{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__30-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2004-01-08","aktenzeichen":"IX ZR 30/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 675 Zur Beratungspflicht des Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten einen Mahnbe- scheid beantragt, wenn gegen den Schuldner bereits ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 30/03\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n8. Januar 2004\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB § 675\n\nZur Beratungspflicht des Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten einen Mahnbe-\nscheid beantragt, wenn gegen den Schuldner bereits ein Antrag auf Eröffnung des\nKonkursverfahrens gestellt ist.\n\nBGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - IX ZR 30/03 - \n\nLG Magdeburg\nAG Quedlinburg\n\nwegen Forderung\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Rich-\n\nter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Magdeburg vom 21. Januar 2003 wird auf Kosten des Be-\n\nklagten zurückgewiesen.\n\nvon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kauffrau B. M. war persönlich haftende Gesellschafterin\n\nverschiedener Kapitalanlagegesellschaften, deren Firmen sich nur durch eine\n\nfortlaufende Numerierung unterschieden. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten\n\nsich in Höhe von 617.500,00 DM an der \"S. M. -H. \n\nKG\" beteiligt. Nachdem gegen die M. -Gesellschaften Konkursantrag ge-\n\nstellt und vom Konkursgericht die Sequestration angeordnet worden war, bean-\n\ntragte der verklagte Rechtsanwalt im Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes\n\n(im folgenden: Mandanten) am 3. Februar 1998 den Erlaß eines Mahnbeschei-\n\ndes gegen die \"4./6./7. M. -H. KG\". Für den Fall des Wider-\n\nspruchs beantragte er die Durchführung des streitigen Verfahrens. Der Mahn-\n\nbescheid wurde am 27. Februar 1998 erlassen und am 4. März 1998 an M. \n\n zugestellt. Am 6. März 1998 legte diese Widerspruch ein, wobei sie im\n\nAnschriftenfeld \"4./6./7. MHKG\" anführte und im Betreff den Antragsgegner als\n\n\"M. -H KG’s\" bezeichnete. Den Mandanten entstanden Gerichts- und An-\n\nwaltskosten von insgesamt 9.614,75 DM. Am 17. März 1998 wurden die Kon-\n\nkursverfahren über die Vermögen der drei erwähnten Kommanditgesellschaften\n\neröffnet.\n\nDer Rechtsschutzversicherer der Mandanten erstattete diesen die Ko-\n\nsten des Mahnverfahrens und trat die auf ihn übergegangenen Ansprüche der\n\nMandanten an die Klägerin ab.\n\nDiese hat den Beklagten aus dem abgetretenen Recht auf Schadenser-\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:5)(cid:1)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:7)(cid:14)(cid:9)(cid:15)(cid:17)(cid:16)(cid:7)(cid:18)(cid:19)(cid:1)(cid:7)(cid:20)(cid:22)(cid:21)(cid:23)(cid:21)(cid:24)(cid:18)(cid:25)(cid:1)(cid:27)(cid:26)(cid:29)(cid:28)(cid:31)(cid:30) (cid:6)!(cid:3)\"(cid:21)$#%(cid:6)&(cid:16) (cid:18)(cid:22)(cid:10)’(cid:0)((cid:14)(cid:9)(cid:15))#\n\nsatz von - umgerechnet - 4.915,94 \n\nhat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom\n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederher-\n\nstellung des klageabweisenden Urteils erster Instanz.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Be-\n\nklagten ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung in der\n\ngeltend gemachten Höhe zu. Der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten\n\nverletzt, indem er einen Mahnbescheid gegen eine nicht existente Person be-\n\nantragt habe. Welche Gesellschaft in Wirklichkeit gemeint gewesen sei, habe\n\nnicht festgestellt werden können. Durch diese Pflichtverletzung sei den Man-\n\ndanten ein Schaden in Höhe der für eine nutzlose Leistung aufgewandten Ko-\n\nsten entstanden. Eine kostenneutrale Korrektur des anwaltlichen Fehlers sei\n\nnicht möglich gewesen. Das Rubrum habe nicht berichtigt werden können.