{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_147-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-10-26","aktenzeichen":"IX ZR 147/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 717 Abs. 2 Satz 1; § 108; BGB § 852 a.F.; §§ 765, 812 a) Die Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt, sobald die Partei Kenntnis von dem aufhebenden Urteil erlangt hat. b) Ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verjährt, kann die zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Zahlung nicht aus § 852 Abs. 3 a.F. (§ 852 Satz 1 n.F.) BGB zurückverlangt werden; jedoch kommt ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB in Betracht. c) Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, wenn Ansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräf- tig abgewiesen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 147/04\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n26. Oktober 2006 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nZPO § 717 Abs. 2 Satz 1; § 108; BGB § 852 a.F.; §§ 765, 812 \n\na) Die Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt, sobald die \n\nPartei Kenntnis von dem aufhebenden Urteil erlangt hat. \n\nb) Ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verjährt, kann die zur Abwendung \nder Vollstreckung erbrachte Zahlung nicht aus § 852 Abs. 3 a.F. (§ 852 Satz 1 \nn.F.) BGB zurückverlangt werden; jedoch kommt ein Bereicherungsanspruch aus \n§ 812 BGB in Betracht. \n\nc) Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus \neinem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur \nAbwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, \nwenn Ansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräf-\ntig abgewiesen ist. \n\nBGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Frankfurt am Main \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die \n\nRichter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev \n\nFischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger und die Anschlussrevision der Beklag-\n\nten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 7. Juli 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie C. GmbH & Co. KG (nachfolgend: C. ) \n\nnahm die jetzigen Kläger und die G. oHG in einem Vorprozess auf \n\nZahlung sowie die G. oHG in einem weiteren Rechtsstreit auf Heraus-\n\ngabe von Gegenständen in Anspruch. Die Kläger sind Gesellschafter der G. \n\n oHG. Beide Klagen hatten in erster Instanz Erfolg; die Kläger und die \n\nG. oHG wurden gesamtschuldnerisch zur Zahlung von rund 1,6 Mio. \n\nDM verurteilt. Das Urteil auf Herausgabe wurde rechtskräftig. \n\n2 \n\nDie Kläger und die G. oHG legten gegen das Zahlungsurteil Beru-\n\nfung ein. Die C. leistete Sicherheit durch eine Bürgschaft der Beklagten. \n\nDiese übernahm die Haftung für alle Schadensersatzansprüche, die den Be-\n\nklagten jenes Rechtsstreits gegen die C. im Falle der Aufhebung oder Abän-\n\nderung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder durch eine zur \n\nAbwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten, bis \n\nzum Höchstbetrag von 2 Mio. DM. Zur Abwendung der Vollstreckung erhielt die \n\nC. eine Zahlung von 200.000 DM. Am 8. Juli 1999 änderte das Oberlandesge-\n\nricht das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage ab. Die Revision wurde mit \n\nBeschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 nicht angenommen. \n\n3 \n\nAuf der Grundlage des Berufungsurteils hatte C. gemäß dem am \n\n11. November 1999 ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss an die damali-\n\ngen Beklagten als Gesamtgläubiger Kosten in Höhe von 54.291,83 DM nebst \n\nZinsen zu erstatten. Für sämtliche Ansprüche aus diesem Kostenfestsetzungs-\n\nbeschluss übernahm die Beklagte eine weitere Bürgschaft