{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_188-05A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-02-08","aktenzeichen":"IX ZR 188/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 675 Abs. 1 EStG § 16 1. Nach dem Gebot des sichersten Weges kann der Steuerberater gehalten sein, die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen, wenn die Rechts- lage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt ist und die Beratung eine einschneidende, dauerhafte, später praktisch nicht mehr korri- gierbare rechtliche Gestaltung betrifft. 2. Zur einkommensteuerrechtlichen Beurteilung des Verkaufs sämtlicher Anteile an einer Kommanditgesellschaft nach einem \"Tranchenmodell\".","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 188/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n8. Februar 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB § 675 Abs. 1 \nEStG § 16 \n\n1. Nach dem Gebot des sichersten Weges kann der Steuerberater gehalten sein, \ndie Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen, wenn die Rechts-\nlage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt ist und \ndie Beratung eine einschneidende, dauerhafte, später praktisch nicht mehr korri-\ngierbare rechtliche Gestaltung betrifft. \n\n2. Zur einkommensteuerrechtlichen Beurteilung des Verkaufs sämtlicher Anteile an \n\neiner Kommanditgesellschaft nach einem \"Tranchenmodell\". \n\nBGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05 - OLG Karlsruhe \n\nLG Freiburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-\n\nter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe \n\n- 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 26. Oktober 2005 wird auf Kosten \n\nder Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerinnen waren alleinige Gesellschafterinnen einer Kommandit-\n\ngesellschaft. Anfang 1999 beabsichtigten sie, ihre Gesellschaftsanteile zu ver-\n\näußern. Sie beauftragten die beklagte, auch aus Steuerberatern und Rechts-\n\nanwälten bestehende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, sie sowohl steuerlich als \n\nauch rechtlich bei der Vertragsgestaltung zu beraten. \n\n2 \n\nDem zunächst mit dem späteren Erwerber ausgehandelten Vertragsent-\n\nwurf vom 26. August 1999, den die Beklagte am 30. August 1999 erhalten hat-\n\nte, lag das so genannte Tranchenmodell zugrunde. Die KG sollte in eine \n\nGmbH & Co. KG umgewandelt werden, der Käufer in einem ersten Schritt 50 % \n\nder Gesellschaftsanteile (mit 51 % der Stimmen) übernehmen, der Kaufpreis \n\nvon 7 Mio. DM sollte in Teilbeträgen gezahlt werden, davon die erste Hälfte im \n\nzweiten Halbjahr 1999 bei gleichzeitigem Ausgleich des negativen Kapitalkon-\n\ntos, die zweite Hälfte in fünf Teilbeträgen jährlich jeweils gegen Übertragung \n\nvon 10 % der Kommanditanteile. Entsprechende Kauf- und Verkaufsverpflich-\n\ntungen waren vorgesehen. Nachdem der Rechtsberater des Käufers auf die \n\nMöglichkeit hingewiesen hatte, dass die Klägerinnen bereits im Veranlagungs-\n\nzeitraum 1999 den gesamten Veräußerungsgewinn zu versteuern haben wür-\n\nden, brachte der vom Ehemann der Klägerin zu 1 ebenfalls eingeschaltete \n\nSteuerberater B. ein Optionsmodell ins Gespräch. Das wurde von der Be-\n\nklagten in zwei Schreiben an den Käufer aufgegriffen. Unter Beifügung des \n\nursprünglichen \n\nVertragsentwurfs \n\nstellte \n\nSteuerberater \n\nB. am \n\n21. September 1999 einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft an \n\ndas Finanzamt. Am 27. September 1999 - dem ursprünglich ins Auge gefassten \n\nTermin - wurde zwischen den Klägerinnen und dem Erwerber ein Anteilskauf- \n\nund Optionsvertrag geschlossen. Am 13. Oktober 1999 bestätigte das Finanz-\n\namt die Steuerunschädlichkeit des ursprünglichen Vertragsentwurfs. \n\n3 \n\nIn der Folge lehnte es der Erwerber ab, die Kaufoption auszuüben; die \n\nKlägerinnen konnten die restlichen Kommanditanteile am 16. August 2000 nur \n\nnoch zu einem Kaufpreis von 1 Mio. DM an den Erwerber veräußern. Am \n\n1. Juni 2001 wurde das \n\nInsolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nGmbH & Co. KG eröffnet. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Differenz zwischen dem \n\ntatsächlich erzielten und dem nach dem Tranchenmodell zu erlangenden Kauf-\n\npreis im Wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos \n\ngeblieben. Mit ihrer beschränkt auf den Grund zugelassenen Revision verfolgt \n\ndie Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. \n\n \n \n \n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte hafte auf Schadens-\n\nersatz wegen fehlerhafter Beratung. Sie habe die steuerlichen Risiken des Un-\n\nternehmensverkaufs nicht rechtzeitig vor dem Abschluss des notariellen Ver-\n\ntrags einer Klärung zugeführt. Zwar habe die Beklagte von Anfang an den \n\nschließlich auch vom Finanzamt eingenommenen Standpunkt vertreten. \n\nGleichwohl sei die Rechtslage zunächst nicht geklärt gewesen. Die Beklagte \n\nhabe es pflichtwidrig unterlassen, die von ihr für richtig gehaltene Auffassung zu \n\nbelegen und hierzu eine verbindliche Auskunft des Finanzamts rechtzeitig ein-\n\nzuholen. Ohne die Pflichtverletzung wäre es zu einem Abschluss des Vertrags \n\nnach dem Tranchenmodell gekommen, und dieses hätte auch die Billigung der \n\nFinanzbehörden gefunden. \n\nII. \n\nDas angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n1. Die Klägerinnen hatten der Beklagten das Mandat erteilt, sie umfas-\n\nsend sowohl in steuerrechtlicher als auch allgemein in rechtlicher Hinsicht bei \n\ndem von ihnen beabsichtigten Unternehmensverkauf zu beraten. Gegenstand \n\nder Beratungspflichten der Beklagten war ein steuer- und zivilrechtlich mög-\n\nlichst günstiger Verkauf. Dazu gehörte insbesondere die Aufgabe, eine \n\nVersteuerung des gesamten Veräußerungsgewinns im Jahr des Vertrags-\n\nschlusses zu vermeiden, weil dies für die Klägerinnen finanziell nicht tragbar \n\ngewesen wäre. Dabei hatte die Beklagte kraft des erhaltenen Auftrags ihre \n\nMandantinnen umfassend steuerlich zu beraten, ihnen insbesondere den relativ \n\nsichersten Weg aufzuzeigen und sie möglichst vor Schaden zu bewahren (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800). \n\n9 \n\n2. Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende \n\nSach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße \n\nSteuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe \n\nund die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu \n\nversetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-\n\nne Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni \n\n1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR \n\n127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters \n\neinschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft \n\ndes Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen \n\n(OLG Hamburg GI 1986, 41 [Ls]; OLG Düsseldorf GI 2005, 92, 97 f). Nach der \n\nständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFHE 73, 813, 818 ff; 159, \n\n114, 118 f; BFH/NV 2004, 758 f) waren die Finanzbehörden schon vor Einfüh-\n\nrung einer allgemeinen gesetzlichen Regelung in § 89 Abs. 2 AO, eingefügt \n\ndurch Art. 18 Nr. 1 des Förderalismusreform-Begleitgesetzes vom 5. September \n\n2006 (BGBl. I 2006 S. 2098, 2106), ermächtigt, auch außerhalb der §§ 204 ff \n\nAO verbindliche Zusagen zu erteilen. Dies stand zwar im Ermessen der Fi-\n\nnanzbehörden. Wie sich jedoch aus den Schreiben des zuständigen Finanz-\n\namts vom 13. Oktober 1999 und vom 5. November 2002 ergibt, war