\n\nVielmehr hätte eine Klageänderung vorgenommen werden müssen, die sich wie\n\neine Klagerücknahme ausgewirkt hätte. Damit hätten die Mandanten in jedem\n\nFall für die entstandenen Gerichtskosten entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO ein-\n\nstehen müssen. Auch die anwaltlichen Gebühren und Kosten seien als adäquat\n\nverursachter Schaden anzusehen. Ob die durch eine Klageänderung neu ent-\n\nstehenden Gebühren mit den im Mahnverfahren angefallenen hätten verrechnet\n\nwerden können, sei unerheblich.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im\n\nErgebnis stand.\n\n1. Vorab ist klarzustellen, daß die Klägerin aus zweifach übergegange-\n\nnem Recht vorgeht. Zunächst waren Schadensersatzforderungen der Klägerin\n\nund ihres Ehemannes aus dem Mandatsverhältnis mit dem Beklagten kraft Ge-\n\nsetzes (§ 20 Abs. 2 Satz 1 ARB, § 17 Abs. 8 ARB 94 i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 1\n\nVVG; vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung 6. Aufl. § 2 ARB Rn. 27; § 20\n\nARB Rn. 13) auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen. Dieser gesetzli-\n\nche Forderungsübergang betrifft nicht nur berechtigte Rechtsverfolgungskosten\n\nwegen eines Schadens, sondern auch solche Kosten, die zur Rechtsverfolgung\n\nnicht nützlich oder erforderlich waren, sich also im Verhältnis des Versiche-\n\nrungsnehmers zu dem von ihm eingeschalteten Rechtsanwalt selbst als Scha-\n\nden darstellen, vom Rechtsschutzversicherer aber ausgeglichen worden sind.\n\nDie auf den Rechtsschutzversicherer übergegangenen Ansprüche hat dieser\n\nsodann an die Klägerin (zurück-)übertragen.\n\nDie in den Vorinstanzen aufgestellte Behauptung des Beklagten, die\n\nRückübertragung sei in Schädigungsabsicht erfolgt, hat die Revision nicht auf-\n\ngegriffen. Für sie ist auch kein Anhalt ersichtlich.\n\n2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts, der Beklagte habe durch die fehlerhafte Angabe des Schuldners in dem\n\nAntrag auf Erlaß des Mahnbescheides seine anwaltlichen Pflichten verletzt. Ob\n\nihrer Auffassung, unter Zugrundelegung der Differenztheorie habe dieser An-\n\nwaltsfehler keinen Schaden verursacht, weil die durch das Mahnbescheidsver-\n\nfahren verursachten Kosten in derselben Höhe auch bei ordnungsgemäßem\n\nAntrag entstanden wären und die Mandanten des Beklagten durch Fortsetzung\n\neines ordnungsgemäß eingeleiteten Mahnverfahrens - wegen der Eröffnung der\n\nKonkursverfahren (§ 240 ZPO) - keinen Vollstreckungstitel mehr erlangt hätten,\n\nmag dahinstehen. Die Revision kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil\n\nder Beklagte - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - zu dem\n\nZeitpunkt, in dem er den Mahnbescheid beantragte, einen solchen Antrag nicht\n\nmehr hätte stellen dürfen, also auch nicht gegen die richtige Antragsgegnerin.\n\nUnter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil gehalten werden,\n\nweil die Klägerin ihn schon in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat.\n\na) Am 3. Februar 1998 mußte der Beklagte Mandanten, die einen An-\n\nspruch gegen die Vierte, Sechste oder Siebte M. -H. KG be-\n\nsaßen, in jedem Falle abraten, einen Mahnbescheid gegen eine dieser Gesell-\n\nschaften zu beantragen. Es lag auf der Hand, daß durch eine solche Maßnah-\n\nme lediglich unnötige Kosten verursacht wurden.\n\nNach dem eigenen Vortrag des Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt\n\nlängst Konkursanträge gegen die genannten Gesellschaften gestellt. Es war\n\nauch bereits die Sequestration angeordnet worden. Ob die Konkursverfahren\n\neröffnet werden würden, hing - wie der Beklagte in einem an alle \"M. -\n\nGeschädigten\" (auch an die Klägerin und ihren Ehemann) gerichteten Schrei-\n\nben vom 19. Dezember 1997 ausführte - davon ab, ob der Sequester genügend\n\nGeld vorfinden würde, damit die Kosten der Konkursverfahren gedeckt waren.\n\nBereits dieser Umstand mußte einen verantwortungsbewußten Rechts-\n\nanwalt veranlassen, von einem gerichtlichen Vorgehen gegen eine der in Be-\n\ntracht kommenden Schuldner-Gesellschaften abzuraten. Da die Konkursverfah-\n\nren bereits etwa ein halbes Jahr zuvor beantragt worden waren, war mit alsbal-\n\ndigen Entscheidungen des Konkursgerichts über die Eröffnung zu rechnen.