{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_146-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-05-10","aktenzeichen":"IX ZR 146/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 131, 142; BGB § 648a a) Eine zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbarte Direktzahlung des Auftrag- gebers des Bestellers an den Werkunternehmer ist auch dann inkongruent, wenn diesem ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a BGB zustand. b) Wird ein Vertrag geändert, bevor Leistungen erbracht worden sind, steht die Än- derung allein der Annahme einer Bardeckung nicht entgegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 146/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Mai 2007 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nInsO §§ 131, 142; BGB § 648a \n\na) Eine zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbarte Direktzahlung des Auftrag-\n\ngebers des Bestellers an den Werkunternehmer ist auch dann inkongruent, wenn \n\ndiesem ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a BGB zustand. \n\nb) Wird ein Vertrag geändert, bevor Leistungen erbracht worden sind, steht die Än-\n\nderung allein der Annahme einer Bardeckung nicht entgegen. \n\nBGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - OLG Oldenburg \n\nLG Oldenburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter \n\nDr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 18. Juli 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin beauftragte als \n\nGeneralunternehmerin für die GmbH (fortan: \n\nAuftraggeberin) die Beklagte als Subunternehmerin mit dem Gewerk \"Mobile \n\nTrennwandanlagen\". Mit Schreiben vom 7. Februar 2001 bestätigte die Beklag-\n\nte den Auftrag und bat zugleich um Stellung einer Bankbürgschaft in Höhe der \n\nBrutto-Auftragssumme. Unter dem 22. Mai 2001 forderte die Beklagte die \n\nSchuldnerin zur Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB bis zum 5. Juni \n\n2001 auf und kündigte an, nach fruchtlosem Ablauf der Frist von ihrem Leis-\n\ntungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Die Schuldnerin leistete keine \n\nSicherheit. Die Beklagte weigerte sich in der Folgezeit, die bereits gefertigten, \n\naber noch auf ihrem Betriebsgelände befindlichen Trennwände einzubauen. \n\n2 \n\nAm 13. Juli 2001 vereinbarte die Schuldnerin mit der Auftraggeberin, \n\ndass diese bestimmte, im Einzelnen aufgeführte Forderungen von Subunter-\n\nnehmern gegen die Schuldnerin unmittelbar begleichen solle. Die Auftraggebe-\n\nrin teilte dies der Beklagten mit, wobei sie die offene Forderung der Beklagten \n\nmit 70.130,41 Euro netto bezifferte. Die Beklagte antwortete, sie werde die \n\nTrennwände erst nach Zahlung von 161.166,73 DM, also der gesamten Ange-\n\nbotssumme, montieren. Die Auftraggeberin zahlte einen Betrag von brutto \n\n148.515,36 DM (75.934,70 Euro); daraufhin baute die Beklagte die Montage-\n\nwände mangelfrei ein. \n\nAm 8. Oktober 2001 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 14. Januar 2002 wurde das Insolvenz-\n\nverfahren eröffnet. \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Rückgewähr der von \n\nder Auftraggeberin gezahlten netto 65.460,95 Euro. Das Landgericht hat die \n\nBeklagte antragsgemäß verurteilt; das Oberlandesgericht hat die Klage abge-\n\nwiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die \n\nWiederherstellung des Urteils des Landgerichts. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe keine inkon-\n\ngruente Deckung erhalten. Außerdem fehle es an einer unmittelbaren oder mit-\n\ntelbaren Gläubigerbenachteiligung. Die Beklagte habe den Werklohn bekom-\n\nmen, welcher dem Wert der montierten Trennwände entsprochen habe. Der \n\nWerklohnanspruch sei fällig gewesen. Nachdem die Beklagte vergeblich unter \n\nAblehnungsandrohung Sicherheitsleistung verlangt habe, sei sie zu Vorleistun-\n\ngen nicht mehr verpflichtet gewesen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nhätte ein Insolvenzverwalter den Anspruch auf Lieferung der Trennwände nur \n\nnach einer Erfüllungswahl durchsetzen können; dann jedoch wäre die Werk-\n\nlohnforderung zu einer Masseforderung geworden. Ob die Voraussetzungen \n\neines Bargeschäfts vorlägen, sei nicht entscheidungserheblich. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nNach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann ein Anspruch aus § 131 Abs. 1 \n\nNr. 2, § 143 Abs. 1 InsO nicht ausgeschlossen werden. \n\n1. Ist der Werklohnanspruch der Beklagten, wie der Kläger vorträgt, auf-\n\ngrund einer Vereinbarung zwischen der Auftraggeberin und der Schuldnerin \n\nunmittelbar durch die Auftraggeberin befriedigt worden, hat die Beklagte eine \n\ninkongruente Deckung erhalten. Erfüllt ein Dritter auf Anweisung des Schuld-\n\nners dessen Verbindlichkeit, ohne dass eine insolvenzfeste Vereinbarung zwi-\n\nschen Gläubiger und Schuldner vorgelegen hat, ist die Befriedigung inkon-\n\ngruent (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2348; v. \n\n9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, WM 2003, 398, 400; v. 21. April 2005 - IX ZR \n\n24/04, WM 2004, 1033, 1034). Der fruchtlose Ablauf der von der Beklagten ge-\n\nsetzten Frist zur Beibringung einer Sicherheit ändert daran nichts. Die Vorschrift \n\ndes § 648a BGB gibt dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht, je-\n\ndoch keinen durchsetzbaren Anspruch auf Gewährung einer Sicherheit (BGHZ \n\n146, 24, 28). Wie der Senat bereits entschieden hat, begründet § 648a BGB \n\nnicht einmal die Kongruenz einer nachträglichen Vereinbarung über die Abtre-\n\ntung einer Werklohnforderung des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn an \n\nden Subunternehmer (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM \n\n2005, 804, 806). Für Direktzahlungen des Bauherrn an den Subunternehmer \n\ngilt das erst recht. Die (vorzeitige) Erfüllung des Werklohnanspruchs durch Drit-\n\nte ist in § 648a Abs. 1 BGB nicht vorgesehen und daher schon deshalb grund-\n\nsätzlich inkongruent. \n\n9 \n\n2. Die Zahlung der Auftraggeberin hat auch zu einer Benachteiligung der \n\nGesamtheit der Gläubiger geführt. Nach Darstellung des Klägers sollte die Zah-\n\nlung der Auftraggeberin unmittelbar auf eine unabhängig von den Leistungen, \n\nwelche die Beklagte zu erbringen hatte, begründete Werklohnforderung der \n\nSchuldnerin gegen die Auftraggeberin angerechnet werden. Damit hätte die \n\nSchuldnerin für die Befriedigung der Beklagten einen Vermögensgegenstand \n\naufgegeben, der andernfalls den Gläubigern zur Verfügung gestanden hätte. \n\n10 \n\n3. Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des \n\nKlägers ist eine Anfechtung schließlich nicht nach § 142 InsO ausgeschlossen. \n\nEin Bargeschäft setzt eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Anfechtungs-\n\ngegner über die beiderseits zu erbringenden Leistungen voraus, die im Falle \n\neiner inkongruenten Deckung - einer Leistung, die so nicht geschuldet war \n\n(§ 131 Abs. 1 InsO) - gerade fehlt (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130; 157, \n\n350, 360; 167, 190, 199; BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, ZIP 2005, \n\n1243, 1245). \n\nIII. \n\n11 \n\nDas angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist auf-\n\nzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist \n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO), muss die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen \n\nwerden (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf fol-\n\ngenden rechtlichen Gesichtspunkt hin: \n\n12 \n\n13 \n\n1. Legt man den Vortrag der Beklagten zugrunde, sind die Vorausset-\n\nzungen eines unanfechtbaren Bargeschäfts (§ 142 InsO) erfüllt. \n\na) Nach Darstellung der Beklagten hat es nach fruchtlosem Ablauf der \n\ngemäß § 648a Abs. 1 BGB gesetzten Frist zur Beibringung einer Sicherheit und \n\nnach der „Vereinbarung“ vom 13. Juli 2001 zwischen der Auftraggeberin und \n\nder Schuldnerin über Direktzahlungen an bestimmte Subunternehmer eine drei-\n\nseitige Vereinbarung zwischen ihr, der Schuldnerin und der