{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_121-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-07-06","aktenzeichen":"IX ZR 121/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 41, 103, 115, 116; BGB § 675 a) Der Kautionsversicherungsvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB. b) Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt; dem Insolvenzverwalter steht kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu. c) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Eröffnung des In- solvenzverfahrens können nicht insolvenzfest vereinbart oder gesichert werden. d) § 41 InsO ist auf befristete Forderungen nicht analog anzuwenden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 121/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n6. Juli 2006 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nInsO §§ 41, 103, 115, 116; BGB § 675 \n\na) Der Kautionsversicherungsvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne \n\ndes § 675 BGB. \n\nb) Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens \ninsgesamt; dem Insolvenzverwalter steht kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu. \n\nc) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Eröffnung des In-\nsolvenzverfahrens können nicht insolvenzfest vereinbart oder gesichert werden. \n\nd) § 41 InsO ist auf befristete Forderungen nicht analog anzuwenden. \n\nBGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - IX ZR 121/05 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Wiesbaden \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nDr. Ganter, Raebel, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 3. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 2005 \n\nund das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden \n\nvom 4. Juni 2004 aufgehoben. \n\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sich aus \n\ndem von der Schuldnerin an die Beklagte am 3. April 2001 abge-\n\ntretenen Guthaben bei der Bank in Leipzig, Konto-\n\nNr. ... wegen Prämien aus dem mit der Schuldnerin am \n\n13. März 1996 geschlossenen Kautionsversicherungsvertrag in \n\nHöhe von 10.992,78 € für die Zeit seit dem 14. September 2001 \n\nzu befriedigen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte verpflichtete sich durch Kautionsversicherungsvertrag vom \n\n13. März 1996 mit der Sch. GmbH (fortan: Schuldnerin), \n\nGewährleistungs- bzw. Vertragserfüllungsbürgschaften bis zu einem bestimm-\n\nten Limit zu stellen. Nach § 5 der dem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemei-\n\nnen Bedingungen für die Kautionsversicherung-plus (Übernahme von Bürg-\n\nschaften; fortan: AVB Avalkredit-plus) waren von der Schuldnerin Prämien zu \n\nentrichten, die für bestimmte Abrechnungsperioden im Voraus berechnet wur-\n\nden und sich den Änderungen des Limits anpassten. Im Falle der Kündigung, \n\ndie der Schuldnerin jederzeit und der Beklagten aus wichtigem Grunde möglich \n\nwar, berechneten sich die Prämien nach der Höhe der bestehenden Bürgschaf-\n\nten und waren bis zur Ausbuchung aller Bürgschaften zu zahlen. Zur Sicherung \n\nder Ansprüche der Beklagten aus dem Kautionsversicherungsvertrag hatte die \n\nSchuldnerin mit Vertrag vom 3. April 2001 ein Guthaben auf einem Depotkonto \n\nbei der Bank in Höhe von 85.000 DM an die Beklagte abgetreten. \n\n2 \n\nAm 14. September 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-\n\ngen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. \n\nDie Beklagte verlangte mit Schreiben vom 17. März 2003 Freigabe des Gutha-\n\nbens in Höhe der rückständigen Prämien für die Zeit nach Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens in Höhe von 10.992,78 €, was der Kläger ablehnte. \n\n3 \n\nDer Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte zu dieser Befrie-\n\ndigung nicht berechtigt ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Be-\n\nrufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision \n\nverfolgt der Kläger sein Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur antrags-\n\ngemäßen Verurteilung der Beklagten. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in ZIP 2005, 1245 ff veröffent-\n\nI. \n\nlicht ist, hat die Klage für unbegründet erachtet, weil der Beklagten wegen der \n\neingeforderten Prämien für den Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem zur Sicherheit abgetre-\n\ntenen Bankguthaben zustehe. Die Beklagte sei mit ihren Vergütungsansprü-\n\nchen aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung über das Erlöschen des \n\nVertrags durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus Massegläubigerin \n\ngemäß § 115 Abs. 2 Satz 3, § 116 Satz 2 InsO. Da die Vorschrift des § 103 In-\n\nsO im Falle des als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehenden Kautionsversi-\n\ncherungsvertrags durch die Spezialregelung in §§ 115 f InsO verdrängt werde, \n\nhabe eine Ablehnung der Erfüllung durch den Kläger nicht zur Folge, dass die \n\nBeklagte ihre Prämienansprüche nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen \n\nkönne. Außerdem setze § 103 InsO einen beiderseits noch nicht vollständig \n\nerfüllten gegenseitigen Vertrag voraus. Die Beklagte habe ihre Leistung jedoch \n\nmit der Übernahme des Bürgenrisikos im Rahmen des eingeräumten Limits ge-\n\ngen Prämie bereits vor Insolvenzeröffnung erbracht. Auf die Frage, ob sie den \n\nVertrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt habe, komme es nicht \n\nan, weil der Prämienanspruch in ergänzender Vertragsauslegung auch bei un-\n\ngekündigtem Vertragsverhältnis durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nfür den Zeitraum danach nicht entfalle. Das Begehren der Beklagten verstoße \n\nauch nicht gegen § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil die Beklagte \n\nweder aufrechnen noch verrechnen wolle, sondern Freigabe der zur Sicherheit \n\nabgetretenen Forderung verlange. Schließlich sei die Sicherungsabtretung vor \n\nder Krise im Sinne von §§ 130 ff InsO erfolgt. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen \n\nPunkten nicht stand. \n\nDer Beklagten steht, wie die Revision mit Recht rügt, für die Zeit nach \n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens kein Prämienanspruch aus dem Kautions-\n\nversicherungsvertrag zu. Folglich kann sie insoweit an dem abgetretenen An-\n\nspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Bank kein Absonde-\n\nrungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO geltend machen. \n\n8 \n\n1. Der Kautionsversicherungsvertrag ist grundsätzlich als Geschäftsbe-\n\nsorgungsvertrag zu qualifizieren (FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 116 Rn. 11a; \n\nBraun/Kroth, InsO 2. Aufl. § 116 Rn. 15; Vosberg ZIP 2002, 968, 970; Spliedt \n\nEWiR 2005, 573; Proske ZIP 2006, 1035, 1036). Als Geschäftsbesorgung ist \n\njede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Ver-\n\nmögensinteressen anzusehen, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu \n\nsorgen hatte, die ihm aber durch den Geschäftsbesorger abgenommen wird \n\n(BGHZ 45, 223, 228 f; BGH, Urt. v. 29. April 2004 - III ZR 279/03, WM 2004, \n\n2398 f). Die Beklagte stellt, wie sie in der Klageerwiderung unwidersprochen \n\nerläutert hat, dem Versicherungsnehmer Bürgschaften zur Verfügung, mit de-\n\nnen dieser Gewährleistungseinbehalte ablösen kann. Seiner wirtschaftlichen \n\nFunktion nach ist der Kautionsversicherungsvertrag mit dem Avalkreditvertrag \n\nvergleichbar (Proske aaO), der als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen \n\nist, soweit sich die Bank zur Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet (BGHZ \n\n95, 375, 380 f). Darüber hinaus hält der Kautionsversicherer - abgesehen von \n\nder ihm zu stellenden Sicherheit - für den Versicherungsnehmer den Liquidi-\n\ntätsspielraum bei dessen Hausbank frei. Dementsprechend hat das Berufungs-\n\ngericht den Vertrag vom 13. März 1996 als Geschäftsbesorgungsvertrag einge-\n\nordnet; dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n9 \n\n2. