{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_158-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-04-13","aktenzeichen":"IX ZR 158/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 130 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 133 Abs. 1, § 142; BRAGO §§ 16, 17, 18 a) Ist eine Angelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Anwaltsgebühren fällig, selbst wenn der Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insge- samt noch nicht erledigt ist. Ein Vorschussanspruch besteht insoweit nicht mehr. b) Soweit an einen Rechtsanwalt Vorschusszahlungen in einer abgeschlossenen An- gelegenheit erfolgen, für die bereits der Vergütungsanspruch fällig geworden, je- doch nicht geltend gemacht ist, sind die Leistungen inkongruent. c) Erbringt ein Rechtsanwalt Vorleistungen, die der inzwischen in der Krise befindli- che Mandant mehr als 30 Tage später vergütet, handelt es sich nicht mehr um ein anfechtungsrechtlich privilegiertes Bargeschäft. d) Hat der insolvente Mandant durch die Gewährung von Vorschüssen vorgeleistet, gilt für das Vorliegen eines Bargeschäfts derselbe Maßstab wie bei einer Vorleis- tung des Rechtsanwalts. e) Wird ein Insolvenzeröffnungsantrag mit der Bitte eingereicht, das Insolvenzgericht möge dessen Bearbeitung noch kurzfristig zurückstellen, ist er dennoch bereits mit der Einreichung wirksam gestellt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 158/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n13. April 2006 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nInsO §§ 130 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 133 Abs. 1, § 142; \n\nBRAGO §§ 16, 17, 18 \n\na) \n\nIst eine Angelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Anwaltsgebühren fällig, \n\nselbst wenn der Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insge-\n\nsamt noch nicht erledigt ist. Ein Vorschussanspruch besteht insoweit nicht mehr. \n\nb) Soweit an einen Rechtsanwalt Vorschusszahlungen in einer abgeschlossenen An-\n\ngelegenheit erfolgen, für die bereits der Vergütungsanspruch fällig geworden, je-\n\ndoch nicht geltend gemacht ist, sind die Leistungen inkongruent. \n\nc) Erbringt ein Rechtsanwalt Vorleistungen, die der inzwischen in der Krise befindli-\n\nche Mandant mehr als 30 Tage später vergütet, handelt es sich nicht mehr um ein \n\nanfechtungsrechtlich privilegiertes Bargeschäft. \n\nd) Hat der insolvente Mandant durch die Gewährung von Vorschüssen vorgeleistet, \n\ngilt für das Vorliegen eines Bargeschäfts derselbe Maßstab wie bei einer Vorleis-\n\ntung des Rechtsanwalts. \n\ne) Wird ein Insolvenzeröffnungsantrag mit der Bitte eingereicht, das Insolvenzgericht \n\nmöge dessen Bearbeitung noch kurzfristig zurückstellen, ist er dennoch bereits mit \n\nder Einreichung wirksam gestellt. \n\nBGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - OLG Braunschweig \n\n LG Göttingen \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nDr. Ganter, Raebel, Kayser und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Braunschweig vom 4. August 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Göttingen vom 21. September 2004 wird zu-\n\nrückgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den \n\nKläger 18.286,16 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. \n\nIm Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte war seit Anfang/Mitte Oktober 2001 für die in finanziellen \n\nSchwierigkeiten befindliche A. GmbH (fortan: Schuldnerin) \n\nanwaltlich tätig. Als Honorar erhielt er von der Schuldnerin zunächst - jeweils in \n\nbar - am 1. November 2001 DM 5.000 (= € 2.556,46) und am 8. November \n\n2001 DM 10.000 (= € 5.112,92). \n\n2 \n\nAm 9. November 2001 stellte der Geschäftsführer der Schuldnerin im \n\nBeisein des Beklagten beim Amtsgericht - Insolvenzgericht - einen Antrag auf \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Nach dem Vor-\n\ntrag des Beklagten geschah dies mit dem Ersuchen, den Antrag erst zu bear-\n\nbeiten, wenn bis zum 12. November 2001 eine erwartete Kapitaleinlage der \n\nfranzösischen Muttergesellschaft ausbleiben sollte. \n\n3 \n\n4 \n\nAm 12. November 2001 erhielt der Beklagte - wiederum in bar - von der \n\nSchuldnerin eine weitere Zahlung in Höhe von DM 35.764,62 (= € 18.286,16). \n\nÜber den Gesamtbetrag von DM 50.764,62 (= € 25.955,54) existiert eine auf \n\nden 12. November 2001 datierte Rechnung des Beklagten. \n\nZu der Kapitaleinlage kam es nicht. Das Insolvenzverfahren wurde am \n\n1. Februar 2002 eröffnet. