nRn. 1710). VOB/B § 13 Nr. 6 lautet in der bei Vertragsschluss geltenden Fas-\n\nsung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. Teil B § 13): \n\n\"Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen \n\nunverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb \n\nvom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minde-\n\nrung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 BGB). Der \n\nAuftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der \n\nVergütung verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn \n\nunzumutbar ist.\" \n\n7 \n\n2. Das Berufungsgericht befasst sich nur mit der in Satz 1 geregelten \n\nUnmöglichkeit der Mangelbeseitigung und lässt Satz 2 der Regelung außer Be-\n\ntracht, nach dessen Wortlaut der Auftraggeber ausnahmsweise auch dann Min-\n\nderung der Vergütung verlangen kann, wenn die Beseitigung des Mangels für \n\nihn unzumutbar ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Hat der klagende Insolvenzverwal-\n\nter, was vom Berufungsgericht offen gelassen worden ist, im Verhältnis zum \n\nBauherrn nicht die Erfüllung des Generalunternehmervertrages im Sinne von \n\n§ 103 InsO gewählt oder ist eine etwaige Erfüllungswahl unwirksam, weil die \n\nVoraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen, ist im Verhältnis zum Nachun-\n\nternehmer der Minderungsanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der \n\nUnzumutbarkeit gegeben. \n\n8 \n\na) Die Verdingungsordnung geht allerdings grundsätzlich vom Nachbes-\n\nserungsrecht des Auftragnehmers aus (vgl. BGHZ 90, 344, 350; BGH, Urt. v. \n\n25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, WM 1987, 1434, 1435; v. 8. Oktober 1987 \n\n- VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 198; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 \n\nRn. 20; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717). In gleicher Weise ist für das neue Kauf-\n\nrecht entschieden worden (vgl. BGHZ 162, 219, 222 f). Das Recht zur Minde-\n\nrung ist demgegenüber die Ausnahme. Es wird teilweise als \"ausgesprochenes \n\nErsatzrecht\" bezeichnet (MünchKomm-BGB/Busche, aaO). Dies gilt insbeson-\n\ndere für die Variante der \"unzumutbaren Mangelbeseitigung\", zumal das Regel-\n\nAusnahme-Verhältnis in der in den Vertrag einbezogenen Fassung der VOB/B \n\nnoch zusätzlich durch die Verwendung des Wortes \"ausnahmsweise\" unterstri-\n\nchen wird. Spätere Fassungen der Verdingungsordnung haben diesen Zusatz \n\nnicht übernommen, ohne dass hierdurch eine sachliche Änderung beabsichtigt \n\ngewesen ist (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B § 13 \n\nVOB/B Rn. 293). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die Minderung wegen \n\nUnzumutbarkeit der Mangelbeseitigung einen gegenüber den in Satz 1 von \n\nVOB/B § 13 Nr. 6 normierten Fallvarianten eigenständigen Regelungsbereich \n\nhat, der an die Interessenlage des Auftraggebers anknüpft. Satz 2 ist einschlä-\n\ngig, wenn die - rechtlich mögliche - Nacherfüllung dem Auftraggeber besondere \n\npersönliche und/oder wirtschaftliche Opfer abfordert, die ihm nicht zuzumuten \n\nsind (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB 15. Aufl. VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17 f; \n\nWerner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO § 13 \n\nVOB/B Rn. 292 f; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 21). Unzumutbar-\n\nkeit aus persönlichen Gründen kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn \n\nder Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung in seinem Lebensbereich in \n\naußergewöhnlicher Weise eingeschränkt würde \n\n(vgl. MünchKomm-BGB/ \n\nBusche, aaO § 638 Rn. 22; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717); aber auch Krankheit \n\nund hohes Alter des Auftraggebers können ausschlaggebend sein (vgl. Weyer \n\nin Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth \n\nin \n\nIngenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18). Unzumutbarkeit aus wirt-\n\nschaftlichen Gründen ist beispielsweise angenommen worden, wenn der Auf-\n\ntraggeber für die erforderliche Zeit der Nacherfüllung einen von ihm geführten \n\nGewerbebetrieb