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt der Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrag gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die \n\nZukunft (BGHZ 70, 86, 93; 157, 350, 356 f; FK-InsO/Wegener, aaO § 116 \n\nRn. 24; Braun/Kroth, aaO § 116 Rn. 3; Nerlich/Römermann/Kießner, InsO § 116 \n\nRn. 26; Goetsch in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 116 Rn. 13; Vosberg \n\naaO). Der Geschäftsbesorger ist zur weiteren Wahrnehmung von Schuldnerin-\n\nteressen dann im Grundsatz weder berechtigt noch verpflichtet und erlangt kei-\n\nne Rechte mehr gegen die Masse (Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO §§ 115, 116 \n\nRn. 9). \n\n10 \n\na) Die Gegenauffassung (HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 115 Rn. 4 ff; ders. \n\nin Festschrift für Henckel [1995], S. 579, 590 f; Spliedt, aaO S. 574), nach der \n\nnur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertragspartners wegfallen soll, ü-\n\nberzeugt nicht. Die gesetzliche Regelung unterscheidet hinsichtlich der Rechts-\n\nfolgen der Insolvenzeröffnung nicht zwischen Geschäftsbesorgungsbefugnis \n\nund Geschäftsbesorgungspflicht. Durch die Verweisung des § 116 Satz 1 InsO \n\nauf § 115 InsO erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Einschränkung \n\nebenso wie das Auftragsverhältnis (MünchKomm-InsO/Ott, § 116 Rn. 48 f). Zu-\n\ndem trägt § 116 InsO die amtliche Überschrift \"Erlöschen von Geschäftsbesor-\n\ngungsverträgen\". Ferner geht die Bestimmung über den Fortbestand der Voll-\n\nmacht in § 117 Abs. 2 InsO von einem Fortbestehen des Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrages nur in den Fällen der Notgeschäftsführung aus. Nach den Ge-\n\nsetzesmaterialien sind in der Insolvenzordnung die Regelungen der Konkurs-\n\nordnung über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen inhaltlich un-\n\nverändert übernommen worden (BT-Drucks. 12/2443 S. 151 zu § 134 f InsO-E). \n\nDas Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages war bereits im Rahmen des \n\n§ 23 Abs. 2 KO anerkannt (RGZ 63, 69, 73; 71, 76, 77 f; 82, 400, 407; 145, 253, \n\n256 f; RG HRR 1937 Nr. 334; BGHZ 109, 260, 264). \n\n11 \n\nFür eine mit dem Erlöschen allein der Geschäftsführungsbefugnis ver-\n\nbundene einseitige Option des Insolvenzverwalters zur Fortsetzung des Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrags spricht auch nicht der Gesichtspunkt der Kostener-\n\nsparnis für die Masse (so aber HK-InsO/Marotzke, aaO § 115 Rn. 6). Mit den \n\nRegelungen über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen soll die \n\nalleinige Verwaltung der Masse durch den Insolvenzverwalter vom Zeitpunkt \n\nder Verfahrenseröffnung an sichergestellt werden (BT-Drucks. 12/2443 aaO). \n\nIhm steht es frei, das Vertragsverhältnis durch Vereinbarung mit dem bisherigen \n\nVertragspartner fortzusetzen oder ein entsprechendes Vertragsverhältnis mit \n\neinem anderen Vertragspartner neu abzuschließen, wenn dies im Interesse der \n\nMasse geboten ist. Kommt es nicht zur einvernehmlichen Fortsetzung, ist das \n\nVertragsverhältnis nach den allgemeinen Regeln des materiellen Rechts abzu-\n\nwickeln (MünchKomm-InsO/Ott, aaO § 116 Rn. 49). \n\n12 \n\nb) Die Anwendung der §§ 115, 116 InsO kann nicht mit der Begründung \n\nverneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch den Versi-\n\ncherer in der Zeit nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiterzahlung von \n\nPrämien als Gegenleistung der Schuldnerin für die Übernahme von Bürgschaf-\n\nten in der Zeit vor Eröffnung (so KG ZInsO 2004, 979). Im Falle eines Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrags verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f