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Kläger nimmt \n\nden Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung des erhalte-\n\nnen Honorars in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das \n\nOberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision ver-\n\nfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise \n\nzur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, im Übrigen zur Zurückver-\n\nweisung. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Anfechtung wegen inkon-\n\ngruenter Deckung scheide aus. Sämtliche drei Zahlungen seien kongruent ge-\n\nwesen. Es habe sich um Vorschusszahlungen gehandelt, auf die der Beklagte \n\neinen fälligen Anspruch gehabt habe. Der Beklagte habe einen umfassenden \n\nAuftrag zur Abwendung der Insolvenz und anwaltlichen Begleitung im Insol-\n\nvenzantragsverfahren gehabt. Jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 sei dieser \n\nAuftrag noch nicht erledigt gewesen. Eine Anfechtung wegen kongruenter De-\n\nckung komme gleichfalls nicht in Betracht, weil alle drei Vorschusszahlungen \n\nals Bargeschäfte anzusehen seien. Eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung \n\nscheitere daran, dass die Schuldnerin nicht mit dem entsprechenden Vorsatz \n\ngehandelt habe. \n\nII. \n\n7 \n\nDie Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält \n\ninsoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Ent-\n\nscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September \n\n2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 495; v. 15. Dezember 2005 - IX ZR \n\n227/04, ZIP 2006, 138, 139). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit \n\nhinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die re-\n\nvisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Ent-\n\nscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM \n\n2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; v. \n\n15. Dezember 2005 aaO). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen, \"ob zu-\n\ngunsten des anfechtenden Insolvenzverwalters bei ... der Vorsatzanfechtung \n\nBeweiserleichterungen Platz greifen, und zwar insbesondere dann, wenn das \n\nBargeschäft nach einer beiden Seiten ... bekannten Stellung eines Insolvenzer-\n\nöffnungsantrages vorgenommen worden ist\". Dies könnte darauf hindeuten, \n\ndass lediglich im Hinblick auf die Zahlung vom 12. November 2001 die Revision \n\nzugelassen werden sollte. Indes hat das Berufungsgericht außerdem darauf \n\nhingewiesen, es müssten höchstrichterliche Leitlinien zu der Frage entwickelt \n\nwerden, unter welchen Umständen Zahlungen an einen Berater insolvenzfest \n\nseien, der gerade wegen einer Krise des Auftraggebers mandatiert werde und \n\nsomit zwangsläufig diese Krise kenne. Diese Frage betrifft sämtliche streitge-\n\ngenständlichen Zahlungen. \n\nIII. \n\n8 \n\nSoweit der Kläger die Rückzahlung des am 12. November 2001 entrich-\n\nteten Betrages verlangt, führt die Revision zur Wiederherstellung des der Klage \n\nstattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Insofern ist die Klage ohne weiteres \n\naus § 133 Abs. 1 InsO begründet. \n\n9 \n\n1. Anfechtbar ist danach eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den \n\nletzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\noder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachtei-\n\nligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners \n\nkannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die \n\nZahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger \n\nbenachteiligte. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n2. Diese Voraussetzungen sind für die Zahlung vom 12. November 2001 \n\nerfüllt. \n\na) Die Zahlung erfolgte nach Stellung des Antrags auf Eröffnung des In-\n\nsolvenzverfahrens. \n\nDer Antrag wurde am 9. November 2001 gestellt. Ob zwischen dem an-\n\ntragstellenden Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Insolvenzrichter abge-\n\nsprochen wurde, die Bearbeitung des Antrags bis zum 12. November 2001 zu-\n\nrückzustellen, ist unerheblich. Das Insolvenzgericht kann einem Wunsch des \n\nAntragstellers entsprechen, die Behandlung des Antrags kurzfristig zurückzu-\n\nstellen (Jaeger/Gerhardt, InsO § 13 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 13 \n\nRn. 4; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 4; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 14 \n\nRn. 21; kritisch MünchKomm-InsO/Schmahl, § 13 Rn. 61). Dies bedeutet jedoch \n\nnicht, dass der Antrag erst mit dem Zeitpunkt als gestellt gilt, zu dem das Insol-\n\nvenzgericht mit seiner Bearbeitung beginnt. Bittet der Antragsteller um kurzfris-\n\ntige Zurückstellung der Behandlung, ist dies regelmäßig nur eine unverbindliche \n\nAnregung, welche die Wirksamkeit des Antrags nicht berührt. Ein Insolvenzan-\n\ntrag, der nur mit der Maßgabe gestellt würde, dass er zunächst nicht bearbeitet \n\nwird, wäre unzulässig. Der Insolvenzantrag kann weder bedingt noch befristet \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n13 \n\n14 \n\ngestellt werden (AG Köln NZI 2000, 284; Jaeger/Gerhardt, aaO; MünchKomm-\n\nInsO/Schmahl, \n\n§ 13 \n\nRn. 60; \n\nUhlenbruck, \n\naaO; \n\nKübler/ \n\nPrütting/Pape, InsO § 13 Rn. 71; HK-InsO/Kirchhof, aaO). Dafür, dass der - von \n\neinem Rechtskundigen, nämlich dem Beklagten, begleitete - Geschäftsführer \n\nder Schuldnerin hier einen unzulässigen Antrag hat stellen wollen, gibt es kei-\n\nnen Anhalt. \n\nb) Die Schuldnerin zahlte an den Beklagten mit dem Vorsatz, ihre Gläu-\n\nbiger zu benachteiligen. \n\naa) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei \n\nVornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger \n\nim Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche \n\nFolge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten an-\n\nderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur \n\nfrüheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuld-\n\nner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteili-\n\ngungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch \n\nschon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfä-\n\nhigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für \n\nden anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des \n\nSchuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit \n\ndrohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten \n\n(HK-InsO/Kreft, \n\naaO \n\n§ 133 Rn. 10; \n\nvgl. \n\nauch MünchKomm-InsO/ \n\nKirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f). \n\n15 \n\nbb) Bei der Zahlung am 12. November 2001 kannte die Schuldnerin ihre \n\nZahlungsunfähigkeit. Zumindest wusste sie, dass die Zahlungsunfähigkeit droh-\n\nte. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat ausweislich des vom Insolvenzge-\n\nricht aufgenommenen Protokolls bei der Stellung des Insolvenzantrags am \n\n9. November 2001 erklärt: \"Die Firma ist m.E. zahlungsunfähig. Die fälligen \n\nVerbindlichkeiten belaufen sich auf ca. 2,9 Mio. DM, die nicht beglichen werden \n\nkönnen.