vorübergehend stilllegen müsste (vgl. Werner/Pastor, aaO \n\nRn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; \n\nWirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18) oder er das Werk \n\nsofort benötigt, um es an einen Abnehmer weiterzugeben (Weyer in Kapell-\n\nmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; BGH, Urt. v. 26. Januar 1993 \n\n- X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560, zu § 634 BGB). Minderung nach VOB/B § 13 \n\nNr. 6 kann nach einer obergerichtlichen Entscheidung sogar verlangt werden, \n\nwenn der Anspruchsberechtigte das Werk inzwischen zu einem die Mängel be-\n\nrücksichtigenden Preis unter Zurückbehaltung der Gewährleistungsansprüche \n\nveräußert hat (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666). \n\n9 \n\nb) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des \n\nHauptunternehmers geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse \n\ngehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insol-\n\nvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Aus dem Verwaltungsauftrag folgt die \n\ngrundsätzliche Pflicht, massezugehörige Forderungen, die der Schuldner gegen \n\nDritte hat, im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger \n\n(par conditio creditorum) einzuziehen (§ 1 Satz 1, §§ 38, 45 InsO; vgl. Braun/ \n\nKind, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 6, 9; Kayser, Die Lebensversicherung in der Insol-\n\nvenz des Arbeitgebers S. 5). Diese Pflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht \n\nund deshalb gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Schuldner und den Insol-\n\nvenzgläubigern gegenüber haftungsrechtlich abgesichert (Bork ZIP 2005, 1120, \n\n1121; Kayser, aaO). Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Gleichbehandlung \n\nder Insolvenzgläubiger sowie zur Massemehrung kann einen besonderen, an-\n\nerkennenswerten Umstand darstellen, der es dem Insolvenzverwalter unzumut-\n\nbar macht, die Nacherfüllung für den Auftraggeber anzunehmen. Entsprechen-\n\nde Voraussetzungen sind stets gegeben, wenn der Bauherr die ihm aus dem \n\nGeneralunternehmervertrag zustehenden Ansprüche auf Beseitigung der Män-\n\ngel (VOB/B § 13 Nr. 5) gegen den Insolvenzverwalter nicht mehr durchsetzen \n\nkann. Hat der Auftraggeber des Schuldners wegen der Mängel des Bauwerks \n\nnur eine Insolvenzforderung, ist dem Insolvenzverwalter die Beseitigung der \n\nMängel durch den Nachunternehmer aus rechtlichen und wirtschaftlichen Grün-\n\nden nicht mehr zuzumuten. \n\n10 \n\naa) Nimmt der Schuldner die Stellung des Generalunternehmers ein, hat \n\nder Nachunternehmer die Leistung regelmäßig am Objekt des Bauherrn zu \n\nerbringen. Zeigen sich Mängel der Leistungen des Nachunternehmers, so wür-\n\nden - ohne die Insolvenz des Generalunternehmers - die Mängelrügen an den \n\nNachunternehmer weitergegeben. Mit ordnungsgemäßer Nachbesserung ist \n\nsowohl im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn als \n\nauch im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Nachunter-\n\nnehmer der vertragliche Mangelbeseitigungsanspruch (VOB/B § 13 Nr. 5 \n\nAbs. 1) erfüllt. \n\n11 \n\n12 \n\nbb) In der Insolvenz des Generalunternehmers ist zu unterscheiden. \n\n(1) Hat der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Bauherrn vollständige \n\nErfüllung gewählt (§ 103 Abs. 1 InsO), tritt der Insolvenzverwalter in den Vertrag \n\nein. Der Vertrag wird zwischen dem Verwalter und dem Bauherrn fortgesetzt. \n\nDabei ist für den Inhalt des Schuldverhältnisses die Rechtslage bei Insolvenz-\n\neröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich \n\nnicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem Schuld-\n\nner zustehen (vgl. BGHZ 106, 169, 175; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 \n\n- IX ZR 151/98, WM 1999, 229, 230; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 164). \n\nDem Bauherrn steht nunmehr Anspruch auf (Nach-)Erfüllung zu. Er kann dieses \n\nRecht einklagen und einen hierüber erwirkten Titel in die Masse vollstrecken, \n\nohne den Beschränkungen der §§ 87, 89 InsO ausgesetzt zu sein. Denn diese \n\nVorschriften gelten nur für