{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_179-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-11-17","aktenzeichen":"IX ZR 179/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 717 Abs. 2; KO § 85 Abs. 1; VergVO §§ 6, 7; (InsO § 64; InsVV §§ 8, 9) a) Ein Sonderverwalter, der mit der Aufgabe bestellt ist, Ansprüche der Masse ge- gen den amtierenden Insolvenzverwalter zu prüfen und geltend zu machen, hat ein Rechtsschutzbedürfnis zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs auf Rückzahlung eines Vergütungsvorschusses, unabhängig von möglichen auf- sichtsrechtlichen Maßnahmen des Insolvenzgerichts gegen den Insolvenzverwal- ter. b) Die vom Insolvenzgericht festgesetzte Vergütung des Insolvenzverwalters darf vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses der Masse entnommen werden. c) Ist der Vergütungsfestsetzungsbeschluss durch das Beschwerdegericht rechts- kräftig aufgehoben worden, findet auf die gemäß dem Beschluss aus der Masse entnommene Vergütung § 717 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung. d) Mit einem Anspruch auf Sequester- oder Verwaltervergütung kann im streitigen Zivilprozess nur aufgerechnet werden, wenn die Vergütung durch das Insolvenz- gericht rechtskräftig festgesetzt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 179/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. November 2005 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nZPO § 717 Abs. 2; KO § 85 Abs. 1; VergVO §§ 6, 7; (InsO § 64; InsVV §§ 8, 9) \n\na) Ein Sonderverwalter, der mit der Aufgabe bestellt ist, Ansprüche der Masse ge-\ngen den amtierenden Insolvenzverwalter zu prüfen und geltend zu machen, hat \nein Rechtsschutzbedürfnis zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs auf \nRückzahlung eines Vergütungsvorschusses, unabhängig von möglichen auf-\nsichtsrechtlichen Maßnahmen des Insolvenzgerichts gegen den Insolvenzverwal-\nter. \n\nb) Die vom Insolvenzgericht festgesetzte Vergütung des Insolvenzverwalters darf \nvor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses der Masse entnommen werden. \n\nc) \n\nIst der Vergütungsfestsetzungsbeschluss durch das Beschwerdegericht rechts-\nkräftig aufgehoben worden, findet auf die gemäß dem Beschluss aus der Masse \nentnommene Vergütung § 717 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung. \n\nd) Mit einem Anspruch auf Sequester- oder Verwaltervergütung kann im streitigen \nZivilprozess nur aufgerechnet werden, wenn die Vergütung durch das Insolvenz-\ngericht rechtskräftig festgesetzt ist. \n\nBGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04 - OLG Hamburg \nLG Hamburg \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die \n\nRichter Vill, Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati-\n\nschen Oberlandesgerichts Hamburg vom 13. August 2004, berich-\n\ntigt durch Beschluss vom 24. September 2004, wird auf Kosten \n\ndes Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger verlangt als Sonderverwalter vom Beklagten die Rückerstat-\n\ntung von Beträgen, die dieser als Konkursverwaltervergütung der Masse ent-\n\nnommen hat. \n\nDer Beklagte wurde am 15. November 1982 zum Sequester und am \n\n31. Januar 1983 zum Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der \n\nJ. KG bestellt. Der Beklagte \n\nerhielt auf seine später festzusetzende Vergütung Vorschüsse in Höhe von ins-\n\ngesamt 481.674,93 DM einschließlich Umsatzsteuer. \n\n3 \n\nMit Schreiben vom 2. November 1989 beantragte der Beklagte zuletzt, \n\nseine Vergütung einschließlich Umsatzsteuer auf 1.195.483,28 DM festzu-\n\nsetzen. Nach Verrechnung der