\" Überdies lag der Schuldnerin das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers \n\nvor, der bereits für den 22. Oktober 2001 festgestellt hatte, dass die Schuldne-\n\nrin überschuldet sei und Zahlungsunfähigkeit drohe. \n\n16 \n\nZu Unrecht hält das Berufungsgericht die eigene, bei der Stellung des \n\nInsolvenzantrags offenbarte Einschätzung der Schuldnerin nicht für entschei-\n\ndend, weil die seinerzeit noch ausstehende Einlage der französischen Mutter-\n\ngesellschaft und die von dieser übernommenen Bürgschaften ausgereicht hät-\n\nten, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu decken. Die alsbaldige Zurverfü-\n\ngungstellung dieser Sicherheiten war - wie die weitere Entwicklung ergeben \n\nhat - nicht gewährleistet. Im Übrigen waren sie zur Deckung der Verbindlichkei-\n\nten der Schuldnerin nicht ausreichend, und davon ist diese selbst ausgegan-\n\ngen, weil sie ansonsten nicht bereits zum damaligen Zeitpunkt den Insolvenzan-\n\ntrag gestellt hätte. \n\n17 \n\ncc) Umstände, welche die Vermutung des Gläubigerbenachteiligungs-\n\nvorsatzes hätten entkräften können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\nSolche sind auch nicht ersichtlich. \n\n18 \n\nc) Da der Beklagte denselben Kenntnisstand wie die Schuldnerin hatte, \n\nist schließlich auch davon auszugehen, dass er deren Gläubigerbenachteili-\n\ngungsabsicht gekannt hat. \n\nIV. \n\n19 \n\nHinsichtlich der beiden vorausgegangenen Zahlungen vom 1. und \n\n8. November 2001 ist das Berufungsurteil ebenso wenig haltbar; insoweit ist der \n\nRechtsstreit jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif. \n\n20 \n\n1. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Anfechtung nach § 131 In-\n\nsO scheide aus, weil die Zahlungen als Vorschüsse auf Grund eines umfassen-\n\nden Auftrags zur anwaltlichen Beratung und Begleitung und somit als kongruent \n\nanzusehen seien, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach derzeiti-\n\nger Sach- und Rechtslage kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich \n\num Vorschüsse gehandelt und der Beklagte einen dahingehenden Anspruch \n\ngehabt hat. \n\n21 \n\na) Unzutreffend ist allerdings die Meinung der Revision, die Annahme \n\neines umfassenden (Dauer-) Mandats stehe im Widerspruch zu der von dem \n\nBeklagten vorgelegten, mit dem Datum des 12. November 2001 versehenen \n\nRechnung. Falls diese die Abrechnung verschiedener Angelegenheiten enthält \n\n(dazu sogleich Näheres unter b), steht dies dem Vorliegen eines einheitlichen \n\nAuftrags nicht entgegen; ein Auftrag kann sich auf mehrere Angelegenheiten \n\nbeziehen (Fraunholz in Riedel/Sußbauer, BRAGO 8. Aufl. § 13 Rn. 5; Hart-\n\nmann, Kostengesetze 33. Aufl. § 13 BRAGO Rn. 15). \n\n22 \n\nb) Indes kommt es nicht auf den Auftrag an, weil sowohl die Gebühren- \n\nals auch die Vorschussforderung des Rechtsanwalts auf die jeweilige Angele-\n\ngenheit - und nicht auf den Auftrag - bezogen ist. Die Gebühren entgelten die \n\nTätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit \n\n(§ 13 Abs. 1 BRAGO); in derselben Angelegenheit kann der Rechtsanwalt die \n\nGebühren nur einmal fordern (§ 13 Abs. 2 BRAGO). Das Recht auf Vorschüsse \n\n(§ 17 BRAGO) dient der Sicherung des späteren Vergütungsanspruchs des \n\nvorleistungspflichtigen Rechtsanwalts (BGH, Urt. v. 29. September 1988 - 1 StR \n\n332/88, AnwBl. 1989, 227, 228; v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, BGHR \n\nBRAGO § 17 - Rahmengebühren 1). \n\n23 \n\nDer Beklagte ist in vier verschiedenen Angelegenheiten tätig geworden. \n\nDie von ihm vorgelegte, mit dem Datum vom 12. November 2001 versehene \n\nHonorarrechnung enthält die jeweils getrennten, lediglich in einer Schlussrech-\n\nnungssumme zusammengefassten Abrechnungen verschiedener, konkret be-\n\nzeichneter Angelegenheiten. Im einzelnen sind in der Rechnung vier Angele-\n\ngenheiten aufgeführt: \"(1) Besprechung und Verhandlung mit Insolvenzverwal-\n\nter B. betreffend Kaufpreisreduzierung ... , (2) Überprüfung und Bera-\n\ntung Mietverträge ..., (3) Beratung in arbeitsvertraglichen Angelegenheiten \n\n(nicht übernommene Mitarbeiter pp.) ..., (4) beratende Tätigkeit im Übrigen bis \n\nzur Antragstellung, Antragstellung im Insolvenzverfahren und Besprechung mit \n\ndem Insolvenzverwalter ...