dieses be-\n\nreit, unverzüglich die erbetene Auskunft zu erteilen. \n\n10 \n\na) Allerdings bedarf die Pflicht, die Einholung einer verbindlichen Aus-\n\nkunft des Finanzamts zu empfehlen, der Eingrenzung. Hauptaufgabe der steu-\n\nerberatenden Berufe ist die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen \n\n(§ 33 StBerG; vgl. Gehre/von Borstel, StBerG 5. Aufl. § 33 Rn. 5). Es ist daher \n\nSache des Steuerberaters, selbst den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin \n\nzu prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizu-\n\nführen (BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393). \n\nRechtsprüfung und Rechtsberatung setzen zwingend die Kenntnis der ein-\n\nschlägigen Rechtsnormen voraus. Notfalls muss sich der steuerliche Berater \n\ndie mandatsbezogenen Rechtskenntnisse, soweit sie nicht zu seinem präsen-\n\nten Wissen gehören, ungesäumt verschaffen und sich auch in eine Spezialma-\n\nterie einarbeiten (BGH, Urt. v. 22. September 2005 - IX ZR 23/04, WM 2005, \n\n2197, 2198). Regelmäßig braucht der steuerliche Berater daher die Einholung \n\neiner Auskunft des Finanzamts auch dann nicht zu empfehlen, wenn er bei der \n\nrechtlichen Durchdringung des ihm unterbreiteten Sachverhalts auf eine Kon-\n\ntroverse in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung oder in der steuerrechtli-\n\nchen Literatur trifft. \n\n11 \n\nb) Nach dem Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. \n\n21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435) kann es sich je-\n\ndoch anders verhalten, wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen \n\nErkenntnismöglichkeiten ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegen-\n\nder Bedeutung für die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in \n\neinem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht \n\nmehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die \n\nEinholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen. \n\n12 \n\n3. Die Beklagte trifft der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung. Sie \n\nhätte den Klägerinnen nahe legen müssen, eine verbindliche Auskunft so recht-\n\nzeitig einzuholen, dass diese noch vor dem Notartermin erteilt werden konnte. \n\n13 \n\na) Nach § 16 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb \n\nauch Gewinne, die erzielt werden bei der Veräußerung des ganzen Gewerbe-\n\nbetriebs oder des Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunter-\n\nnehmer) des Betriebs anzusehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-\n\ndesfinanzhofs zu dem insoweit gleich gelagerten § 17 Abs. 1 EStG wird der \n\nTatbestand der Veräußerung in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem die bürger-\n\nlich-rechtliche oder die wirtschaftliche Inhaberschaft auf den Erwerber übergeht \n\n(vgl. z.B. BFH, Urt. v. 28. Februar 1990 - I R 43/86, BStBl II 1990, 615, 616; \n\nsiehe auch Schmidt/Wacker, EStG 25. Aufl. § 16 Rn. 121, 440 ff). \n\n14 \n\nEine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob das zunächst ins \n\nAuge gefasste Tranchenmodell eine Versteuerung des gesamten Veräuße-\n\nrungsgewinns im Jahr des Zuflusses der ersten Kaufpreisrate zur Folge hat, lag \n\nim Jahre 1999 nicht vor; auf das von der Revisionserwiderung zitierte Urteil des \n\nBundesfinanzhofs vom 11. Juli 2006 (VIII R 32/04) kann nicht abgestellt werden \n\n(vgl. BGHZ 145, 256, 261 ff). Die von der Revision angeführte Entscheidung \n\ndes Bundesfinanzhofs vom 29. April 1993 (BStBl. II 1993, 666) verhält sich \n\nnicht zu der genannten Frage. Aufgrund verschiedener Äußerungen in Recht-\n\nsprechung und Literatur war aber davon auszugehen, dass diese Möglichkeit \n\nernsthaft in Betracht kam. Es entsprach schon damals der Rechtsprechung