InsO das \n\nVerwalterwahlrecht nach § 103 InsO (RGZ 71, 76, 77 f zu §§ 17, 23 KO; \n\nUhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. §§ 115, 116 Rn. 12; Kübler/Prütting/ \n\nTintelnot, aaO §§ 115, 116 Rn. 10; a.A. HK-InsO/Marotzke, aaO § 115 Rn. 6). \n\nDie zuerst genannten Bestimmungen ordnen das Erlöschen des Geschäftsbe-\n\nsorgungsvertrages mit Wirkung für die Zukunft an. Soweit der Geschäftsbesor-\n\nger den Vertrag vor Insolvenzeröffnung erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter \n\ndies für und gegen die Masse gelten lassen (MünchKomm-InsO/Ott, § 115 \n\nRn. 12). Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 InsO auf die Gegenleis-\n\ntung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung kein Raum mehr. \n\nEtwas Anderes ergibt sich nicht aus dem Senatsurteil vom 4. März 1993, wo-\n\nnach der Lebensversicherungsvertrag der Vorschrift des § 17 KO unterfällt \n\n(BGH, Urt. v. 4. März 1993 - IX ZR 169/92, ZIP 1993, 600, 601); denn bei die-\n\nsem Vertrag handelt es sich anders als beim Kautionsversicherungsvertrag \n\nnicht um einen von den besonderen Regelungen in § 23 KO bzw. §§ 115 f InsO \n\nerfassten Geschäftsbesorgungsvertrag. \n\n13 \n\n3. Die geltend gemachten Prämienansprüche für die Zeit ab Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens wären nur dann durch Vorausabtretung des Gutha-\n\nbens sicherbar gewesen, wenn sie (als Insolvenzforderungen) bereits vor Ver-\n\nfahrenseröffnung begründet worden wären. Das ist nicht der Fall. \n\n14 \n\na) Hat der Geschäftsbesorger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nAufwendungen getätigt, für die er vom Schuldner Ersatz verlangen kann, so ist \n\ner insoweit Insolvenzgläubiger. Das Erlöschen des Vertrags schließt es aus, \n\ndass der Geschäftsbesorger durch eine Weiterführung seiner Tätigkeit für den \n\nSchuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Ansprüche gegen die \n\nMasse auf Aufwendungsersatz erwirbt. Sicherbare Ansprüche könnten daher \n\nnur entstanden sein, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand - anders als \n\nhier - vor Eröffnung bereits vollständig gegeben und materiellrechtlich abge-\n\nschlossen gewesen wäre (MünchKomm-InsO/Ott, § 115 Rn. 12; Kübler/ \n\nPrütting/Holzer, aaO § 38 Rn. 12; Jaeger/Henckel, InsO § 38 Rn. 82). \n\n15 \n\nb) Teilweise wird allerdings angenommen, der Prämienanspruch des \n\nKautionsversicherers werde bereits mit Herausgabe der Bürgschaft für den ge-\n\nsamten Zeitraum bis zu ihrer Rückgabe begründet, auch wenn er - bei verein-\n\nbarter Ratenzahlung - nicht immer sofort in voller Höhe fällig sei. Allein dieses \n\nVerständnis entspreche dem wirtschaftlichen Hintergrund, weil der Bürge auch \n\nnach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber hafte \n\nund daher gezwungen sei, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Spie-\n\ngelbildlich bestehe für den Insolvenzschuldner der durch die Bürgschaft erzielte \n\nKrediteffekt bis zum Auslaufen der Gewährleistungsfrist fort (Proske aaO \n\nS. 1037). \n\n16 \n\n17 \n\nc) Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. \n\naa) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insol-\n\nvenzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach \n\nBeendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und \n\nsei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben (so aber \n\nProske aaO). \n\n18 \n\nDas Reichsgericht hatte allerdings seine Auffassung, dass erst nach \n\nKonkurseröffnung fällig werdende Prämien keine Konkursforderungen sind, mit \n\nden dort zu Grunde liegenden Regelungen eines Unfallversicherungsvertrages \n\nbegründet, wonach die Verpflichtung der Versicherungsgesellschaft ausdrück-\n\nlich an die Voraussetzung rechtzeitiger Prämienzahlung geknüpft und ferner \n\nbestimmt war, im Fall einer Säumnis solle die Verpflichtung der Gesellschaft \n\naus dem Versicherungsvertrag ohne Weiteres ruhen. Mithin entstand die Ver-\n\npflichtung der Gesellschaft zur Gefahrtragung während eines bestimmten Zeit-\n\nraums als Äquivalent für die auf die betreffende Zeit bezogene Prämie erst mit \n\nihrer Zahlung (RGZ 52, 49, 52 f). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu \n\nVersicherungsprämien für die Zeit nach Insolvenzeröffnung ist deshalb darauf \n\nabgestellt worden, ob die Gefahrtragung nicht allein vom Vertragsschluss, son-\n\ndern auch von der rechtzeitigen Zahlung der Prämie abhängt; im letztgenannten \n\nFall soll eine Konkursforderung zu verneinen sein (LG Braunschweig VersR \n\n1960, 817; LG Koblenz VersR 1960, 817, 818). \n\n19 \n\nbb) Bei der Kautionsversicherung kann für die Frage der Begründung \n\ndes Prämienanspruchs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch von vor-\n\nneherein nicht auf den Gesichtspunkt der Gefahrtragung abgestellt werden. An-\n\nders als im Regelfall des Versicherungsvertrags ist die Kautionsversicherung für \n\nden Fall der Inanspruchnahme des Versicherers auf einen Regress gegenüber \n\ndem Versicherungsnehmer angelegt (§ 4 AVB Avalkredit-plus). Nach § 5 Nr. 1 \n\nAVB Avalkredit-plus wird die (pauschale) Prämie für die Bereitstellung des Li-\n\nmits, nicht für die Übernahme von Bürgschaften berechnet. Auch § 1 AVB A-\n\nvalkredit-plus unterscheidet zwischen der Bereitstellung des Limits und der Ü-\n\nbernahme von Bürgschaften innerhalb des Limits. Die Bürgschaftshaftung der \n\nBeklagten beruht im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin ausschließlich auf \n\nder Bereitstellung des Limits vor Insolvenzeröffnung. Diese Verpflichtung ist \n\ndurch das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages entfallen. Das Risiko, \n\nnach der Insolvenz des Versicherungsnehmers keine Prämien mehr zu erhal-\n\nten, kann im Übrigen durch Vereinbarung einer Einmalprämie vermieden wer-\n\nden (vgl. Proske aaO S. 1037 Fn. 27, 29). \n\n20 \n\nd) Ein sicherbarer Prämienanspruch der Beklagten für die Zeit nach Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens folgt nicht aus § 41 Abs. 1 InsO. Dabei bedarf \n\nes keiner Entscheidung, ob der Anwendung dieser Bestimmung nicht schon das \n\nErlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß §§ 115 f InsO entgegen-\n\nsteht oder ob die Fälligkeit der Prämien (vgl. § 35 VVG) gemäß § 6 Nr. 1 AVB \n\nAvalkredit-plus von der Rechnungserteilung als einem zeitlich ungewissen Er-\n\neignis abhängt und es sich deshalb überhaupt um eine befristete Forderung \n\nhandelt. \n\n21 \n\n§ 41 InsO erfasst jedenfalls nur betagte Forderungen und ist auf befriste-\n\nte nicht analog anzuwenden (BFHE 134, 57, 58 f; 150, 211, 215; 184, 208, \n\n210 f; BFH BFH/NV 1995, 448; PrOVG JW 1933, 2855 zu § 65 KO; \n\nKuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 65 Rn. 7; Jaeger/Henckel, InsO § 41 Rn.5; \n\nNerlich/Römermann/Andres, aaO § 41 Rn. 5; a. A. MünchKomm-InsO/Lwowski/ \n\nBitter, § 41 Rn. 9 ff; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, aaO § 41 Rn. 6; \n\nUhlenbruck, aaO § 41 Rn. 4; Kübler/Prütting/Holzer, aaO § 41 Rn. 6). Für eine \n\nAnalogie fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie aus den \n\nGesetzesmaterialien hervorgeht, ist in § 41 Abs. 1 InsO die Regelung des § 65 \n\nAbs. 1 KO übernommen und ohne inhaltliche Änderung das Merkmal \"betagt\" \n\ndurch \"nicht fällig\" ersetzt worden (BT-Drucks. 