\". Dies hat der Beklagte dahin erläutert, die Tätigkeit \n\nlaut Nr. (1) habe den Erwerb des Unternehmens der Schuldnerin von dem frü-\n\nheren, ebenfalls insolvent gewordenen Unternehmensträger betroffen. Unter \n\nder Nr. (2) seien Verhandlungen mit der Grundstückseigentümerin abgerechnet \n\nworden, die den Zweck gehabt hätten, durch Herabsetzung des Mietzinses für \n\ndie von der Schuldnerin angemieteten Räume \"Luft\" für die Fortführung des Un-\n\nternehmens zu schaffen. Gegenstand der Abrechnung unter der Nr. (4) seien \n\nVerhandlungen mit der französischen Muttergesellschaft gewesen, um diese \n\nzur Erfüllung der von ihr übernommenen Patronatsverpflichtungen anzuhalten. \n\n24 \n\nc) Inkongruent waren die Zahlungen an den Beklagten, wenn er \n\n- bezogen auf eine konkrete Angelegenheit - keinen fälligen Anspruch darauf \n\ngehabt hat. \n\n25 \n\naa) Gemäß § 16 Satz 1 BRAGO wird die Vergütung des Rechtsanwalts \n\nfällig, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendigt ist. Ist eine \n\nAngelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Gebühren fällig, selbst wenn \n\nder Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insgesamt noch \n\nnicht erledigt ist (Fraunholz aaO § 16 Rn. 8). Den Vorschussanspruch erwirbt \n\nder Rechtsanwalt zwar bereits mit Abschluss des Anwaltsvertrages (BGHSt 35, \n\n357 = NJW 1988, 1167). Er erlischt jedoch, sobald der Vergütungsanspruch \n\nfällig geworden ist (vgl. auch Hartmann, aaO § 17 Rn. 8: Wegfall des Rechts-\n\nschutzbedürfnisses). Dies ist mit der Beendigung der Angelegenheit der Fall \n\n(§ 16 Satz 1 Alt. 2 BRAGO). \n\n26 \n\nSoweit Vorschusszahlungen in bereits abgeschlossenen Angelegenhei-\n\nten erfolgt sind, sind die Leistungen somit ohne weiteres inkongruent. Sofern an \n\nStelle des Vorschussanspruchs ein Vergütungsanspruch bestand und mögli-\n\ncherweise auch bereits fällig war, ändert dies nichts an der Inkongruenz, wenn \n\nder Vergütungsanspruch mangels einer dem Auftraggeber mitgeteilten Berech-\n\nnung noch nicht eingefordert werden konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). In-\n\nkongruent sind ferner Zahlungen, die auf einen Vergütungsanspruch geleistet \n\nworden sind, der noch nicht fällig war, weil die Erledigung der Angelegenheit \n\nnoch ausstand. \n\n27 \n\nbb) Da die Rechnung vom 12. November 2001 mehrere Angelegenheiten \n\nbetraf, durfte das Berufungsgericht sich nicht mit der Feststellung begnügen, \n\nder Beklagte sei jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 für die Schuldnerin tätig \n\ngewesen, und dabei offen lassen, in welcher Angelegenheit er nach dem \n\n12. November 2001 noch gearbeitet hat. Es bedarf der Feststellung, auf welche \n\nder in der Rechnung vom 12. November 2001 abgerechneten Angelegenheiten \n\ndie jeweiligen Zahlungen erfolgt sind. Weiter muss festgestellt werden, ob die \n\nAngelegenheit, in der gezahlt worden ist, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht \n\nabgeschlossen, der aus der fraglichen Angelegenheit erwachsene Vergütungs-\n\nanspruch somit noch nicht fällig war, so dass (nur) ein Vorschuss verlangt wer-\n\nden konnte. Solche Feststellungen fehlen, desgleichen ausreichender Vortrag. \n\n28 \n\nd) Sollte die erneute tatrichterliche Prüfung ergeben, dass die Zahlungen \n\ninkongruent sind, so liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 131 \n\nAbs. 1 Nr. 1 InsO vor. Die Zahlungen sind im letzten Monat vor der Stellung des \n\nInsolvenzantrags erfolgt und haben dem Beklagten, der im Insolvenzverfahren \n\nbloßer Insolvenzgläubiger gewesen wäre, volle Befriedigung verschafft. Falls \n\ndie Zahlungen unter die Bargeschäftsausnahme (§ 142 InsO) fallen sollten (da-\n\nzu unten 2a), wird die Anfechtung nach § 131 InsO dadurch nicht ausgeschlos-\n\nsen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden Rechtsgeschäfte nur dann \n\nals Bargeschäfte anerkannt, wenn die Leistung des Schuldners kongruent ist \n\n(BGHZ 150, 122, 130; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, \n\n1576, 