des \n\nBundesfinanzhofs, dass dem Käufer eines Anteils an Gesellschaften das wirt-\n\nschaftliche Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen ist, wenn \n\ner bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Posi-\n\ntion erworben hatte, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden \n\nkonnte, und auch die mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte sowie \n\ndas Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn \n\nübergegangen waren (BFHE 141, 509, 513). Mit Urteil vom 10. März 1988 \n\n(BStBl. II 1988, 832, 834 f) hat der Bundesfinanzhof daher den sofortigen Er-\n\nwerb des wirtschaftlichen Eigentums mit Abschluss des notariellen Vertrags \n\nauch dann bejaht, wenn der Übergang der Anteile mit einer Befristung versehen \n\nwar. In einem Aufsatz über die schrittweise Unternehmens- oder Anteilsveräu-\n\nßerung aus Anlass einer zum 1. Januar 1990 in Kraft getretenen Neufassung \n\ndes § 34 EStG hat Blumers (DB 1988, 2317) darauf hingewiesen, dass unge-\n\nachtet des Teilverkaufs eines Unternehmens der volle Veräußerungsgewinn \n\nschon im Jahr des ersten Verkaufs anfallen kann. In dem aus demselben An-\n\nlass verfassten Aufsatz von Weber (DStZ 1989, 118, 119 f, 121) wird ebenfalls \n\ndie Schwierigkeit der steuerrechtlichen Beurteilung aufgezeigt. Soweit Weber \n\n(aaO S. 121) ein wirtschaftlich einheitliches Rechtsgeschäft auch dann vernei-\n\nnen will, wenn der Neugesellschafter sich verpflichtet, die noch nicht übertrage-\n\nnen Gesellschaftsanteile zu erwerben, betrifft dies den hier nicht gegebenen \n\nFall, dass dem Altgesellschafter unter anderem das Stimmrecht entsprechend \n\nseiner Beteiligung weiterhin zusteht. \n\n15 \n\nb) Die Entscheidung über die Gestaltung des Unternehmensverkaufs war \n\nvon schwer wiegender Bedeutung für die Klägerinnen. Das zu veräußernde Un-\n\nternehmen bildete bis dahin ihre Existenzgrundlage; der Erlös aus dem Verkauf \n\nsollte ihrer Alterssicherung dienen. Die Versteuerung des gesamten Veräuße-\n\nrungsgewinns im Veranlagungszeitraum 1999 oder 2000 war für sie finanziell \n\nnicht zu verkraften und musste daher \"unbedingt\" vermieden werden. Die von \n\nder Beklagten geschuldete Beratung betraf daher eine einschneidende, dauer-\n\nhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende Vertragsgestal-\n\ntung. \n\n16 \n\nc) Die Heranziehung von Steuerberater B. durch den Ehemann der \n\nKlägerin zu 1 entband die Beklagte nicht von ihrer Pflicht, rechtzeitig die Einho-\n\nlung einer verbindlichen Auskunft zu empfehlen. Beauftragt ein Mandant ne-\n\nbeneinander zwei voneinander unabhängig tätige rechtliche Berater, so haben \n\nbeide einen eigenständigen Pflichten- und Verantwortungsbereich. Keiner ist in \n\nseinem Pflichtenkreis als Erfüllungsgehilfe des anderen im Sinne des § 278 \n\nBGB tätig (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, NJW 1988, \n\n1079, 1082; v. 24. März 1988 - IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3014). Selbst \n\nwenn die Berater voneinander wissen, darf keiner seine eigenen Pflichten im \n\nVertrauen darauf vernachlässigen, der andere werde die seinen erfüllen (BGH, \n\nUrt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2677). Die Ansicht der Re-\n\nvision, die Einholung der verbindlichen Auskunft sei allein Sache des Steuerbe-\n\nraters B. gewesen, kann sich nicht auf entsprechende Feststellungen stüt-\n\nzen. Aus dem von ihr angeführten Schreiben dieses Steuerberaters vom \n\n26. August 1999 ergibt sich das keineswegs. Die gegenteilige Wertung der Re-\n\nvision verstößt auch gegen die tatrichterlichen Feststellungen zum Umfang des \n\nMandats der Beklagten. Im Übrigen würde sie die Annahme einer in erster Linie \n\nden Steuerberater B. treffenden Pflicht, die