bis zum Betrag von \n\n55.000 DM. \n\n4 \n\nMit der am 20. November 2002 bei Gericht eingereichten Klage nehmen \n\ndie Kläger die Beklagte aus beiden Bürgschaften in Anspruch. Sie verlangen die \n\nzur Abwendung der Vollstreckung geleisteten 200.000 DM (102.258,37 €) er-\n\nstattet sowie Zahlung der zu Lasten der C. festgesetzten Kosten, insgesamt \n\n130.017,34 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-\n\nricht hat die Klage in Höhe von 102.258,37 € wegen Verjährung abgewiesen \n\nund die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen \n\nRevision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-\n\nteils. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlussrevision die Abweisung der Klage \n\nauch wegen ihrer für die Prozesskosten übernommenen Bürgschaft. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nRevision und Anschlussrevision führen zur Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nA. Zur Revision \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Frankfurt 2004, \n\n368 abgedruckt ist, hat die Abweisung des Bürgschaftsanspruchs in Höhe des \n\nzur Abwehr der Zwangsvollstreckung geleisteten Betrages wie folgt begründet: \n\nDie Kläger seien im Hinblick auf den Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 \n\nZPO als Gesamtgläubiger aktivlegitimiert. Die insoweit erstmals in der Beru-\n\nfungsinstanz erhobenen Einwände der Beklagten seien nicht zuzulassen, weil \n\ndie in § 531 Abs. 2 ZPO normierten Ausnahmetatbestände nicht gegeben sei-\n\nen. Die Beklagte berufe sich jedoch gemäß § 768 Abs. 1 BGB zu Recht auf die \n\nder Hauptschuldnerin zustehende Verjährungseinrede. Der gegen diese geltend \n\ngemachte Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei gemäß § 852 BGB a.F. \n\nbereits bei Klageeinreichung verjährt gewesen, weil die dreijährige Verjährungs-\n\nfrist mit Erlass des die erstinstanzliche Entscheidung aufhebenden Urteils be-\n\ngonnen habe. \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\nDiese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht. \n\nGemäß § 768 Abs. 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Haupt-\n\nschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inan-\n\nspruchnahme entgegenhalten, dass die Hauptschuld verjährt ist (BGHZ 76, \n\n222, 224 f; 139, 214, 216; 153, 337, 339; Urt. v. 5. November 1998 - IX ZR \n\n48/98, WM 1998, 2540, 2541). Im Streitfall vermag die Beklagte jedoch die \n\nDurchsetzung des Anspruchs, den ihre Bürgschaft sichert, nicht mit der Verjäh-\n\nrungseinrede abzuwehren. \n\n11 \n\n1. Allerdings geht das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend davon \n\naus, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 717 Abs. 2 Satz 1 \n\nZPO verjährt ist. \n\n12 \n\na) Dieser Anspruch war bei Inkrafttreten der Vorschriften der Schuld-\n\nrechtsreform am 1. Januar 2002 entstanden und zu diesem Zeitpunkt keines-\n\nfalls verjährt, weil er sich auf das die erstinstanzliche Entscheidung aufhebende \n\nBerufungsurteil vom 8. Juli 1999 gründete. Daher bestimmt sich der Beginn der \n\nVerjährung nach dem für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 geltenden \n\nRecht (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Insoweit ist allgemein anerkannt, \n\ndass sich die Verjährung der Ansprüche aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach \n\n§ 852 BGB a.F. richtete (BGHZ 75, 1, 5; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957 - VI ZR \n\n212/56, NJW 1957, 1926 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; OLG Karlsruhe \n\nOLGZ 1979, 370, 374; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 21. Aufl. § 717 Rn. 24; \n\nMünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl. § 717 Rn. 9; Zöller/Herget, ZPO 22. Aufl. \n\n§ 717 Rn. 14; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 13; Wieczo-\n\nrek/Schütze/Heß, ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 25). \n\n13 \n\nb) Die Verjährung des Anspruchs beginnt nach ganz überwiegender \n\nMeinung bereits mit Erlass des die Vorentscheidung aufhebenden Berufungsur-\n\nteils (OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 374 f; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO; \n\nStein/Jonas/Münzberg, aaO; Wieczorek/Schütze/Heß, aaO). Dem ist mit der \n\nMaßgabe zuzustimmen, dass die Verjährung einsetzt, sobald die Partei von \n\ndem aufhebenden Urteil Kenntnis erlangt hat (vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober \n\n1957 - VI ZR 212/56, NJW 1957, 1926); denn § 852 Abs. 1 BGB a.F. verlangt \n\ndie Kenntnis des Betroffenen vom Schaden und dem Schädiger. Dagegen \n\nkommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem das aufhebende Berufungsurteil \n\nrechtskräftig wird (a.A. OLG Breslau JW 1926, 1603; Schlosser, Festschrift für \n\nNakamura, S. 515, 519). \n\n14 \n\naa) § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt allein voraus, dass das für vorläufig \n\nvollstreckbare Urteil aufgehoben oder abgeändert worden ist. Die Norm nimmt \n\ndamit ausschließlich Bezug auf die Entscheidung, die das Berufungsgericht er-\n\nlassen hat. Zur Auslösung der Schadensersatzpflicht genügt die Aufhebung des \n\nvorläufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ 136, 199, 201). Entscheidend ist allein, \n\ndass aus dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr vollstreckt werden darf (vgl. \n\n§ 775 Nr. 1 ZPO). Dagegen hängt der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO \n\nnicht davon ab, dass das Berufungsurteil endgültig Bestand hat. Vielmehr soll \n\ndie Vorschrift gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig voll-\n\nstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, die zur Abwehr der Voll-\n\nstreckung erbrachte Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält \n\n(BGHZ 136, 199, 204). Die in der Literatur teilweise vertretene Ansicht, ein Ur-\n\nteil könne vor Eintritt seiner Rechtskraft keine Wirkungen entfalten (Schlosser, \n\naaO S. 519), trifft daher nicht zu. \n\n15 \n\nbb) Der Verletzte hat in der Regel hinreichende Kenntnis vom Schaden \n\nund der Person des Ersatzpflichtigen, wenn er aufgrund der ihm bekannten \n\nTatsachen eine Schadensersatzklage erheben kann, die bei verständiger Wür-\n\ndigung so viel Erfolgsaussicht besitzt, dass sie ihm zugemutet werden kann \n\n(BGHZ 122, 317, 325; 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - III ZR 353/04, \n\nWM 2005, 1328, 1329 f). Die Rechtsverfolgung muss also nicht risikolos sein. \n\nNicht vorausgesetzt wird auch die zutreffende rechtliche Einordnung des der \n\nPartei bekannten Sachverhalts (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, \n\nNJW 1993, 648, 653; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975; \n\nvom 3. März 2005, aaO). Wer Leistungen zur Abwehr der Vollstreckung aus \n\ndem erstinstanzlichen Urteil erbracht hat, kennt, sobald er von der Aufhebung \n\ndieser Entscheidung erfahren hat, alle Tatsachen, von denen die erfolgreiche \n\nDurchsetzung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. Die \n\nVorschrift ermöglicht gerade eine beschleunigte Durchsetzung des Begehrens, \n\nindem der Anspruch schon im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht wer-\n\nden kann und materielle Einwendungen weitgehend ausgeschlossen sind \n\n(BGHZ 136, 199, 204 ff). Damit hat das Gesetz zweifelsfrei zum Ausdruck ge-\n\nbracht, dass mit Kenntnis von der Aufhebung des vollstreckbaren Urteils die \n\nKlageerhebung im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. zumutbar ist. \n\n16 \n\ncc) Der