12/2443 S. 124 zu § 48 InsO-E). \n\nAußerdem würde eine Gleichstellung mit den betagten Forderungen zu einer \n\nVorverlegung des Entstehungszeitpunkts der befristeten Forderung führen, die \n\nmit dem Regelungszweck von § 41 InsO nicht zu vereinbaren wäre (BFHE 150, \n\n211, 215). Diese Bestimmung will nur dem Mangel der Fälligkeit einer Insol-\n\nvenzforderung abhelfen, nicht aber dem Mangel ihrer Entstehung (zu § 65 KO \n\nBFHE 134, 57, 59; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 65 Anm. 1; Hahn, Die gesamten \n\nMaterialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 4. Bd., Motive II S. 275 f zu § 58 \n\nKO-E). \n\n22 \n\n4. Da der Kautionsversicherungsvertrag mit Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens erlischt, kann ihm nicht, wie das Berufungsgericht meint, in ergänzen-\n\nder Auslegung der AVB Avalkredit-plus ein Anspruch auf Zahlung von Prämien \n\nfür die Zeit danach entnommen werden. Im Übrigen wäre eine Vereinbarung, \n\ndurch die im Voraus die Anwendung der §§ 115 f InsO beschränkt wird, gemäß \n\n§ 119 InsO unwirksam. Die Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit \n\nVerfahrenseröffnung ist zwingend. Vereinbarungen, wonach Verträge über die-\n\nsen Zeitpunkt hinaus fortbestehen sollen, sind deshalb unwirksam (RGZ 145, \n\n253, 256; FK-InsO/Wegener, aaO § 116 Rn. 69). \n\n23 \n\n5. Das Erlöschen des Vertrags löst keinen Schadensersatzanspruch aus, \n\nweil es nicht auf einer Leistungsstörung bzw. Pflichtverletzung im Sinne des \n\nBürgerlichen Rechts beruht und eine mit § 103 Abs. 2 Satz 1, § 113 Satz 3 \n\nInsO vergleichbare Regelung im Rahmen von §§ 115 f InsO nicht aufgenom-\n\nmen wurde (RGZ 63, 69, 74; 82, 400, 407 zu § 23 Abs. 2 KO; FK-InsO/ \n\nWegener, aaO § 116 Rn. 28a; Braun/Kroth, aaO § 115 Rn. 6). Das Gesetz ord-\n\nnet das Erlöschen aller gegenseitigen Ansprüche mit Eröffnung auch zu Lasten \n\nder Masse an, die nicht einmal mehr Erfüllung verlangen kann (Kübler/ \n\nPrütting/Tintelnot, aaO §§ 115, 116 Rn. 11). Im Übrigen wäre ein solcher Scha-\n\ndensersatzanspruch eine erst mit Verfahrenseröffnung entstandene Insolvenz-\n\nforderung, die nicht insolvenzfest gesichert werden könnte. \n\n24 \n\n6. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei gemäß § 116 \n\nSatz 1, § 115 Abs. 2 Satz 3 InsO Massegläubigerin, trifft nicht zu. Nach diesen \n\nBestimmungen ist der Geschäftsbesorger mit seinen Vergütungs- und Ersatz-\n\nansprüchen aus einer Fortsetzung der Geschäftsbesorgung über das Erlöschen \n\ndes Vertrags hinaus Massegläubiger. § 115 Abs. 2 InsO erfasst die Vornahme \n\neilbedürftiger Geschäfte nach Eröffnung des Verfahrens (MünchKomm-InsO/ \n\nOtt, aaO § 115 Rn. 16). Eine den Geschäftsbesorger gemäß § 116 Satz 1, \n\n§ 115 Abs. 2 Satz 1 InsO zur Fortsetzung seiner Tätigkeit verpflichtende Gefahr \n\nliegt vor, wenn der Masse mit einem Aufschub objektiv Nachteile drohen \n\n(Braun/Kroth, aaO § 115 Rn. 7). Die Aufrechterhaltung bereits erteilter Bürg-\n\nschaften stellt in diesem Sinne keine Fortsetzung der Geschäftsbesorgung dar, \n\nsondern folgt aus der bürgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Beklagten ge-\n\ngenüber den Vertragspartnern der Schuldnerin, die durch die Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens gerade nicht beendet worden ist. Eine Erteilung neuer \n\nBürgschaften innerhalb des vereinbarten Limits kam nach Eröffnung nicht mehr \n\nin Betracht. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, zur Erteilung neuer Bürg-\n\nschaften bereit gewesen zu sein. \n\nIII. \n\n25 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da \n\nkeine weiteren Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat selbst eine Sach-\n\nentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nFischer \n\nGanter \n\nRaebel \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Wiesbaden, Entscheidung vom 04.06.2004 - 9 O 95/04 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.06.2005 - 3 U 185/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_121-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-06/ix-zr-121-05","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_121-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_121-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-06/ix-zr-121-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2005/IX_ZR_121-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:46:32.261165+00:00"}}