Auftraggeberin da-\n\nhingehend gegeben, dass die von ihr zu liefernden Trennwände insgesamt von \n\nder Auftraggeberin bezahlt werden sollten. Ist das richtig, so war die Zahlung \n\nder 148.515,36 DM durch die Auftraggeberin an die Beklagte - bezogen auf die \n\nbehauptete Vereinbarung - kongruent. \n\n14 \n\nb) Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines Bargeschäfts ist der-\n\njenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis \n\ndahin können die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, \n\nohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden (BGHZ 123, 320, 328; \n\nMünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 8). Als die behauptete Vereinbarung \n\ngetroffen worden sein soll, hatte die Schuldnerin noch keinerlei Zahlungen ge-\n\nleistet. Die Beklagte hatte die fraglichen Trennwände zwar bereits gefertigt, je-\n\ndoch noch nicht ausgeliefert und eingebaut. Die Schuldnerin hatte also eben-\n\nfalls noch keine Leistungen von der Beklagten erhalten. \n\n15 \n\nc) Der für die Anwendung des § 142 InsO erforderliche enge zeitliche \n\nZusammenhang zwischen den beiderseitigen Leistungen ist nach derzeitigem \n\nSach- und Streitstand ebenfalls erfüllt. Der neueren Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs zufolge ist ein solcher Zusammenhang auch dann erforderlich, \n\nwenn nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner vorleistet (BGHZ 167, 190, \n\n202). Nach Darstellung des Klägers sind die Zahlungen \"nach dem 7. Juli 2001\" \n\ngeleistet worden; nach Darstellung der Beklagten ist erst nach Erstellung eines \n\nneuen Angebots und dessen Annahme durch die Schuldnerin am 24. Juli 2001 \n\ngezahlt worden. Eingebaut wurden die Trennwände im August 2001. Die Ab-\n\nnahme fand am 29. August 2001 statt. Die Beklagte hat überdies unwiderspro-\n\nchen vorgetragen, ihre Leistungen \"unmittelbar\" nach Eingang der von der Auf-\n\ntraggeberin gezahlten 148.515,36 DM erbracht zu haben. \n\n16 \n\nd) Die Schuldnerin hat schließlich auch eine gleichwertige Gegenleistung \n\nfür die von ihr erbrachte Leistung - die Zahlung durch die Auftraggeberin unter \n\nAnrechnung auf deren Verbindlichkeiten - erhalten. Sie konnte die von der Be-\n\nklagten erbrachten Werkleistungen nämlich ihrerseits gegenüber der Auftrag-\n\ngeberin abrechnen. Dass insoweit geringere Preise als im Verhältnis zur Be-\n\nklagten vereinbart gewesen wären, hat keine Partei behauptet. Die Beklagte hat \n\nvielmehr unwidersprochen auf den Unternehmeraufschlag hingewiesen, der in \n\nden zwischen der Schuldnerin und der Auftraggeberin vereinbarten Preisen \n\nenthalten war und den die Schuldnerin so zusätzlich erhielt. Leistungsfähig war \n\ndie Auftraggeberin ebenfalls. \n\n17 \n\n2. Der Kläger hat das Vorliegen einer dreiseitigen Vereinbarung über die \n\nDirektzahlungen bestritten. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächli-\n\nchen Voraussetzungen des § 142 InsO ist der Anfechtungsgegner (BGH, Urt. v. \n\n1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2372; Kayser, ZIP 2007, 49, \n\n50). Das Berufungsgericht wird den von der Beklagten angetretenen Zeugen-\n\nbeweis zu erheben haben. \n\nDr. Gero Fischer \n\nRichter am BGH \nDr. Ganter ist in Urlaub \nund daher verhindert zu \nunterschreiben. \nDr. Gero Fischer \n\nVill \n\nLohmann \n\nDr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \nLG Oldenburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 15 O 3338/04 - \nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.07.2005 - 11 U 33/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_146-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/ix-zr-146-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 143","ref_norm":"143","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_146-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_146-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/ix-zr-146-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_146-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:41:35.065236+00:00"}}