erhaltenen Vorschüsse setzte das Konkursge-\n\nricht die restliche Vergütung auf 529.581,08 DM fest. Diesen Betrag entnahm \n\nder Beklagte im Dezember 1989 der Masse. Der Festsetzungsbeschluss des \n\nAmtsgerichts wurde auf Beschwerde einer Gläubigerin mit Beschluss des \n\nLandgerichts vom 17. Juni 1993 aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht \n\nzurückverwiesen. Der Beschluss des Landgerichts ist rechtskräftig. \n\n4 \n\nMit Schreiben vom 23. Januar 1990 beantragte der Beklagte, die Vergü-\n\ntung für seine Tätigkeit als Sequester festzusetzen. Zuletzt verlangte er \n\n338.470 DM zuzüglich Umsatzsteuer. Das Amtsgericht setzte die Sequester-\n\nvergütung mit Beschluss vom 3. Dezember 1999 auf 240.519,60 DM ein-\n\nschließlich Umsatzsteuer fest. Auf die Beschwerde einer Gläubigerin wurde die-\n\nser Beschluss am 1. Dezember 2000 vom Landgericht aufgehoben und die Sa-\n\nche zur anderweitigen Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der \n\nBeschluss des Landgerichts ist rechtskräftig. \n\n5 \n\n6 \n\nDas Amtsgericht hat bisher weder über die Konkursverwaltervergütung \n\nnoch über die Sequestervergütung erneut entschieden. \n\nMit Verfügung vom 3. Januar 2001 forderte das Amtsgericht den Beklag-\n\nten auf, den im Dezember 1989 entnommenen Betrag in Höhe von 530.000 DM \n\nsowie weitere 230.000 DM Zinsen an die Masse zurückzuzahlen oder die \n\nSumme zu hinterlegen, bis über die Konkursverwaltervergütung endgültig ent-\n\nschieden sei. Hiergegen erhob der Beklagte Erinnerung, über die das Amtsge-\n\nricht nicht entschieden hat. \n\n7 \n\nMit Beschluss vom 5. März 2001 bestellte das Amtsgericht den Kläger \n\nzum Sonderverwalter mit dem Auftrag, Ansprüche gegen den Beklagten auf \n\nRückzahlung zu Unrecht der Masse entnommener Teile der Konkursverwalter-\n\nvergütung einschließlich Zinsen zu prüfen und geltend zu machen. \n\n8 \n\nDer Kläger forderte den Beklagten auf, den Betrag von 529.581,08 DM \n\nbis 15. Juni 2001 zurückzuzahlen. Der Beklagte erklärte sich lediglich bereit, für \n\n289.062,08 DM zuzüglich Zinsen Sicherheit durch Bankbürgschaft zu leisten. \n\nDen Differenzbetrag von 240.519 DM, der abgerundet dem vom Amtsgericht \n\nzunächst zuerkannten Anspruch auf Sequestervergütung entspricht, nebst 4 % \n\nZinsen seit 1. Juli 2001 macht der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit geltend. \n\nDer Beklagte rechnet dagegen hilfsweise mit seiner Vergütung für die Se-\n\nquestertätigkeit auf. \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklag-\n\nten ist ohne Erfolg geblieben (das Berufungsurteil ist veröffentlicht in ZIP 2004, \n\n2150). Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Abweisungs-\n\nbegehren in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nDie zulässige Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDie Klage ist zulässig. \n\nDer Revisionskläger meint erstmals in der Revision, dem Kläger fehle \n\ndas Rechtsschutzbedürfnis, weil er, der Beklagte, unter Aufsicht des Konkurs-\n\n11 \n\n12 \n\ngerichts stehe und dieses das Recht habe, die Rückzahlung aus der Konkurs-\n\nmasse entnommener Gelder anzuordnen und durchzusetzen. Deshalb sei für \n\nein ordentliches Klageverfahren kein Raum. Das Amtsgericht habe über die von \n\nihm gegen die Rückzahlungsaufforderung eingelegte Erinnerung entscheiden \n\nmüssen. \n\n13 \n\nDieser Einwand geht fehl. Der Kläger hat das erforderliche Rechts-\n\nschutzbedürfnis für die Klage. Es fehlt an einem einfacheren, verfahrensmäßig \n\nsicheren Weg, den Anspruch für die Masse durchzusetzen. \n\n14 \n\n1. Unabhängig von dem bestehenden Aufsichtsrecht