verbindliche Auskunft zu bean-\n\ntragen, nicht entlasten. Denn dann hätte das Ausbleiben einer rechtzeitigen An-\n\ntragstellung sie veranlassen müssen, selbst einzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 19. \n\nJuli 2001 - IX ZR 246/00, NJW 2001, 3477, 3478). \n\n17 \n\nd) Das von Steuerberater B. im Schreiben vom 30. August 1999 an \n\ndie Beklagte erwähnte und von dieser mit Schreiben vom 15. und 21. Septem-\n\nber 1999 an die Käuferseite weitergetragene Optionsmodell mag zwar geeignet \n\ngewesen sein, das beschriebene steuerliche Risiko zu vermeiden. Es verschaff-\n\nte dem Käufer jedoch eine ungleich stärkere zivilrechtliche Stellung, die schließ-\n\nlich dazu führte, dass die zunächst in der Hand der Klägerinnen verbliebenen \n\nGesellschaftsanteile nur zu einem erheblich geringeren Kaufpreis veräußert \n\nwerden konnten. \n\n18 \n\ne) Ob und in welcher Weise sich die durch Art. 10 Nr. 9 des Jahressteu-\n\nergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I 2006 S. 2878, 2902) einge-\n\nführte Gebührenlast (vgl. § 89 Abs. 3 bis 5 AO) auf die Pflicht des Steuerbera-\n\nters auswirkt, gegebenenfalls die Einholung einer verbindlichen Auskunft des \n\nFinanzamts zu empfehlen, bedarf hier keiner Entscheidung. \n\n19 \n\nf) Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht \"rein spekulativ\", ob \n\ndie Beklagte noch vor dem Notartermin am 27. September 1999 eine Auskunft \n\ndes zuständigen Finanzamts hätte herbeiführen können. Das Berufungsgericht \n\nhat diese Möglichkeit in tatrichterlicher Würdigung bejaht; Rechtsfehler vermag \n\ndie Revision nicht aufzuzeigen. Der Vertragsentwurf lag der Beklagten, die be-\n\nreits mit den steuerrechtlichen Fragen des beabsichtigten Unternehmensver-\n\nkaufs befasst war, seit Ende August 1999 vor; der Entwurf wies keine für die \n\nBeurteilung der steuerrechtlichen Fragen erheblichen Lücken auf. Spätestens \n\nvon diesem Zeitpunkt an konnte die Beklagte auch die formellen Anforderun-\n\ngen, die nach dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 24. Juni \n\n1987 (BStBl 1987 I, 474) an einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Aus-\n\nkunft zu stellen waren, erfüllen. \n\n20 \n\n4. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerinnen einer \n\nEmpfehlung, eine verbindliche Auskunft des Finanzamts einzuholen, gefolgt \n\nwären und dass diese - inhaltsgleich mit der später erteilten Auskunft vom \n\n13. Oktober 1999 - rechtzeitig vor Abschluss des notariellen Vertrages am \n\n27. September 1999 eingegangen wäre (zur Maßgeblichkeit der mutmaßlichen \n\nBehördenentscheidung insoweit vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, \n\nNJW 1993, 2799, 2801 f; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, \n\n3248, 3249). \n\n21 \n\nDie Vorinstanz hat sich ferner die Gewissheit verschafft, dass auch die \n\nKäuferseite nach einer rechtzeitigen positiven Auskunft des Finanzamts an dem \n\nzunächst ausgehandelten Tranchenmodell festgehalten hätte. Soweit die Revi-\n\nsion dies in Zweifel zieht, versucht sie lediglich, ihre Würdigung an die Stelle \n\nderjenigen des Tatrichters zu setzen; damit kann sie im Revisionsverfahren kei-\n\nnen Erfolg haben. \n\n22 \n\nDie Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch nicht verfahrensfeh-\n\nlerhaft zustande gekommen. Der in der Berufungsbegründung unter Beweis \n\ngestellten Behauptung der Beklagten, der Käufer sei nicht mehr bereit gewe-\n\nsen, von der Optionslösung abzuweichen, brauchte das Berufungsgericht nicht \n\nnachzugehen. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte verpflichtet \n\nwar, rechtzeitig die steuerliche Seite des geplanten Unternehmensverkaufs zu \n\nklären und das weitere Vorgehen - auch gegenüber der Käuferseite - danach \n\nauszurichten. Die durch die verspätete Einholung der verbindlichen Auskunft \n\ndes Finanzamts nicht rechtzeitig beseitigte Unsicherheit in der steuerrechtlichen \n\nBeurteilung führte dazu, dass die Vertragsparteien das Optionsmodell verein-\n\nbarten. Wenn dieses dem Käufer wirtschaftlich so attraktiv erschien, dass er \n\nnicht mehr bereit war, davon abzugehen, ist dies der Beklagten zuzurechnen, \n\nweil diese dem Käufer kurz vor dem Notartermin das Optionsmodell schriftlich \n\nangetragen hatte. Damit hat sie die vom Berufungsgericht festgestellte Fehlbe-\n\nratung fortgesetzt. \n\n23 \n\n5. Der entstandene Schaden ist der Beklagten zuzurechnen. Dem steht \n\nnicht entgegen, dass der den Klägerinnen entgangene Gewinn Folge der zivil-\n\nrechtlichen Gestaltung des Anteilskauf- und Optionsvertrags vom 27. Septem-\n\nber 1999 war. Die Beklagte war nach den Feststellungen der Vorinstanzen ver-\n\npflichtet, die Klägerinnen auch in (zivil-)rechtlicher Hinsicht zu beraten. Selbst \n\nwenn sich aber das Mandat auf die steuerrechtliche Seite des Unternehmens-\n\nverkaufs beschränkt hätte, stünde die Zurechnung des Schadens nicht infrage. \n\nDenn die richtige Beratung über die steuerlichen Fragen war Voraussetzung für \n\nden angestrebten möglichst günstigen Unternehmensverkauf. Der durch des-\n\nsen zivilrechtliche Gestaltung entstandene Schaden wird daher vom Schutz-\n\nzweck der verletzten Beratungspflicht umfasst (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar \n\n2007 - IX ZR 122/04, z.V.b.). \n\n24 \n\nZwar steht es im Ermessen des Finanzamts, eine verbindliche Auskunft \n\nzu erteilen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei Verwaltungsentschei-\n\ndungen danach zu unterscheiden, ob der Behörde ein Ermessen eingeräumt \n\nwar. Ist dies zu bejahen, hat der Regressrichter festzustellen, welche Entschei-\n\ndung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (BGH, Urt. v. 23. November 1995 \n\n- IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843). Hier haben die Vorinstanzen festgestellt, \n\ndass das Finanzamt die erbetene Auskunft, so wie später geschehen, fristge-\n\nrecht erteilt hätte. Entschloss sich das zuständige Finanzamt jedoch, die be-\n\ngehrte Auskunft zu erteilen, war es inhaltlich an Gesetz und Recht gebunden. \n\nDaher ist insoweit grundsätzlich darauf abzustellen, wie die Behörde richtiger-\n\nweise hätte entscheiden müssen (BGHZ 145, 256, 260; Fischer in Zuge-\n\nhör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1067). Ob \n\nhier im Blick auf den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht eine Ausnahme \n\nvon den Regeln des normativen Schadensbegriffs zu machen ist, bedarf keiner \n\nEntscheidung. Denn die später erteilte Auskunft war richtig. Auch nach der \n\njüngsten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Frage des Über-\n\ngangs des wirtschaftlichen Eigentums im Rahmen einer Gesamtbildbetrachtung \n\ndarauf abzustellen, ob der Käufer bereits eine rechtlich geschützte Erwerbspo-\n\nsition, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, erlangt \n\nhat, und ob die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das \n\nRisiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn \n\nübergegangen sind (BFH DB 2006, 2665). \n\n25 \n\nDer dem Tranchenmodell folgende Entwurf eines Anteilskauf- und Über-\n\ntragungsvertrags sah in § 17 einen variablen Kaufpreisteil vor. Danach sollte \n\nsich der Preis im Falle einer Steigerung der Umsatzerlöse, des Rohertrags und \n\ndes Betriebsergebnisses um jeweils festgesetzte Prozentsätze erhöhen. Folg-\n\nlich sollte die Chance einer Wertsteigerung noch in wesentlichem Umfang bei \n\nden Klägerinnen als Verkäuferinnen verbleiben. Des Weiteren war in dem Ent-\n\nwurf eines Gesellschaftsvertrags