{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__62-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-09-29","aktenzeichen":"IX ZR 62/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIX ZR 62/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. September 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, \n\nRaebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nam 29. September 2005 \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem \n\nUrteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12. \n\nFebruar 2003 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig ver-\n\nworfen. \n\nDer Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf \n\n96.552,01 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 ZPO), aber \n\nunzulässig. Die Beklagten haben mit der Beschwerde den Antrag gestellt, die \n\nRevision gegen das angefochtene Urteil zuzulassen, soweit der Feststellungs-\n\nklage der Klägerin für die Jahre 1992/1993 und 1998/1999 stattgegeben wor-\n\nden ist. Der Gegenstand ihrer Verurteilung ist umfassender; er betrifft die Fest-\n\nstellung der Ersatzpflicht für die Jahre 1992 bis 1999. \n\nDie Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO bezieht sich auf den Wert des \n\nBeschwerdegegenstandes (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, WM \n\n2002, 2431, 2432; Beschl. v. 23. Oktober 2002 - IV ZR 154/02, NJW-RR 2003, \n\n159; Beschl. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 114/02; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544 \n\nRn. 6). Umfasst die Nichtzulassungsbeschwerde mehrere Prozessteile, die je-\n\nweils einer selbständigen Revisionszulassung zugänglich sind, ist die Wert-\n\ngrenze auch dann überschritten, wenn jeder Prozessteil für sich einen geringe-\n\nren Wert als 20.000 € hat, die Summe diesen Betrag je doch übersteigt. Damit \n\nfinden aber nur diejenigen Prozessteile Berücksichtigung, die Gegenstand ei-\n\nner im Übrigen wenigstens zulässigen Nichtzulassungsbeschwerde sind (BGH, \n\nBeschl. v. 27. Juni 2002, aaO S. 2433; v. 21. Juli 2005, aaO). Dem vom Be-\n\nklagten gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO begründeten Teil der Beschwerde \n\nkann ein bestimmter Wert nicht zugeordnet werden. Die Beschwerdebegrün-\n\ndung beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Voraussetzungen des § 26 \n\nNr. 8 EGZPO gegeben seien. Dies kann auf der Grundlage der Beschwerde-\n\nbegründung in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil nicht nachvollzogen \n\nwerden. Das Berufungsurteil enthält weder einen Hinweis auf den im Raum \n\nstehenden Gesamtschadensbetrag noch kann ihm entnommen werden, welche \n\nUmsatzsteuernachzahlungen die Finanzbehörde von der Klägerin in den noch \n\nim Streit befindlichen Jahren verlangt. \n\nII. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde wäre im Übrigen unbegründet. Sie hält \n\ndie Zulassung der Revision für geboten, weil das Berufungsurteil hinsichtlich \n\nder Feststellungsklage für die Jahre 1992/1993 sowie 1998/1999 auf einer klar \n\nzutage liegenden Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG beruhe. Dies trifft indes \n\nnicht zu. Deshalb erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung \n\nkeine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 \n\nZPO). \n\n1. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, ein Schadensersatzanspruch \n\nder Klägerin wegen Falschberatung im Blick auf § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG komme \n\nnur in Betracht, wenn während des gesamten von der Gegenseite geltend ge-\n\nmachten Zeitraums besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle \n\nbereitgehalten worden wären. Die Beklagten hätten in der Berufungsbegrün-\n\ndung vorgetragen, von dem Vermieter seien \"besondere Vorrichtungen für ei-\n\nnen Verzehr an Ort und Stelle\" - nämlich Biertische nebst Bänke - \"tatsächlich \n\nerst gegen Ende des Jahres 1993\" aufgestellt worden. Zwar heiße es in dem \n\nEinspruchsbescheid des Finanzamts vom 22. Januar 2001, nach den örtlichen \n\nGegebenheiten seien besondere Vorrichtungen für einen Verzehr an Ort und \n\nStelle \"seit Mitte 1993 vorhanden\". Durch Zeugnis der Betriebsprüferin sei je-\n\ndoch unter Beweis gestellt, dass dies tatsächlich erst gegen Ende des Jahres \n\n1993 der Fall gewesen sei. \n\na) Hierbei übersieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass sich der \n\nstreitige Zeitpunkt der Aufstellung von Biertischen und Bänken im Laufe des \n\nJahres 1993 nach dem Vortrag der Beklagten ausdrücklich auf den zweiten \n\nStandort der Imbissstände, nämlich den in der Zugangspassage zum Kauf-\n\nhaus, bezieht. Zuvor standen die Imbissstände unstreitig am Rande des Kun-\n\ndenparkplatzes. Mit der Berufungserwiderung hatte die Klägerin vorgetragen, \n\ndass am Rande des