1577; vgl. auch zur Konkursordnung BGHZ 123, 320, 328 f; zur Gesamt-\n\nvollstreckungsordnung BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW \n\n1999, 645, 646). \n\n29 \n\n2. Werden die Zahlungen nicht von § 131 InsO erfasst, kann eine An-\n\nfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO eingreifen; § 142 InsO steht möglicherweise \n\nnicht entgegen. \n\n30 \n\na) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leis-\n\ntungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das \n\nSchuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftli-\n\nche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, \n\npraktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von \n\nihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlä-\n\ngen (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 167). \n\n31 \n\nLeistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug \n\nerbracht werden (so noch RGZ 100, 62, 64). Dem Erfordernis der Unmittelbar-\n\nkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleis-\n\ntung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (Amtliche \n\nBegründung zu § 161 RegE-InsO, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 \n\nRn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 13). \n\nDer für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich kaum allgemein fest-\n\nlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und da-\n\nvon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten \n\ndes Geschäftsverkehrs vollzieht (HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Lwowski/ \n\nWunderlich, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 301, 308). \n\n32 \n\nEs ist anerkannt, dass die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge \n\nunter die Bargeschäftsausnahme fallen kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, \n\n§ 142 Rn. 4; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 3). Auch länger dauernde Vertrags-\n\nbeziehungen scheiden nicht von vornherein als Bargeschäft aus. Insbesondere \n\nkönnen Dienstleistungen eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts Bargeschäf-\n\nte sein (vgl. BGHZ 28, 344, 347 f; 77, 250, 252 f; BGH, Urt. v. 28. Januar 1988 \n\n- IX ZR 102/87, WM 1988, 472, 474; v. 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, NJW 2002, \n\n3252 f; vgl. auch Kirchhof ZInsO 2005, 340, 343 f). Anwaltliche Dienstleistungen \n\nkönnen sich über einen längeren Zeitraum hinziehen. Selbst wenn es sich nicht \n\num Dauermandate handelt, sind Zeitspannen von Monaten oder gar Jahren \n\nnicht selten. \n\n33 \n\nDies wäre unter dem Gesichtspunkt des engen zeitlichen Zusammen-\n\nhangs unproblematisch, wenn auf den Zeitraum zwischen der Beendigung der \n\nDienstleistung und der Zahlung des Honorars abzustellen wäre \n\n(so \n\nLwowski/Wunderlich, aaO S. 312; ähnlich Kirchhof ZInsO 2005, 340, 344). Dies \n\nist jedoch unzutreffend. Zwar hat der Rechtsanwalt, der von dem Mandanten \n\nalsbald nach Fälligkeit der Vergütung bezahlt wird, dem Mandanten keinen Kre-\n\ndit durch Stundung gewährt. Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Barge-\n\nschäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt jedoch nicht den Umkehrschluss, ein \n\nBargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde. Der Dienst-\n\nleistende erbringt eine Vorleistung, wenn seine Vergütung erst nach Beendi-\n\ngung seiner Dienste fällig wird. Im Allgemeinen hat, wer an den Schuldner Vor-\n\nleistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur \n\neine Insolvenzforderung (BGHZ 135, 25, 27). Die dem § 142 InsO zugrundelie-\n\ngende gesetzgeberische Erwägung, dass dem in der Krise befindlichen Schuld-\n\nner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr ermöglicht werden soll, falls \n\ndies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt, betrifft nicht Fälle, in denen \n\nüber längere Zeit vorgeleistet wird. Wer beispielsweise für den