Senat setzt sich mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch zur \n\nRechtsprechung, die den Verjährungsbeginn des Anspruchs aus § 945 ZPO \n\nbetrifft. Insoweit hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Vollstre-\n\nckungsschuldner die Schadensersatzklage im Regelfall erst nach Abschluss \n\ndes Verfahrens betreffend den Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen \n\nVerfügung zuzumuten ist (BGHZ 75, 1, 6; BGH, Urt. v. 26. März 1992 - IX ZR \n\n108/91, WM 1992, 1191, 1192; v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92, WM 1993, \n\n517, 518; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, WM 2003, 1343, 1344 f). Dies beruht \n\ndarauf, dass der Anspruch aus § 945 ZPO von weitergehenden Voraussetzun-\n\ngen als derjenige gemäß § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. § 945 ZPO \n\nverlangt in der Regel, dass die Anordnung des Arrests oder der einstweiligen \n\nVerfügung von Anfang an ungerechtfertigt war. Dies steht grundsätzlich erst \n\nnach einer rechtskräftigen Sachentscheidung im Verfahren auf Gewährung \n\neinstweiligen Rechtsschutzes oder im Hauptsacheverfahren fest. Den von \n\n§ 945 ZPO außerdem erfassten Aufhebungen der angeordneten Maßregeln \n\nnach § 926 Abs. 2, § 942 Abs. 3 ZPO kommt ebenfalls eine abschließende, \n\nprozessbeendigende Wirkung zu. Darüber hinaus spricht dort für den späteren \n\nBeginn der Verjährung auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Da der \n\nAusgang des vorläufigen Verfahrens für den Anspruch aus § 945 ZPO von ent-\n\nscheidender Bedeutung ist, wäre es wenig sinnvoll, dem Verfügungsbeklagten \n\nbereits vorher eine Feststellungsklage auf Schadensersatz zuzumuten (BGHZ \n\n75, 1, 3 f; BGH, Urt. v. 26. März 1992, aaO). \n\n17 \n\nc) Das Urteil des OLG Hamm ist dem Prozessbevollmächtigten der Klä-\n\nger spätestens am 6. September 1999 zugestellt worden; denn an diesem Tag \n\nhaben sie die Kostenfestsetzung beantragt. Da die Kläger sich die Kenntnis der \n\nRechtsanwälte, von denen sie im Vorprozess vertreten wurden, als Wissensver-\n\ntreter zurechnen lassen müssen, hat die Verjährung jedenfalls an diesem Tage \n\nbegonnen und war demzufolge bei Klageeinreichung am 20. November 2002 \n\nbereits abgelaufen. \n\n18 \n\n2. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten \n\ndes Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des auf \n\nunerlaubte Handlung gestützten Schadensersatzanspruchs verpflichtet, dies \n\nnach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-\n\nrung herauszugeben (§ 852 Abs. 3 BGB a.F.). Der verjährte Deliktsanspruch \n\nbleibt bestehen; er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte \n\nHandlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGHZ 71, 86, 99; \n\n130, 288, 297). Auf diese Vorschrift können die Kläger den Hauptanspruch je-\n\ndoch nicht stützen. \n\n19 \n\na) Die Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO beruht auf dem allgemeinen \n\nRechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen \n\nUrteil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Die Vorschrift begründet eine gesetzli-\n\nche Risikohaftung. Der Gläubiger hat die Gefahr zu tragen, dass der Titel nicht \n\nbestehen bleibt, aus dem er die Vollstreckung betrieben hat (BGHZ 54, 76, 80 f; \n\n69, 373, 378; 95, 10, 14 f; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO Rn. 2, 7; \n\nStein/Jonas/Münzberg, aaO Rn. 9). Die Haftungsfolge knüpft an ein ausdrück-\n\nlich vom Gesetz erlaubtes Verhalten an. Der Schadensersatzanspruch aus \n\n§ 717 Abs. 2 ZPO setzt daher weder ein schuldhaftes noch auch nur ein \n\nrechtswidriges Handeln des Gläubigers voraus. Die Verjährungsvorschrift des \n\n§ 852 Abs. 1 BGB a.F. findet nur deshalb Anwendung, weil sie nach ständiger \n\nRechtsprechung einen die Ansprüche aus Gefährdungshaftung allgemein um-\n\nfassenden Rechtssatz enthält (vgl. BGHZ 57, 170, 176 f; 98, 235, 237; \n\nStein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 24). \n\n20 \n\nDemgegenüber soll § 852 Abs. 3 BGB a.F. (ebenso § 852 Satz 1 BGB \n\nn.F.; vgl. BT-Drucks. 