des Konkursge-\n\nrichts gegenüber dem Konkursverwalter durfte der Kläger als Sonderverwalter \n\nbestellt werden mit der Aufgabe, Ansprüche der Masse gegen den amtierenden \n\nKonkursverwalter zu prüfen und geltend zu machen (BGHZ 113, 262, 270; OLG \n\nMünchen ZIP 1987, 656; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 78 Rn. 9, 9 a; Kil-\n\nger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 78 KO Anm. 2). Diese Bestellung \n\nwar wirksam. Deshalb ist im vorliegenden Rechtsstreit hinsichtlich des Rechts-\n\nschutzbedürfnisses auf die Person des Sonderverwalters abzustellen. Das Kla-\n\ngeverfahren hält sich im Rahmen der dem Kläger übertragenen Aufgabe. Ihm \n\nobliegt das Verwaltungs- und Verfügungsrecht hinsichtlich dieses für die Masse \n\ngeltend gemachten Anspruchs. Dies wird von der Revision zu Recht nicht mehr \n\nin Zweifel gezogen. \n\n15 \n\n2. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage würde fehlen, wenn dem \n\nKläger ein einfacherer Weg zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels zur Ver-\n\nfügung stünde. Der Kläger muss sich aber nicht auf einen verfahrensmäßig un-\n\nsicheren Weg verweisen lassen (BGHZ 111, 168, 171 f; BGH, Urt. v. 24. Feb-\n\nruar 1994 - IX ZR 120/93, ZIP 1994, 654, 655; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor \n\n§ 253 Rn. 18b; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. vor § 253 Rn. 8), zumal wenn die \n\nDurchsetzbarkeit des auf diese Weise erreichbaren Titels zweifelhaft ist (BGH, \n\nUrt. v. 24. Februar 1994, aaO). \n\n16 \n\na) Dem Kläger hätte hier allenfalls der Weg offen gestanden, beim Kon-\n\nkursgericht auf eine Durchsetzung der Rückzahlungspflicht hinzuwirken. Ob \n\nsich aus der Aufsicht des Konkursgerichts gemäß § 83 KO die Möglichkeit er-\n\ngibt, die Rückzahlung von aus der Konkursmasse entnommenen Geldern an-\n\nzuordnen, ist aber streitig. Für die Anordnungsbefugnis sprechen sich aus OLG \n\nKöln KTS 1977, 56, 61; LG Aachen Rpfleger 1978, 380; Hess/Weis/Wienberg, \n\nInsO 2. Aufl. § 58 Rn. 14. Eine solche Anordnungsbefugnis verneinen LG Göt-\n\ntingen ZIP 1995, 858, 859; LG Köln NZI 2001, 157; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 85 \n\nRn. 12c; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 58 Rn. 7; Kilger/K. Schmidt, aaO § 83 KO \n\nAnm. 1. \n\n17 \n\nb) Selbst wenn man eine Anordnungsbefugnis des Konkursgerichts be-\n\njahen würde, hätte der Kläger kein Antragsrecht für eine solche Entscheidung. \n\nEr könnte sie lediglich anregen. Die Entscheidung stünde im Ermessen des \n\nKonkursgerichts (Kuhn/Uhlenbruck aaO § 83 Rn. 1, 3; Kilger/K. Schmidt, aaO \n\n§ 83 Anm. 1). Würde seinem Antrag nicht stattgegeben, hätte er kein Recht zur \n\nsofortigen Beschwerde gemäß § 73 Abs. 3 KO (OLG Schleswig ZIP 1984, 473; \n\nOLG Karlsruhe ZIP 1988, 382, 383; LG Düsseldorf ZIP 1983, 972). \n\n18 \n\nc) Würde dagegen dem Antrag Folge gegeben, hätte der Kläger keinen \n\nauf seinen Namen lautenden, von ihm selbst vollstreckbaren Titel. Das Kon-\n\nkursgericht könnte den Konkursverwalter nur mit Zwangsgeld gemäß § 84 KO \n\ndazu anhalten, seiner Anordnung nachzukommen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 \n\nS. 128 zu § 69 InsO-Entwurf), was bei einem Höchstbetrag des Zwangsgeldes \n\ngemäß § 84 KO, Art. 6 Abs. 1 EGStGB von nunmehr 1.000 € in Anbetracht der \n\nzurückzuführenden Summe möglicherweise keine ausreichende Wirkung hätte. \n\nII. \n\nLandgericht und Berufungsgericht haben die Klage zutreffend für be-\n\ngründet erachtet. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch \n\naus § 717 Abs. 2 ZPO analog zu. Die Vorschrift könne wie bei Kostenfestset-\n\nzungsbeschlüssen entsprechend angewandt werden, weil eine vergleichbare \n\nRechts- und Interessenlage vorliege, auch wenn der Konkursverwalter bei der \n\nEntnahme der Vergütung aus der Masse nicht im Wege der Zwangsvollstre-\n\nckung habe vorgehen müssen. Eine Aufrechnung gegen diesen Anspruch sei \n\nim Hinblick auf den Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. \n\n1. Der Anspruch des Konkursverwalters auf Vergütung und Auslagener-\n\nsatz entsteht gemäß § 85 KO zwar bereits mit der Arbeitsleistung. Dieser durch \n\nArt. 12 GG geschützte Anspruch ist auch auf unverzügliche Erfüllung gerichtet \n\n(BGHZ 116, 233, 242; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, ZIP \n\n2002, 2223). Die Festsetzung durch das Gericht hat daher insoweit lediglich \n\ndeklaratorische Bedeutung. Sie bestimmt aber verbindlich die Höhe des zuvor \n\nerwachsenen Anspruchs (BGHZ 116, 233, 242; BGH, Beschl. v. 1. Oktober \n\n2002 aaO; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 85 Rn. 1; MünchKomm-InsO/Nowak, § 63 \n\n19 \n\n20 \n\n21 \n\n22 \n\nRn. 6). Ausschließlich sachlich zuständig ist hierfür gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 \n\nKO das Konkursgericht (gemäß § 64 InsO das Insolvenzgericht). \n\n23 \n\n2. Ist die Vergütung vom Konkursgericht durch Beschluss festgesetzt \n\nworden, darf der Konkursverwalter die Vergütung schon vor Rechtskraft des \n\nBeschlusses entnehmen (vgl. Kübler/Prütting/Eickmann, InsO § 8 InsVV Rn. 29; \n\nMünchKomm-InsO/Nowak, § 64 Rn. 17; Uhlenbruck, InsO aaO § 64 Rn. 14; \n\nHess/Weis/Wienberg, aaO § 8 InsVV Rn. 39). Dies rechtfertigt sich daraus, \n\ndass der Festsetzungsbeschluss den Charakter eines vorläufig vollstreckbaren \n\nTitels hat. Gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss findet gemäß § 73 \n\nAbs. 3 KO (§ 64 Abs. 3 InsO) die sofortige Beschwerde statt. Gemäß § 72 KO \n\n(§ 4 InsO) sind ergänzend die Vorschriften der ZPO anwendbar. Nach § 794 \n\nAbs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen statt, ge-\n\ngen die das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft ist. Die eingelegte Be-\n\nschwerde hindert in diesen Fällen die Vollstreckung nur, wenn ihr ausdrücklich \n\naufschiebende Wirkung beigelegt ist oder die Aussetzung der Vollziehung an-\n\ngeordnet wurde (Zöller/Stöber, aaO § 794 Rn. 20; Musielak/Lackmann, ZPO \n\n4. Aufl. § 794 Rn. 44). Die sofortige Beschwerde nach § 73 Abs. 3 KO hat keine \n\naufschiebende Wirkung (Kuhn/Uhlenbruck aaO § 73 Rn. 10d; Hess KO 6. Aufl. \n\n§ 73 Rn. 14). Dies ergibt sich aus § 572 ZPO a.F.. Demzufolge ist der Vergü-\n\ntungsfestsetzungsbeschluss ein Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 3 \n\nZPO (BGH, Urt. v. 13. Juli 1964 - II ZR 218/61, WM 1964, 1125; v. 5. Januar \n\n1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291). \n\n24 \n\nDer Vergütungsfestsetzungsbeschluss bedarf allerdings keiner Vollstre-\n\nckung, weil der Konkursverwalter selbst auf die seiner Verwaltung unterliegende \n\nMasse Zugriff nehmen kann. Das Recht zur sofortigen Entnahme ist aber nur zu \n\nrechtfertigen, weil der Beschluss seiner Natur nach bereits vorläufige Wirkung \n\nentfaltet entsprechend einer vorläufigen Vollstreckbarkeit. \n\n25 \n\n3. Die Vordergerichte haben zutreffend angenommen, dass mit der \n\nrechtskräftigen Aufhebung (vgl. § 74 KO) des Vergütungsfestsetzungsbe-\n\nschlusses § 717 Abs. 2 ZPO entsprechend anwendbar ist. \n\n26 \n\na) Weder die Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, \n\ndes Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der \n\nMitglieder des Gläubigerbeirats (künftig: VergütungsVO), die weiterhin anwend-\n\nbar ist (vgl. § 19 InsVV in der bis 6. Oktober 2004 geltenden Fassung), noch die \n\nKonkursordnung enthalten eine Regelung der Frage, wie nach einer Aufhebung \n\ndes die Vergütung des Konkursverwalters festsetzenden Beschlusses die \n\nRückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat. \n\nDasselbe gilt für die Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergütungs-\n\nverordnung. Auch insoweit finden deshalb gemäß § 72 KO (§ 4 InsO) die Vor-\n\nschriften der ZPO entsprechende Anwendung. \n\n27 \n\nb) Gemäß § 795 ZPO sind zwar auf Vollstreckungstitel nach § 794 ZPO \n\nkraft gesetzlicher Verweisung nur die §§ 724 bis 793 ZPO anwendbar. Es ist \n\naber allgemein anerkannt, dass § 717 ZPO über seinen Wortlaut hinaus in wei-\n\nteren Fällen entsprechend anwendbar ist, insbesondere auf vollstreckbare Be-\n\nschlüsse nach § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (Musielak/Lackmann aaO § 717 ZPO \n\nRn. 6; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 717 ZPO Rn. 60; Zöller/Herget \n\naaO § 717 ZPO Rn. 4). \n\n28 \n\nDas gilt zunächst für Beschlüsse, aus denen vollstreckt worden ist. \n\nNichts anderes kann aber für den Vergütungsfestsetzungsbeschluss gelten, der \n\nwie ein Vollstreckungstitel wirkt, weil der Konkursverwalter wegen seines Ver-\n\nwaltungs- und Verfügungsrechts über das fremde Vermögen (§ 6 Abs. 2 KO) \n\nsich auf der Grundlage des Beschlusses selbst Befriedigung aus der Masse \n\nverschaffen kann. Dies entspricht auch der einhelligen Meinung in der Literatur \n\n(MünchKomm-InsO/Nowak, § 64 Rn. 17 und § 8 \n\nInsVV Rn. 16; Kübler/ \n\nPrütting/Eickmann, aaO; Uhlenbruck, aaO § 64 InsO Rn. 14; Hess/Weis/Wien-\n\nberg, aaO § 8 InsVV Rn. 40). \n\n29 \n\n§ 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines \n\nvorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen wird, seine Leistung \n\nzur Abwehr der Vollstreckung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. \n\nDies ist auf den allgemeinen Rechtsgedanken zurückzuführen, dass der Gläu-\n\nbiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt. \n\nNach einer Aufhebung oder Änderung des nur vorläufigen Titels, der den Gläu-\n\nbiger zur vorzeitigen Vollstreckung berechtigt, soll der daraus folgende Schaden \n\ndes Schuldners aufgrund einer schuldunabhängigen Risikohaftung des Gläubi-\n\ngers ausgeglichen werden (BGHZ 54, 76, 80 f; 62, 7, 9; 85, 110, 113; 95, 10, \n\n13; 136, 199, 205). \n\n30 \n\nDer Schuldner (hier die Masse) ist schutzbedürftig; denn er kann sich \n\ngegen die Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel nicht weh-\n\nren. Daher ist es angemessen, dass der Gläubiger, der von einem noch nicht \n\nrechtskräftigen Vollstreckungstitel Gebrauch macht, dies auf eigene Gefahr tut \n\nund das Risiko der Aufhebung in der Rechtsmittelinstanz tragen muss. Eine \n\nanaloge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO kommt deshalb in den Fällen in Be-\n\ntracht, in denen der für die Vorschrift maßgebliche Haftungsgrund in vergleich-\n\nbarer Weise zutrifft (BGH, Urt. v. 11. Mai 1999 - IX ZR 423/97, WM 1999, \n\n1499 ff). Dies ist beim Vergütungsfeststellungsbeschluss der Fall. Er ist durch-\n\nsetzbar wie ein vorläufig vollstreckbares Urteil. Dass eine Vollstreckung tatsäch-\n\nlich nicht erfolgen muss, ist anders als in Fällen freiwilliger Leistung ohne Voll-\n\nstreckungsdruck (vgl. etwa BGHZ 131, 233, 236; 143, 65, 71) unerheblich; denn \n\nweder der Gemeinschuldner noch die Gläubiger können die Masse dem Zugriff \n\ndes