Insolvenzgläubiger. Soweit das Erfüllungsverlangen \n\ngegenständlich reicht, ist der Nachbesserungsanspruch des Bauherrn zu einer \n\nMasseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 InsO aufgewertet worden \n\n(vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 165). Hat der Bauherr in diesem \n\n- eher atypischen - Fall trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die volle \n\nPalette der werkvertraglichen Ansprüche behalten, besteht kein sachlicher \n\nGrund, dem Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Nachunternehmer mehr \n\nRechte einzuräumen, als dem Hauptunternehmer ohne die Insolvenz zustän-\n\nden. In einem solchen Fall wird das Vertragserfüllungsinteresse des Auftrag-\n\nnehmers durch das so genannte Recht zur zweiten Andienung geschützt. Er \n\nbehält die Möglichkeit, auf Zahlung gerichtete Ansprüche des Insolvenzverwal-\n\nters dadurch abzuwenden, dass er das Werk nachbessert. Auf die Besonder-\n\nheiten des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter den Minderungs-\n\nanspruch in einem solchen Fall nicht stützen. \n\n13 \n\n(2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des Bauherrn wegen der \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunterneh-\n\nmers nicht mehr auf Nachbesserung (VOB/B § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur \n\nnoch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist \n\n(§ 87 InsO). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbe-\n\nreich des § 103 InsO nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag \n\nvon dem Bauherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, \n\n§ 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 InsO \n\ndie Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der \n\nVerwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunterneh-\n\nmer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines ein-\n\nzelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der \n\nMasse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer, \n\nder mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem \n\nAuftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung \n\nüber eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl. \n\n§ 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO). \n\n14 \n\nWäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber gezwun-\n\ngen, durch die Entgegennahme der Nachbesserung den Generalunternehmer-\n\nvertrag zu erfüllen (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 103 Rn. 62), träfe die \n\nMasse das Haftungsrisiko dafür, dass im Wege der zweiten Andienung ord-\n\nnungsgemäß erfüllt wird. Bezieht sich das Mängelbeseitigungsverlangen des \n\nAuftraggebers auf Arbeiten mehrerer Nachunternehmer und sind insoweit nach \n\nden werkvertraglichen Vereinbarungen teilweise Minderungsrechte, teilweise \n\ndagegen nur Mängelbeseitigungsansprüche gegeben, wäre der Insolvenzver-\n\nwalter im Verhältnis zum Auftraggeber sogar zu widersprüchlichen Erklärungen \n\nim Sinne von § 103 InsO gezwungen. Fügt der Insolvenzverwalter einer Erklä-\n\nrung Vorbehalte oder Einschränkungen hinzu, wird dies im Schrifttum vielfach \n\nals Ablehnung des alten Vertrages gewertet, verbunden mit dem Angebot auf \n\nAbschluss eines neuen (vgl. FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 103 Rn. 61; Hess, \n\nInsO § 103 Rn. 88; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 35 \n\nRn. 5; Hamburger Kommentar-InsO/Ahrendt, § 103 Rn. 19; Pape in Kölner \n\nSchrift, 2. Aufl. S. 531, 549). Stimmt der andere Teil dem zu, liegt es nahe, das \n\nVerhalten der Beteiligten in dem Sinne zu werten, dass für das ursprüngliche \n\nRechtsgeschäft zwischen Schuldner und Auftraggeber eine neue vertragliche \n\nGrundlage geschaffen wurde. Die so begründeten Ansprüche könnten als Mas-\n\nseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sein, weil es \n\ngrundsätzlich keine - auch keine einvernehmliche - den ursprünglichen Vertrag \n\nmodifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfül-\n\nlungswahl gibt (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 161). Diese den \n\nGrundprinzipien des Insolvenzrechts zuwiderlaufenden