14/640, S. 270 zu Nr. 60) verhindern, dass derjenige, der \n\neinen anderen durch unerlaubte Handlung geschädigt und dadurch sein Ver-\n\nmögen vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt \n\n(BGHZ 71, 86, 99; vgl. auch BGHZ 130, 288, 297). Der Deliktsschuldner darf \n\nnicht besserstehen als der Empfänger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner \n\nBösgläubigkeit an (Motive zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II \n\nS. 743). § 852 Abs. 3 BGB a.F. erfasst danach keine Tatbestände, die an eine \n\nrechtlich erlaubte Handlung eine Risikohaftung knüpfen (Vieweg in Staudinger, \n\nKommentar zum BGB 13. Bearb. § 852 Rn. 6 f; Büning, Die Verjährung der An-\n\nsprüche aus unerlaubten Handlungen, S. 101). \n\n21 \n\nb) Eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. auf den \n\nverjährten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO scheidet auch deshalb aus, weil die \n\nRückgewähr der zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung schon \n\nwegen Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung verlangt werden kann, \n\nunabhängig davon, mit welchem Ergebnis der Rechtsstreit letztlich endet. § 852 \n\nAbs. 3 BGB a.F. gewährt demgegenüber nur einen Anspruch auf Herausgabe \n\ndessen, was dem Gläubiger im Verhältnis zum Ersatzpflichtigen endgültig ge-\n\nbührt. \n\n22 \n\n3. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass die Kläger von \n\nder C. auch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB die Rückgewähr der zur Abwehr \n\nder Vollstreckung geleisteten Summe verlangen können, seitdem das den voll-\n\nstreckbaren Titel aufhebende Berufungsurteil durch den Nichtannahmebe-\n\nschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 rechtskräftig geworden ist. \n\n23 \n\na) Die Anwendung der Bereicherungsvorschriften des Bürgerlichen \n\nRechts nach Abschluss des Rechtsstreits wird durch § 717 Abs. 2 ZPO nicht \n\nausgeschlossen. Diese Vorschrift dient dem besonderen Schutz der Prozess-\n\npartei, die die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil hingenommen \n\noder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, indem der Rückforde-\n\nrungsanspruch bereits nach Aufhebung jenes Urteils durchgesetzt werden \n\nkann. Diese als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit ausgestaltete \n\nNorm (BGHZ 136, 199, 207) verwehrt es der Partei jedoch nicht, bis zum Vor-\n\nliegen einer rechtskräftigen Entscheidung abzuwarten und sodann die daraus \n\nfolgenden Bereicherungsansprüche geltend zu machen. \n\n24 \n\nb) Im Verhältnis der Prozessparteien steht mit der Wirkung des § 322 \n\nAbs. 1 ZPO fest, dass der von C. eingeklagte Zahlungsanspruch unbegrün-\n\ndet ist. Folglich hat sie den zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Betrag \n\nvon 200.000 DM rechtsgrundlos erhalten. Die bürgschaftsrechtliche Haftung der \n\nBeklagten erstreckt sich auch auf diesen Bereicherungsanspruch gegen die \n\nHauptschuldnerin. \n\n25 \n\nDer Umfang der Haftung des Prozessbürgen richtet sich grundsätzlich \n\nnach dem Zweck der Sicherheitsleistung, der in der Regel der gerichtlichen An-\n\nordnung entnommen werden kann (BGHZ 69, 270, 272; 158, 286, 294; BGH, \n\nUrt. v. 20. November 1978 - VIII ZR 243/77, WM 1979, 15, 16; v. 20. Oktober \n\n1988 - IX ZR 47/87, WM 1988, 1883, 1885). Eine Prozessbürgschaft zur Ab-\n\nwendung der Zwangsvollstreckung soll einen angemessenen Ausgleich für den \n\nVerzicht des Gläubigers