vorgesehen, dass in erheblichem Umfang die \n\nGesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stim-\n\nmen entscheidet. Das sollte etwa für die Erhöhung des Kommanditkapitals (§ 3 \n\nAbs. 4), die weitere Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Änderung der \n\nKonten, den Jahresabschluss und die Ergebnisverwendung (§ 8) gelten. \n\nSchließlich verblieb nach § 12 das Gewinnbezugsrecht im Umfang der zunächst \n\nzurückbehaltenen Gesellschaftsanteile bei den Klägerinnen. Insgesamt kann \n\nnach dem Gesamtbild nicht von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigen-\n\ntums an den zunächst bei den Klägerinnen verbliebenen Anteilen gesprochen \n\nwerden. \n\n26 \n\n6. Die Frage, ob die nur zum Grunde zugelassene Revision der Beklag-\n\nten sich darauf berufen kann, den Klägerinnen sei kein Schaden entstanden, \n\nbedarf keiner Klärung (vgl. dazu Musielak, ZPO 5. Aufl. § 304 Rn. 16 ff). Die \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der umgewandelten \n\nGesellschaft führt nicht zu einem Wegfall des Kaufpreisanspruchs der Klägerin-\n\nnen. Zwar folgt hieraus ein nachträgliches Leistungshindernis, wenn im Insol-\n\nvenzzeitpunkt nach dem Tranchenmodell noch nicht alle Kommanditanteile an \n\nden Erwerber übertragen worden waren (vgl. RGZ 143, 20, 21 ff; BGHZ 24, \n\n279, 297). Das Berufungsgericht hat aber in tatrichterlicher Auslegung der hier \n\ngegebenen Vertragsgestaltung angenommen, dass dieses Risiko vom Käufer \n\nder Gesellschaftsanteile übernommen worden war. Nach § 324 Abs. 1, § 440 \n\nAbs. 1 BGB a.F. behält der Verkäufer den Anspruch auf den Kaufpreis, wenn \n\nder Käufer das Risiko eines Leistungshindernisses übernommen hat. Ob dies \n\nder Fall ist, ist mangels einer ausdrücklichen vertraglichen Risikoübernahme im \n\nWege der Auslegung des Vertrages zu erforschen (vgl. BGHZ 74, 370, 377 f; \n\nBGH, Urt. v. 16. Februar 1956 - II ZR 141/54, LM § 324 BGB Nr. 1; v. \n\n7. Februar 1969 - V ZR 112/65, NJW 1969, 837, 838; v. 25. März 1998 - VIII ZR \n\n244/97, NJW 1998, 2284, 2286). Die hierfür erforderlichen Anhaltspunkte \n\n(MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl. § 324 Rn. 14, 15, 18; RGRK/Ballhaus, \n\nBGB 12. Aufl. § 324 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 324 Rn. 6) hat \n\ndas Berufungsgericht in § 17 des dem Tranchenmodell folgenden Vertragsent-\n\nwurfs vom 26. August 1999 gefunden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der \n\nbeiderseits interessengerechten Vertragsauslegung liegt hierin nicht. \n\n27 \n\n7. Da sich die allein zum Grund zugelassene Revision als unbegründet \n\nerweist, sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe einer \n\nrevisionsrechtlichen Überprüfung entzogen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. \n\n§ 543 Rn. 23). Die gegen die Nichtzulassung der Revision zur Höhe des zuer-\n\nkannten Anspruchs gerichtete Beschwerde der Beklagten hat der Senat mit Be-\n\nschluss vom 6. Juli 2006 zurückgewiesen. \n\nFischer \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nVorinstanzen: \n\nLG Freiburg, Entscheidung vom 06.11.2003 - 1 O 66/03 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.10.2005 - 13 U 138/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_188-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-08/ix-zr-188-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 324","ref_norm":"324","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"StBerG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_188-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_188-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-08/ix-zr-188-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_188-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:24:18.657096+00:00"}}