Schuldner ein \n\nGebäude errichtet und sich darauf einlässt, dass der Werklohn insgesamt erst \n\nnach Abschluss der Bauarbeiten zu entrichten ist, kann sich, wenn der Schuld-\n\nner ihn in der Krise bezahlt, nicht darauf berufen, der Bauvertrag sei ein Barge-\n\nschäft gewesen. Mit Dienstverträgen verhält es sich nicht anders. Der Bundes-\n\ngerichtshof hat deshalb bei der Prüfung, ob der Vertrag über die Dienstleistung \n\neines anwaltlichen oder steuerlichen Beraters ein privilegiertes Bargeschäft \n\ndarstellt, grundsätzlich auf den Zeitraum zwischen der Annahme des Auftrags \n\noder dem Beginn der Tätigkeit und der Gegenleistung abgestellt (BGHZ 28, \n\n334, 348; BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 aaO S. 3253 - in dem zuletzt genannten \n\nFall konnte er offen lassen, ob dieser Zeitraum zu lang war, weil der Gläubiger \n\ndem Schuldner auch zu dem späteren Zeitpunkt der Fälligkeit die Gegenleis-\n\ntung gestundet hatte). \n\n34 \n\nBei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines \n\nBargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistun-\n\ngen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen \n\noder abschnittsweise - ausgetauscht werden. So können Zahlungen, mit denen \n\nein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, Bargeschäfte sein, falls \n\nder Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird. Entsprechendes \n\ngilt für die Saldierung von Soll- und Habenbuchungen im Rahmen eines debito-\n\nrisch geführten Kontos; hier ist der erforderliche unmittelbare Leistungsaus-\n\ntausch gegeben, wenn zwischen den Buchungen weniger als zwei Wochen \n\nvergehen; die Abrechnungsperiode des Kontokorrents wäre zu lang (BGHZ \n\n150, 122, 131; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264, \n\n3265 f; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, NJW 2001, 1650, 1651 f). \n\n35 \n\nWenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbrin-\n\ngung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, liegt kein Bargeschäft mehr \n\nvor. Dies entspricht der Verzugsfrist (§ 286 Abs. 3 BGB), die hier in Ermange-\n\nlung anderer Anhaltspunkte als Maßstab für einen unmittelbaren Leistungsaus-\n\ntausch dienen kann. Rechtsanwälte werden dadurch nicht unangemessen be-\n\nnachteiligt. Denn sie können jederzeit Vorschüsse verlangen. \n\n36 \n\nAllerdings sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts wiederum nicht \n\nerfüllt, wenn der Rechtsanwalt einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht, \n\nder die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet. Dies \n\ngilt ungeachtet des Umstands, dass die Gebührentatbestände möglicherweise \n\nbereits verwirklicht sind. Es ist einem Rechtsanwalt, der in den Genuss der \n\nBargeschäftsausnahme kommen will, möglich und zumutbar, in regelmäßigen \n\nAbständen Vorschüsse einzufordern, die in etwa dem Wert seiner inzwischen \n\nentfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit \n\nentsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entspre-\n\nchende Vergütung zu erbringen. \n\n37 \n\nb) Stellt man nur darauf ab, wann der Beklagte seine Tätigkeit begonnen \n\nhat, wäre der Rahmen des engen zeitlichen Zusammenhangs wohl noch ge-\n\nwahrt. Der erste Vorschuss wurde dem Beklagten höchstens drei bis vier Wo-\n\nchen nach der Aufnahme seiner Tätigkeit bezahlt, der zweite Vorschuss eine \n\nWoche später. \n\n38 \n\nIndessen lässt sich dies derzeit nicht abschließend beurteilen, weil nicht \n\nfeststeht, auf welche Angelegenheit gezahlt worden ist, wann der Beklagte mit \n\nder Bearbeitung dieser Angelegenheit begonnen und wann er sie beendet hat. \n\nZugunsten der Revision muss deshalb unterstellt werden, dass alle Zahlungen \n\nin einer Angelegenheit erbracht worden sind, die ihn bis zuletzt beschäftigt hat. \n\nDas Ende der Tätigkeit hat nach dem Vortrag des Beklagten \"nicht vor dem \n\n20. Dezember 2001\" gelegen. Die erste Zahlung ist dann zumindest fast