auf die Vollstreckung darstellen und deshalb die Reali-\n\nsierbarkeit der titulierten Ansprüche sichern (vgl. BGHZ 69, 270, 272; 86, 267, \n\n272; 163, 59, 64). Wird die Prozessbürgschaft, wie im Streitfall, als Sicherheits-\n\nleistung erteilt, von deren Erbringung die Zulässigkeit der Vollstreckung abhän-\n\ngig ist (vgl. §§ 709, 108 ZPO), so dient sie dem Zweck, den Gegner des Auf-\n\ntraggebers umfassend davor zu schützen, dass er durch die Vollstreckung oder \n\nLeistungen zu deren Abwehr finanzielle Nachteile erleidet, sofern der gerichtli-\n\nche Titel keinen Bestand hat. Dieses Ziel der Bürgschaft ist in der Urkunde vom \n\n2. September 1998 dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass die Beklagte \n\ndie Bürgschaft für alle Schadensersatzansprüche, die den Klägern im Falle der \n\nAufhebung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder eine zur \n\nAbwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstehen, übernommen hat. \n\nDer Gläubiger soll danach in gleicher Weise geschützt sein wie bei einer Si-\n\ncherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die nach \n\n§ 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind (§ 108 Abs. 1 \n\nSatz 2 ZPO). Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Gläubiger hatte die \n\nErklärung der Bank, die Bürgschaften geschäftsmäßig erteilt, danach eine den \n\ngesetzlichen Vorschriften über die Sicherheitsleistung im Prozess entsprechen-\n\nden Inhalt. \n\n26 \n\nDurch die Zahlung von 200.000 DM, auf die der Prozessgegner - wie \n\nnunmehr rechtskräftig feststeht - keinen Anspruch hatte, ist den Klägern ein \n\nentsprechender Schaden entstanden. Dass sie die Rückgewähr dieser Leistung \n\nnunmehr wegen der Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO \n\nnur noch nach Bereicherungsrecht verlangen können, ändert nichts am Beste-\n\nhen eines finanziellen Nachteils, dessen Ausgleich nach dem Inhalt der gericht-\n\nlichen Anordnung des Landgerichts sichergestellt sein sollte. Die Haftung aus \n\neiner solchen Bürgschaft erfasst daher auch dann den durch die Abwehr der \n\nVollstreckung des Gegners dem Gläubiger entstandenen Nachteil, wenn dieser \n\nvon der Hauptpartei nur noch nach §§ 812, 818 BGB auszugleichen ist. \n\n27 \n\nc) Zwar wirkt die Rechtskraft des zwischen den Prozessparteien ergan-\n\ngenen Urteils in der Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Bürgen nicht zu \n\ndessen Lasten (BGHZ 76, 222, 230; 107, 92, 96). Aus dem für die Beklagte er-\n\nkennbaren Schutzzweck der Prozessbürgschaft folgt indes, dass der Bürge mit \n\nseiner Haftungsübernahme zugleich die Verpflichtung erklärt hat, die Feststel-\n\nlungen des zu Ungunsten seines Auftraggebers ergangenen Urteils anzuerken-\n\nnen, soweit auch dem Hauptschuldner Einwendungen oder Einreden nach \n\nRechtskraft des im Prozess ergangenen Urteils verwehrt sind (vgl. BGHZ 163, \n\n59, 65; BGH, Urt. v. 19. März 1975 - VIII ZR 250/73, WM 1975, 424, 425 f). \n\nIII. \n\n28 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es die Klage ab-\n\ngewiesen hat. Die Sache ist jedoch nicht zugunsten der Kläger entscheidungs-\n\nreif. \n\n29 \n\n30 \n\n1. Die Beklagte greift mit Erfolg die Ausführungen des Berufungsgerichts \n\nzur Aktivlegitimation der Kläger als rechts- und verfahrensfehlerhaft an. \n\na) Das Berufungsgericht hat den Einwand fehlender Aktivlegitimation zu \n\nUnrecht als neues Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO behandelt. Die Beklagte \n\nhat schon in der Klageerwiderung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, \n\ndass die Kläger Zahlungen zur Abwehr der Vollstreckung erbracht haben. \n\n31 \n\nb) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der \n\nRevision lässt sich aus § 422 Abs. 1 BGB, wonach die Erfüllung