\n\nTatsächlich ergingen diese circa 6 Wochen später. Es war schon ganz unwahr-\n\nscheinlich, daß bis dahin ein Vollstreckungstitel erreichbar sein würde. Noch\n\nunwahrscheinlicher war eine erfolgreiche Vollstreckung. Die Entscheidungen\n\nüber die gestellten Konkursanträge mußten sich, wie sie auch immer lauteten,\n\nfür die Antragsteller der Mahnverfahren negativ auswirken. Wurden die Kon-\n\nkursverfahren eröffnet, führte dies zur Unterbrechung noch laufender Mahn-\n\nverfahren (§ 240 ZPO); aus etwa bereits titulierten Forderungen konnte bis zum\n\nAbschluß der Konkursverfahren nicht vollstreckt werden, und danach war es\n\nhöchst unsicher, ob den Forderungen noch ein wirtschaftlicher Wert beizumes-\n\nsen war. Gegebenenfalls war ein Auszug aus der Konkurstabelle ein geeigneter\n\n- und wesentlich billiger zu erlangender - Vollstreckungstitel. Wurden die Kon-\n\nkursverfahren mangels Masse nicht eröffnet, fehlte es an liquidem Vermögen.\n\nIn einem solchen Fall auf angebliche Forderungen der Gesellschaften gegen\n\nausländische Schuldner \"in Millionenhöhe\" zugreifen zu können, war eine durch\n\nnichts belegte vage Hoffnung.\n\nSelbst wenn es der Klägerin und ihrem Ehemann gelungen wäre, bis zur\n\nEröffnung der Konkursverfahren einen Vollstreckungstitel zu erwirken und er-\n\nfolgreich daraus zu vollstrecken, mußte der Beklagte damit rechnen, daß nach\n\neiner Verfahrenseröffnung der Konkursverwalter diesen Erwerb wirksam an-\n\nfechten würde. Die Voraussetzungen der Konkursanfechtung nach § 30 Nr. 2\n\nKO hätten offensichtlich vorgelegen (vgl. BGHZ 136, 309, 311).\n\nDa der Erwerb, so er denn überhaupt erreichbar erschien, mit größter\n\nWahrscheinlichkeit nicht von Bestand sein würde, hätte der Beklagte davon ab-\n\nraten müssen, jetzt noch Kosten aus einem Streitwert von 617.500,00 DM in ein\n\ngerichtliches Verfahren zu investieren.\n\nb) Den allein sinnvollen Rat, bis zur Entscheidung über die Anträge auf\n\nEröffnung der Konkursverfahren kein Geld mehr für gerichtliche Verfahren - und\n\nseien es auch nur Mahnverfahren - auszugeben, hat der Beklagte den Man-\n\ndanten nicht erteilt. Das Schreiben vom 19. Dezember 1997, in dem der Be-\n\nklagte den Mitgliedern der \n\nInteressengemeinschaft der \n\n\"M. -\n\nGeschädigten\" nahelegte, mit Mahnbescheidsanträgen vorzugehen, und sich\n\nfür die Ausführung empfahl, stellte die Vorteile und Risiken dieses Vorgehens\n\nschon damals nicht zutreffend dar. Erst recht gilt dies für den späteren Zeit-\n\npunkt, als der Beklagte den Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes erhielt,\n\nnunmehr für sie einen Mahnbescheid zu beantragen.\n\nc) Dieses Verhalten stellt, falls bereits ein Mandatsverhältnis bestanden\n\nhaben sollte, eine - schuldhafte - positive Vertragsverletzung dar, andernfalls\n\nein Verschulden bei der Vertragsanbahnung.\n\nd) Das Verhalten des Beklagten war für den Schaden kausal. Die Kläge-\n\nrin hat behauptet, wären sie und ihr Ehemann ordnungsgemäß aufgeklärt wor-\n\nden, hätten sie von einer Beauftragung des Beklagten abgesehen. Dieser Vor-\n\ntrag ist dahin zu verstehen, daß sie auch einen bereits erteilten Auftrag zurück-\n\ngenommen hätten, wenn der Beklagte sie über dessen Zweckmäßigkeit zutref-\n\nfend beraten hätte. Dem Vortrag der Klägerin ist der Beklagte - soweit ersicht-\n\nlich - nicht entgegengetreten. Davon abgesehen wird er nach den Regeln des\n\nAnscheinsbeweises erhärtet. Für ihn spricht die Vermutung beratungsgerechten\n\nVerhaltens (BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR\n\n293/99, WM 2001, 741, 744).\n\ne) Gegen die Höhe des Schadens sind keine Bedenken vorgebracht\n\nworden. Schadensmindernd hätte es sich auswirken können, falls dem Beklag-\n\nten eine Gebühr für die Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes zugestan-\n\nden hätte. Dazu fehlt es an hinreichendem Vortrag.\n\nKreft\n\nFischer\n\nGanter\n\nKayser\n\nVill","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-08/ix-zr-30-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-08/ix-zr-30-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR__30-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:09:53.403698+00:00"}}