Konkursverwalters entziehen. Der Zugriff des Verwalters, der effektiver ist \n\nals die Vollstreckung, muss deshalb der Vollstreckung und der Leistung zur \n\nAbwehr der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO gleich erachtet wer-\n\nden. \n\n31 \n\nc) Entgegen der Auffassung der Revision geht es nicht darum, dass die \n\nVerwaltervergütung mit Prozesskosten gleichgesetzt wird, was heute im Hin-\n\nblick auf § 64 Abs. 3 Satz 2 InsO unzutreffend wäre (HK-InsO/Eickmann, aaO \n\n§ 64 Rn. 14). Bei beiden handelt es sich um unterschiedliche Fälle, in denen \n\ngesondert zu prüfen ist, ob § 717 Abs. 2 ZPO analog anwendbar ist. \n\n32 \n\nd) Ein Vergleich mit der Rechtslage in dem Fall, dass der Verwalter mit \n\nGenehmigung (Zustimmung) des Gerichts der Masse Vorschüsse entnommen \n\nhat und die entnommenen Vorschüsse in ihrer Summe die endgültig festzuset-\n\nzende Gesamtvergütung übersteigen, gebietet entgegen der Auffassung der \n\nRevision keine andere Bewertung. Der Senat hat allerdings im Fall der insol-\n\nvenzrechtlichen Vergütungsverordnung darauf hingewiesen, dass ein materiell-\n\nrechtlicher Anspruch besteht, wonach auf diesem Weg zuviel erlangte Zahlun-\n\ngen zurückzuerstatten sind (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, ZIP \n\n2002, 2223, 2224). \n\n33 \n\nDarum geht es hier nicht. Zu entscheiden ist vielmehr darüber, ob im Fal-\n\nle der Aufhebung einer gerichtlichen Entscheidung ein prozessualer \n\nSchadensersatzanspruch besteht. Aus der genannten Entscheidung kann \n\nersatzanspruch besteht. Aus der genannten Entscheidung kann daher nichts für \n\ndie hier zu entscheidende Frage abgeleitet werden. \n\n34 \n\ne) Die Anwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO entspricht einem angemes-\n\nsenen Interessenausgleich, auch wenn es an einem Zwei-Parteien-Verhältnis \n\nfehlt (Amend, EWiR 2005, 143, 144). Der Masse wurden seit September 1989 \n\nca. 530.000 DM ohne Rechtsgrund entzogen, die der Konkursverwalter für die \n\nMasse hätte nützen können. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, \n\ndass auch im Konkurs- und Insolvenzverfahren ein Ausgleich zwischen den In-\n\nteressen des Verwalters an einer angemessenen Vergütung und den Interes-\n\nsen der Gläubiger an einer sparsamen und effektiven Verwaltung der Masse \n\ngesucht werden muss. Wenn der Beklagte über die Vorschüsse hinaus - die \n\nebenfalls noch abzurechnen sein werden - weitere Vergütung erhalten will, \n\nmuss er eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Schlussrechnung \n\nmit Darlegung der Teilungsmasse vorlegen, auf die hin das Konkursgericht die \n\nVergütung festsetzen kann. Dass dies bisher nicht geschehen ist, liegt allein in \n\nder Verantwortung des Beklagten. \n\n35 \n\n4. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch entschieden, dass der \n\nBeklagte gegen den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht mit seinen noch \n\nnicht festgesetzten Ansprüchen auf Vergütung für seine Tätigkeit als Sequester \n\nin der Zeit bis 31. Januar 1983 aufrechnen kann. \n\n36 \n\na) § 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund \n\neines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, seine \n\nLeistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. Aufrechnungen ge-\n\ngen den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind deshalb \n\nnur zulässig, wenn sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Vollstre-\n\nckungsschuldner bezüglich dieses Teils seines Schadens sofortigen Ersatz zu \n\nsichern, vereinbar sind. Mit diesem Zweck wäre es unvereinbar, die