Ergebnisse und Unklar-\n\nheiten können nur dadurch vermieden werden, dass der Insolvenzverwalter, \n\nwenn er nicht schon aus anderen Gründen Erfüllung gewählt hat oder eine ent-\n\nsprechende Erklärung gegenüber dem Gläubiger beabsichtigt, generell vom \n\nNachunternehmer statt Nachbesserung die Minderung des Werklohnanspruchs \n\nverlangen kann (ebenso: AG München ZIP 1998, 1884, 1885; Schmitz, Die \n\nBauinsolvenz 3. Aufl. Rn. 464; Feuerborn ZIP 1994, 14, 17 f). \n\n15 \n\n(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hierin kein \"Insolvenz-\n\nsonderrecht\", welches die vertraglichen Regelungen des Nachunternehmerver-\n\ntrages missachtet und den Nachunternehmer unbillig benachteiligt. Es ent-\n\nspricht vielmehr allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der in VOB/B § 13 \n\nNr. 6 ausdrücklich vorgesehene Ausnahmetatbestand der unzumutbaren Nach-\n\nbesserung an Umstände anknüpfen kann, die ausschließlich in der Sphäre des \n\nAuftraggebers liegen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666; Wer-\n\nner/Pastor, aaO Rn. 1717; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 \n\nRn. 17). Damit sind Fallgestaltungen umschrieben, die nicht zwingend in den \n\nBesonderheiten der Nachbesserung im Bauvertrag wurzeln. Zu ihnen kann die \n\nInsolvenz des Generalunternehmers jedenfalls dann gehören, wenn dem Auf-\n\ntragnehmer seine Nachunternehmereigenschaft - wie hier - bekannt ist. \n\nIII. \n\n16 \n\nDer Minderungsanspruch nach VOB/B § 13 Nr. 6 ist nicht verjährt. Nach \n\nVOB/B § 13 Nr. 5 Satz 1 (Fassung Juni 1996) ist der Auftragnehmer verpflich-\n\ntet, alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf die ver-\n\ntragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu beseitigen, wenn es der Auftrag-\n\ngeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Nach VOB/B § 13 Nr. 4 Abs. 3 \n\nbeginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Der Nachunterneh-\n\nmervertrag sieht Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren und einem Mo-\n\nnat vor. Diese Frist hat der Kläger beachtet. Die Abnahme \n\nist am \n\n23. September 1998 erfolgt, die schriftliche Mängelrüge mit Schreiben vom \n\n11. September 2003. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 verjährt der An-\n\nspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen der \n\nNr. 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an (vgl. BGH, Urt. v. \n\n13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, WM 2005, 1039, 1040; Wirth in Ingenstau/ \n\nKorbion, aaO § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 93). Die in Bezug genommene Regelfrist \n\nbeträgt für Bauwerke zwei Jahre. Diese Frist wurde spätestens mit Eingang der \n\nKlagebegründung vom 17. März 2004 am 19. März 2004 gehemmt (vgl. § 204 \n\nAbs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Auf die von \n\nder Beklagten beanstandete unzureichende Begründung der Forderung in dem \n\nam 30. Dezember 2003 beim Mahngericht eingegangenen Mahnantrag kommt \n\nes sonach nicht an. \n\nIV. \n\n17 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die \n\nSache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-\n\nscheidung reif. Es ist offen, ob der klagende Insolvenzverwalter gegenüber dem \n\nBauherrn Erfüllung gewählt hat oder ob die Voraussetzungen der Vorschrift des \n\n§ 103 InsO keine Anwendung finden, weil eine der Vertragsparteien den Bau-\n\nvertrag vollständig erfüllt hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht Fest-\n\nstellungen zur Höhe des Minderungsanspruchs treffen müssen. \n\nFischer \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nRiBGH Cierniak ist in Urlaub \nund daher verhindert zu unter- \nschreiben. \n\n Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kleve, Entscheidung vom 16.07.2004 - 7 O 14/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.01.2005 - I-23 U 150/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-10/ix-zr-28-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 472","ref_norm":"472","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-08-10/ix-zr-28-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:50:55.988400+00:00"}}