durch einen \n\nGesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt, nicht entnehmen, dass \n\nder Rückforderungsanspruch den Gesamtschuldnern als Gesamtgläubigern \n\nzusteht. Kann die erbrachte Leistung einem Gesamtschuldner allein zugeordnet \n\nwerden, so ist grundsätzlich nur dieser Gläubiger des bereicherungsrechtlichen \n\nRückzahlungsanspruch. Über die Zuordnung entscheidet letztlich das Innenver-\n\nhältnis zwischen den Gesamtschuldnern (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR \n\n270/02, NJW 2004, 1169, 1171). \n\n32 \n\nDazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Auf-\n\nfassung, weil die Kläger und die OHG in der den Kostenerstattungsanspruch \n\nsichernden Bürgschaft der Beklagten als Gesamtgläubiger bezeichnet werden, \n\nkönne für die als Sicherheitsleistung dienende erste Bürgschaft nichts anderes \n\ngelten, ist rechtlich nicht haltbar. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Klä-\n\nger und die OHG im Kostenfestsetzungsbeschluss als Gesamtgläubiger be-\n\nzeichnet worden waren. Zur Klärung der Aktivlegitimation muss das Vorbringen \n\nder Kläger dazu, wer die Zahlung geleistet hat, umfassend gewürdigt werden. \n\n33 \n\n2. Die Hauptschuldnerin haftet gemäß § 818 Abs. 4 BGB nach den all-\n\ngemeinen Vorschriften, weil die Kläger nur zur Abwendung der Zwangsvoll-\n\nstreckung, also unter Vorbehalt, geleistet haben (vgl. BGHZ 86, 267, 270 f; \n\nOLG Hamburg NJW-RR 1999, 1568, 1569) und daher § 820 BGB entsprechen-\n\nde Anwendung findet (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, WM 1988, \n\n1494, 1496). Im Übrigen ist ein Wegfall der Bereicherung auch nicht schlüssig \n\ndargelegt worden. \n\n34 \n\na) Anders als gegenüber einem entsprechenden Anspruch aus § 717 \n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. dazu BGHZ 136, 199, 204 ff) darf der Hauptschuldner \n\njedoch unbegrenzt mit fälligen Gegenansprüchen aufrechnen, was gemäß \n\n§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB einen selbständigen Einwand des Bürgen begründet. \n\nDer Bürge hat zudem die gleiche Befugnis, solange sich der Gläubiger durch \n\nAufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen \n\nkann (§ 770 Abs. 2 BGB). Den entsprechenden Einwand der Beklagten hat das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht nicht in der Sache beschieden. \n\n35 \n\nb) Mit Schreiben vom 17. September 2003 - nach Erlass des erstinstanz-\n\nlichen Urteils - hat der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nC. die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, den er daraus \n\nherleitet, dass die Kläger die Erfüllung des rechtskräftig auf Herausgabe von \n\nMaschinen und Werkzeugen gerichteten Urteils vereitelt hätten. Dieses Vor-\n\nbringen konnte nicht nach § 533 ZPO zurückgewiesen werden. Die Vorschrift \n\nbetrifft - ebenso wie § 530 Abs. 2 ZPO a.F. - nur die Aufrechnung des Beklag-\n\nten selbst, nicht seine Rechtsverteidigung mit der Aufrechnung eines Dritten \n\noder der Aufrechenbarkeit gegenseitiger Ansprüche. Indem die Aufrechnungs-\n\nerklärung ebenso wie Klageänderung und Widerklage behandelt wird, bringt \n\nschon der Wortlaut zum Ausdruck, dass die Regelung nur eine Aufrechnung \n\ndes Beklagten als Prozesspartei erfasst. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil \n\nallein die Entscheidung über eine vom Beklagten selbst erklärte Aufrechnung \n\nebenso wie ein Sachurteil zu Klageänderung und Widerklage in Rechtskraft er-\n\nwachsen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575, \n\n2576; \n\nMusielak/Ball, \n\nZPO \n\n4. Aufl. \n\n§ 35 \n\nRn. 11; \n\nSaenger/ \n\nWoestmann, \n\nZPO \n\n§ 533 \n\nRn. 5; \n\nAlbers \n\nin \n\nBaumbach/ \n\nLauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. § 533 Rn. 5; a.A. MünchKomm-\n\nZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 533 Rn. 19). \n\n36 \n\nc) Die Kläger meinen, die vom Insolvenzverwalter erklärte Aufrechnung \n\nscheitere am Erfordernis der Gegenseitigkeit der Forderungen, weil sie die bür-\n\ngende Bank und nicht die Hauptschuldnerin in Anspruch nehmen. Auf die Aus-\n\nlegung der Aufrechnungserklärung kommt es indes nicht an. Hier hat die Be-\n\nklagte geltend gemacht, der C. stehe gegenüber der Hauptforderung ein fälli-\n\nger Gegenanspruch in mindestens gleicher Höhe zu. Trifft dies zu, kann die \n\nBeklagte die Befriedigung der Kläger verweigern, weil diese sich durch Auf-\n\nrechnung befriedigen können (§ 770 Abs. 2 BGB). \n\n37 \n\nd) Das Berufungsgericht wird daher, wenn es die Aktivlegitimation der \n\nKläger nach erneuter Prüfung weiterhin bejaht, auch Feststellungen zu Grund \n\nund Höhe dieses Gegenanspruchs treffen müssen. \n\n38 \n\n39 \n\nB. Zur Anschlussrevision \n\nDas Berufungsgericht hat der Klage aus der die Kostenerstattungsan-\n\nsprüche sichernden Bürgschaft mit der Begründung stattgegeben, materiell-\n\nrechtliche Einwendungen gegen den Kostenerstattungsanspruch seien nicht zu \n\nberücksichtigen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand. \n\n40 \n\n1. Die Rechtsverteidigung des Bürgen ist nicht dadurch eingeschränkt, \n\ndass ein Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuld-\n\nner gerichtlich festgesetzt worden ist. Zwar ist der Hauptschuldner im Kosten-\n\nfestsetzungsverfahren mit Einwendungen und Einreden ausgeschlossen. Dies \n\nberuht jedoch allein darauf, dass das Kostenfestsetzungsverfahren in die Zu-\n\nständigkeit des Rechtspflegers fällt (§ 21 Nr. 1 RpflG) und kein Erkenntnisver-\n\nfahren im Sinne der §§ 128 ff ZPO ist. Für materiell-rechtliche Einwendungen \n\nsteht dem Kostenschuldner deshalb die Vollstreckungsabwehrklage ohne die \n\nEinschränkung des § 767 Abs. 2 ZPO zur Verfügung (BGHZ 3, 381, 383; Zöl-\n\nler/Herget, ZPO 25. Aufl. § 104 Rn. 21 Stichwort \"materiell-rechtliche Einwen-\n\ndungen\"). Auf die Rechtsstellung des Bürgen hat diese Zweiteilung des Verfah-\n\nrens keine Auswirkung. Der Gläubiger muss die Bürgschaftsforderung ohnehin \n\nin einem gewöhnlichen Erkenntnisverfahren geltend machen. In diesem stehen \n\ndem Bürgen die Einwände aus §§ 767, 768, 770 BGB uneingeschränkt zur Ver-\n\nfügung. Die Art und Weise, in der der Hauptschuldner selbst den Einwand der \n\nAufrechnung erheben kann, ist danach bedeutungslos. Die Beklagte darf sich \n\ndaher auch gegenüber dem Anspruch aus der zweiten Bürgschaft auf § 770 \n\nAbs. 2 BGB berufen, soweit die C. als Hauptschuldnerin eine fällige Gegen-\n\nforderung gegen die Kläger hat. \n\n41 \n\n2. Die Sache ist folglich insgesamt zur Prüfung eines fälligen Gegenan-\n\nspruchs der C. an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nDr. Gero Fischer \n\nRaebel \n\nVill \n\nLohmann \n\nDr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.08.2003 - 2/7 O 354/02 - \nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.07.2004 - 23 U 233/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-26/ix-zr-147-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":17},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 852","ref_norm":"852","n":11},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 945","ref_norm":"945","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 422","ref_norm":"422","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 820","ref_norm":"820","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 942","ref_norm":"942","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-26/ix-zr-147-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2004/IX_ZR_147-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:02:19.167152+00:00"}}