Aufrech-\n\nnung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung \n\noder der durch die Vollstreckung beigetriebenen Beträge betroffen ist (BGHZ \n\n136, 199, 202 f; Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 717 ZPO Rn. 33; Musielak/Lack-\n\nmann, aaO § 717 ZPO Rn. 13). Nichts anderes gilt für den Zinsanspruch, der \n\nallein wegen Verzugs mit der Rückzahlung des genannten Betrages begründet \n\nist (vgl. BGHZ 136, 199, 200, 207). Eine Aufrechnung mit weitergehenden \n\nSchäden wäre zwar zulässig (BGHZ 136, 199, 207 f). Solche Schäden macht \n\nder Kläger jedoch nicht geltend. \n\n37 \n\nb) Eine Aufrechnung scheidet hier aber auch deshalb aus, weil die For-\n\nderung, mit der aufgerechnet werden soll, der Festsetzung durch das Konkurs-\n\ngericht bedarf. Der Konkursverwalter kann seine Vergütung nur nach Maßgabe \n\nder Entscheidung durch das Konkursgericht geltend machen, § 85 Abs. 1 \n\nSatz 2 KO, § 6 VergütungsVO. Diese Vorschriften gelten für den Sequester \n\nentsprechend (Eickmann, Vergütung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. Anh. A \n\nRn. 34 f, 37; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 106 KO Rn. 22 f; LG Lüneburg, Rpfleger \n\n1998, 534). In einem Rechtsstreit zwischen Sequester und Sonderverwalter \n\nkann die Vergütung selbst dann nicht verbindlich festgelegt werden, wenn die \n\nHöhe der Vergütung zwischen den Parteien unstreitig ist. Denn hieran sind die \n\nKonkursgläubiger und der Gemeinschuldner nicht beteiligt. Die Befugnis, gegen \n\neine Vergütungsentscheidung des Konkursgerichts Rechtsmittel einzulegen, \n\nsteht aber auch ihnen zu (Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 85 Rn. 18; Eickmann, Ver-\n\ngütung im Insolvenzverfahren aaO Anh. A Rn. 36 a, 39 f). Eine Aufrechnung mit \n\nder Sequestervergütung ist folglich nur möglich, wenn diese bereits rechtskräf-\n\ntig durch das Konkursgericht festgestellt ist. \n\n38 \n\nMit Kostenerstattungsansprüchen kann allerdings nicht nur aufgerechnet \n\nwerden, wenn sie rechtskräftig festgestellt sind, sondern auch dann, wenn sie \n\nunstreitig sind (BGH, Urt. v. 8. Januar 1976 - III ZR 146/73, WM 1976, 460, 461; \n\nv. 15. Januar 1990 - II ZR 14/89, ZIP 1990, 1200, 1202; MüchKomm-BGB/ \n\nSchlüter, 4. Aufl. § 387 Rn. 19; Staudinger/Gursky, BGB Bearb. 2000 § 387 \n\nRn. 133). Dies ist auf die Vergütung des Konkursverwalters oder Sequesters \n\njedoch nicht übertragbar, weil die Parteien über die Höhe des Anspruchs aus \n\nden dargelegten Gründen nicht verfügen können. Davon abgesehen ist die \n\nVergütung im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig. \n\nGero Fischer \n\nVill \n\n Cierniak \n\nLohmann \n\nDetlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 01.08.2003 - 317 O 218/01 - \n\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 13.08.2004 - 11 U 168/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_179-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/ix-zr-179-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":18},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 724","ref_norm":"724","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 795","ref_norm":"795","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 572","ref_norm":"572","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"InsVV","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_179-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_179-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/ix-zr-179-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_179-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:10:52.689936+00:00"}}