Parkplatzes bereits 1986 Holz-Bierfässer mit aufgesetzten \n\nTischplatten aufgestellt gewesen seien. Dem sind die Beklagten nicht mehr \n\nentgegengetreten. Ihr Sachvortrag in der Replik vom 20. Januar 2003 zu den \n\n\"besonderen Vorrichtungen\" im Sinne des Umsatzsteuerrechts bezieht sich \n\nausdrücklich auf die Ausstattung nach der Standortänderung der Verkaufs-\n\nstände. \n\nDas von der Nichtzulassungsbeschwerde als übergangen angesehene \n\nBeweisangebot (Zeugnis der Betriebsprüferin) bezog sich im Übrigen nicht ein-\n\nmal auf die besonderen Vorrichtungen in der Zugangspassage, sondern auf die \n\nBehauptung, das Finanzamt habe ursprünglich höhere Umsätze und Gewinne \n\nder Klägerin schätzen wollen, sich dann aber im Wege eines \"Deals\" mit der \n\nKlägerin damit begnügt, trotz fehlender Verzehreinrichtungen auch für die Jah-\n\nre 1992/93 die von der Klägerin gemeldeten Verkäufe anteilig dem regulären \n\nUmsatzsteuerrecht zu unterwerfen. Die Würdigung dieses Vortrags durch das \n\nBerufungsgericht als unsubstantiiert nimmt die Nichtzulassungsbeschwerde \n\nhin. \n\nDen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung zu den angeb-\n\nlich fehlenden Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle an dem ersten \n\nStandort am Rande des Parkplatzes hat das Berufungsgericht als neuen Sach-\n\nvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Auch hiergegen wendet \n\nsich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht. \n\nb) Danach konnte das Berufungsgericht ohne Gehörsverstoß zu dem \n\nErgebnis gelangen, dass über die Notwendigkeit der Aufteilung des Speisen-\n\nverkaufs in gaststättenähnliche Verabreichung und \"Lieferung über die Straße\" \n\nschon im Jahre 1992 hätte aufgeklärt werden müssen, weil die Klägerin sonst \n\ndem Risiko ausgesetzt war, dass die Steuerbehörden die Aufteilung des Um-\n\nsatzes zu ihrem Nachteil schätzen würden. Die Abgrenzung zwischen der nach \n\n§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG steuerbegünstigten bloßen Lieferung von Nahrungsmit-\n\nteln und der Ausführung von Restaurationsumsätzen war bereits im Jahre 1992 \n\numstritten (vgl. BFHE 137, 507, 513 f; 140, 324, 327 ff; BFH BStBl. II 1989, \n\n207 f). Da die Darlegungs- und Beweislast für die Gewährung des ermäßigten \n\nSteuersatzes beim Unternehmen liegt (vgl. BFHE 137, 507, 514) und weder im \n\nJahr 1992 noch über das ganze Jahr 1993 hinweg ein klarer Fall der \"Lieferung \n\nüber die Straße\" vorlag, gebot es schon der Grundsatz vom \"sichersten Weg\", \n\nder Klägerin entsprechende Aufzeichnungen zu empfehlen. \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint weiter, für die Jahre 1998 und \n\n1999 komme eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gleichfalls nicht \n\nin Betracht, weil die Klägerin nicht mehr belehrungsbedürftig gewesen sei. Das \n\nBerufungsgericht habe den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergan-\n\ngen, dass die Klägerin spätestens seit Dezember 1997 durch die zu diesem \n\nZeitpunkt ihr gegenüber erfolgten Äußerungen der damaligen Betriebsprüferin \n\nüber die Notwendigkeit getrennter Erfassungen und Aufzeichnungen im Sinne \n\nvon § 12 Abs. 1 UStG unterrichtet gewesen sei. Die Klägerin sei insbesondere \n\ndarüber informiert gewesen, dass die Aufzeichnungspflicht auch für den Fall \n\ngelte, dass die Vermieterin Tische und Bänke ohne jede Beteiligung des Steu-\n\nerpflichtigen aufgestellt habe. Die Zeugin A. habe dies im Übrigen bestätigt. \n\nIhre erneute Vernehmung sei ausdrücklich beantragt gewesen. \n\nAuch insoweit liegt kein Gehörsverstoß vor. Die unter Beweis gestellten \n\nÄußerungen der Betriebsprüferin sind unerheblich. Aus der erstinstanzlichen \n\nAussage der bei den Beklagten angestellten Zeugin A. ergibt sich, dass die \n\nBeklagten auch nach der Besprechung mit der Betriebsprüferin gegenüber der \n\nKlägerin weiterhin die Auffassung vertreten haben, sämtliche Speiseumsätze \n\nunterlägen dem ermäßigten Steuersatz und die Praxis solle erst einmal so fort-\n\ngeführt werden wie bisher, d.h. es sollte keine Trennung zwischen mitgenom-\n\nmenen und an Ort und Stelle verzehrten Speisen erfolgen. Die Klägerin durfte \n\ndieser Rechtsauffassung ihrer steuerlichen Berater trotz gegenteiliger Äuße-\n\nrungen der Betriebsprüferin vertrauen. \n\nGanter \n\nRaebel \n\nKayser\n\nCierniak \n\nLohmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__62-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-29/ix-zr-62-03","cited_norms":[{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__62-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__62-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-29/ix-zr-62-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__62-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:03:32.171711+00:00"}}