sieben \n\nWochen, die zweite zumindest fast sechs Wochen und die Dritte immerhin noch \n\nmehr als fünf Wochen zuvor erfolgt. Dies wäre zu lang, wobei wiederum nicht \n\nunberücksichtigt bleiben kann, dass die Arbeiten \"Anfang/Mitte Oktober 2001\" \n\naufgenommen worden sind. Sie erstreckten sich insgesamt also über einen \n\nZeitraum von mehr als zwei Monaten. \n\n39 \n\nIn diesem Zusammenhang wird im Schrifttum diskutiert, ob der Maßstab \n\ndes engen zeitlichen Zusammenhangs weniger streng ist, wenn der Schuldner \n\n(hier durch die Gewährung von Vorschüssen) vorgeleistet hat, als bei einer Vor-\n\nleistung des Gegners, der somit dem Schuldner Kredit gewährt hat. Teilweise \n\nwird dies bejaht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 16). Andere lehnen \n\ndies ab (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 142 Rn. 6; Uhlenbruck//Hirte, InsO 12. Aufl. \n\n§ 142 Rn. 15; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 142 Rn. 7). Zutreffend ist die zu-\n\nletzt genannte Ansicht. Dass wegen des Normzwecks der Zeitraum zwischen \n\nLeistung und Gegenleistung größer sein könne, wenn der Schuldner selbst vor-\n\nleiste (so MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO), trifft nicht zu. Für eine Privilegie-\n\nrung des Gegners besteht kein Anlass, wenn der Schuldner seinerseits vorge-\n\nleistet hat. Denn dies ist für die künftige Masse sogar nachteiliger als der umge-\n\nkehrte Fall. Außerdem könnte die anfechtungsrechtliche Privilegierung der Kre-\n\nditgewährung durch den Schuldner für einen Geschäftspartner, der einen An-\n\nspruch auf Vorschuss hat (andernfalls kommt ein Bargeschäft ohnehin nicht in \n\nBetracht), Anreiz bieten, möglichst frühzeitig auf einem solchen zu bestehen. Im \n\nInteresse der Gläubigergesamtheit liegt dies nicht. \n\n40 \n\n3. Sofern danach die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt \n\nsind, kommt es für die Anfechtbarkeit der beiden ersten Zahlungen darauf an, \n\nob die Schuldnerin zur Zeit der jeweiligen Zahlung zahlungsunfähig war und der \n\nBeklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit gekannt hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 \n\nInsO). Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerich-\n\ntig - keine Feststellungen getroffen. \n\nV. \n\n41 \n\nDie Sache ist somit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt den Parteien Gelegenheit, unter Berücksichtigung \n\nder obigen Ausführungen ihr Vorbringen zu ergänzen. Das Berufungsgericht \n\nwird sodann zu prüfen haben, ob die beiden ersten Zahlungen als Vorschuss \n\nangefordert und vereinnahmt worden sind und ob zu den fraglichen Zeitpunkten \n\nein entsprechender Vorschussanspruch bestanden hat und fällig gewesen ist. \n\nSoweit die Schuldnerin auf fällige Forderungen geleistet hat, wird sich das Beru-\n\nfungsgericht erneut dem Problem des Bargeschäfts zuwenden und klären müs-\n\nsen, ob zwischen der Aufnahme der Bearbeitung der Angelegenheit, in der ge-\n\nzahlt worden ist, und der Zahlung oder zwischen dieser und der Erledigung der \n\njeweiligen \n\nAngelegenheit \n\nein \n\nenger \n\nzeitlicher \n\nZusammen- \n\nhang bestanden hat. Falls es danach noch auf eine Anfechtung nach § 133 In-\n\nsO ankommt, wird sich das Berufungsgericht auch nochmals mit deren Voraus-\n\nsetzungen befassen müssen. \n\nFischer Ganter Raebel \n\n Kayser Lohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Göttingen, Entscheidung vom 21.09.2004 - 8 O 16/04 - \n\nOLG Braunschweig, Entscheidung vom 04.08.2005 - 8 U 177/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_158-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-13/ix-zr-158-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_158-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_158-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-13/ix-zr-158-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_158-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:31:52.553931+00:00"}}