{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_261-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2007-03-01","aktenzeichen":"IX ZR 261/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 249 A, 675; ZPO § 287 a) Der Anwalt muss dem Mandanten nicht notwendig eine vollständige rechtliche A- nalyse, sondern allein die Hinweise liefern, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Si- tuation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage ver- mitteln. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deut- lich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine ent- sprechende Empfehlung zu erteilen. b) Nach Art und Umfang des Mandats kann eine eingeschränkte Belehrung ausrei- chend sein, etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit oder bei einem Aufwand, der au- ßer Verhältnis zum Streitgegenstand steht. Inhalt und Umfang der Aufklärung ha- ben sich nach den erkennbaren Interessen des Mandanten zu richten. c) Zur Prüfung der Handlungsalternativen, die sich dem Auftraggeber bei pflichtge- mäßer Beratung stellen, müssen deren jeweilige Rechtsfolgen miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (Fortführung von BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111). d) Dem Mandanten, der einen richtigen Vorschlag des Anwalts ablehnt, kommt im Haftungsprozess die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht zugute (Fortführung von BGHZ 123, 311, 319).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 261/03\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n1. März 2007 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nBGB §§ 249 A, 675; ZPO § 287 \n\na) Der Anwalt muss dem Mandanten nicht notwendig eine vollständige rechtliche A-\n\nnalyse, sondern allein die Hinweise liefern, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Si-\n\ntuation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage ver-\n\nmitteln. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deut-\n\nlich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine ent-\n\nsprechende Empfehlung zu erteilen. \n\nb) Nach Art und Umfang des Mandats kann eine eingeschränkte Belehrung ausrei-\n\nchend sein, etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit oder bei einem Aufwand, der au-\n\nßer Verhältnis zum Streitgegenstand steht. Inhalt und Umfang der Aufklärung ha-\n\nben sich nach den erkennbaren Interessen des Mandanten zu richten. \n\nc) Zur Prüfung der Handlungsalternativen, die sich dem Auftraggeber bei pflichtge-\n\nmäßer Beratung stellen, müssen deren jeweilige Rechtsfolgen miteinander und mit \n\nden Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (Fortführung von BGH, \n\nUrt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 \n\n- IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111). \n\nd) Dem Mandanten, der einen richtigen Vorschlag des Anwalts ablehnt, kommt im \n\nHaftungsprozess die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht zugute \n\n(Fortführung von BGHZ 123, 311, 319). \n\nBGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03 - OLG Hamm \n\n LG Paderborn \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 1. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter \n\nDr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 2003 aufgeho-\n\nben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin hatte am 15. Dezember 1998 und am 5. Januar 1999 Ferkel \n\nunter Eigentumsvorbehalt zum Preis von insgesamt 112.681,70 DM an die \n\nW. GmbH (fortan: Käuferin) geliefert. Da die Käuferin den Kaufpreis trotz \n\nMahnungen nicht zahlte, beauftragte die Klägerin, die die Weiterveräußerung \n\nder Tiere befürchtete, die Sozietät des Beklagten mit der Wahrnehmung ihrer \n\nRechte. \n\n2 \n\nDer Beklagte erklärte für die Klägerin mit Schreiben an die Käuferin vom \n\n10. März 1999 den Rücktritt vom Vertrag wegen Verzugs mit der Kaufpreiszah-\n\nlung. Ferner beantragte er am 11. und am 22. März 1999 ohne Erfolg beim zu-\n\nständigen Landgericht jeweils den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf \n\nHerausgabe der Ferkel. Die Käuferin veräußerte die Ferkel unterdessen noch \n\nvor Ende der Mastzeit an ihren Geschäftsführer. Im Vorprozess wurde sie ver-\n\nurteilt, der Klägerin Ersatz in Höhe von 54.950,94 DM zu leisten. \n\nDie Klägerin begehrt nunmehr von dem Beklagten Schadensersatz, weil \n\nihr im Vorprozess infolge des Rücktritts nicht der volle Kaufpreis, sondern nur \n\nein geringerer, um die Aufwendungen der Käuferin für die Mast der Tiere ge-\n\nkürzter Schadensersatzbetrag zugesprochen wurde. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin \n\nhatte überwiegend Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt \n\nder Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Sozius des Beklagten habe der \n\nKlägerin zwar bereits Ende Februar 1999 im Grunde pflichtgemäß zur Durch-\n\nsetzung der Kaufpreisforderungen geraten. Der Komplementär der Klägerin \n\nhabe indessen befürchtet, im Falle des Weiterverkaufs und der Schlachtung der \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nSchweine den Kaufpreis nicht mehr realisieren zu können, und er sei der An-\n\nsicht gewesen, dies durch Geltendmachung des Herausgabeanspruchs verhin-\n\ndern zu können. Deshalb hätte der Beklagte die Klägerin auch über das Zu-\n\nrückbehaltungsrecht der Käuferin wegen der Fütterungskosten gemäß §§ 1000, \n\n994 BGB und die daraus folgenden Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten bei \n\nder Durchsetzung der Herausgabe- und Wertersatzansprüche aufklären müs-\n\nsen. In Anbetracht dessen sei der Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin \n\nzur gerichtlichen Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs als dem in jedem Fall \n\nschnelleren, sichereren und größeren Erfolg versprechenden Weg zu raten. Zur \n\nErfüllung der Weisung der Klägerin, ihr das Eigentum an den Ferkeln zu si-\n\nchern, hätte - nach Aufklärung über mangelnde Erfolgsaussichten - ein dingli-\n\ncher Arrest beantragt werden können. Zu Gunsten der Klägerin gelte die Ver-\n\nmutung beratungsgemäßen Verhaltens, weil bei vertragsgerechter Belehrung \n\nals sinnvolle Entscheidung nur die Titulierung des Kaufpreisanspruchs verblie-\n\nben sei. Die Klägerin hätte dann von der Käuferin den Kaufpreis in Höhe von \n\n112.681,70 DM anstatt des Wertersatzes in Höhe von 54.950,94 DM erlangt. \n\nAußerdem wären der Klägerin die anteilig zu tragenden Kosten des Vorprozes-\n\nses nicht entstanden. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen \n\nPunkten nicht stand. \n\n1. Auf der für das Revisionsgericht maßgeblichen Tatsachengrundlage \n\nist keine dem Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung gegeben. \n\n9 \n\na) Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Ra-\n\ntes nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich \n\nzur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des \n\nAuftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärun-\n\ngen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er \n\ndem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu \n\nführen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit \n\nsolche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den \n\nsichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risi-\n\nken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in \n\nder Lage ist (BGHZ 89, 178, 181 ff; BGH, Urt. v. 18. März 1993 - IX ZR 120/92, \n\nWM 1993, 1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825; v. \n\n19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 928; v. 23. November 2006 \n\n- IX ZR 21/03, WM 2007, 419). \n\n10 \n\naa) Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach \n\ndem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH, Urt. v. \n\n4. Juni 1996 aaO). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten \n\neigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen („Weichenstel-\n\nlungen“) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (Zugehör in Zuge-\n\nhör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558). Dazu \n\nmuss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klar werden und diese \n\ndem Auftraggeber verständlich darstellen. Der Mandant benötigt, insbesondere \n\nwenn er juristischer Laie ist, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analy-\n\nse, sondern allein die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation \n\nund sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage liefern. \n\nErscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vor-\n\nteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entspre-\n\nchende Empfehlung zu erteilen. \n\n11 \n\nbb) Die Erklärungen des rechtlichen Beraters müssen - wie das Beru-\n\nfungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat - dem Mandanten, der ver-\n\nlässlich über bestimmte Rechtsfolgen unterrichtet werden will, um darauf seine \n\nEntscheidung gründen zu können, eine annähernd zutreffende Vorstellung von \n\nden Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen vermitteln (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - IX ZR 77/02, WM 2003, 1138, 1140 [zur Steuer-\n\nberaterhaftung]). Allerdings kann nach Art und Umfang des Mandats eine ein-\n\ngeschränkte Belehrung ausreichend sein, etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit \n\noder bei einem Aufwand, der außer Verhältnis zum Streitgegenstand steht. Eine \n\nin jeder Hinsicht lückenlose Aufklärung über alle rechtlichen Zusammenhänge \n\nund Folgen trägt vor allem bei schwieriger Sach- und Rechtslage die Gefahr in \n\nsich, den Mandanten zu überfordern und ihm so den Blick auf die für die Ent-\n\nscheidung wichtigen Gesichtspunkte zu verstellen. Dies würde dem Sinn und \n\nZweck der geschuldeten Beratung zuwiderlaufen. Der Rechtsanwalt hat dem \n\nAuftraggeber daher nur die Hinweise zu erteilen, die ihm die für seine Entschei-\n\ndung notwendigen Informationen liefern. Inhalt und Umfang der vom Rechtsan-\n\nwalt zu leistenden Aufklärung haben sich dabei immer nach den für ihn erkenn-\n\nbaren Interessen des Mandanten zu richten. \n\n12 \n\ncc) Ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts ist vom Mandanten \n\ndarzulegen und zu beweisen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen \n\ngeht (BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. \n\n3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140). Der Rechtsanwalt \n\ndarf sich aber nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder \n\nganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrich-\n\ntet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, ins-\n\nbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Rat-\n\nschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGHZ 126, 217, \n\n225; BGH, Urt. v. 23. November 2006 aaO, S. 419 f; Fischer in Zugehör/ \n\nFischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 958). \n\n13 \n\nb) Im Streitfall standen der Klägerin als Vorbehaltsverkäuferin allgemein \n\nfolgende rechtliche Handlungsalternativen zur Verfügung, wobei hier noch das \n\nvor dem 1. Januar 2002 geltende Schuldrecht anzuwenden ist (Art. 229 § 5 \n\nSatz 1 EGBGB): \n\n14 \n\naa) Hält der Verkäufer trotz des Zahlungsverzugs am Vertrag fest, so \n\nkann er den Kaufpreis einklagen und wegen der titulierten Kaufpreisforderung in \n\ndie unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache zu vollstrecken versuchen. Er \n\nmuss dann seine eigene Sache pfänden, was innerhalb der durch § 811 ZPO \n\ngezogenen Grenzen zulässig ist (BGHZ 15, 171, 173; 55, 59, 62 f; Münch-\n\nKomm-BGB/H.P. Westermann, 4. Aufl. § 449 Rn. 37). \n\n15 \n\nMit der Durchsetzung des Kaufpreises kommt die Sicherungsfunktion \n\ndes Eigentumsvorbehalts jedoch nicht zum Tragen. Nach der höchstrichterli-\n\nchen Rechtsprechung, an der der Rechtsanwalt die Wahrnehmung seines \n\nMandats grundsätzlich auszurichten hat (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. \n\n7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1112), kann der Verkäufer \n\nauf Grund des Eigentumsvorbehalts nicht schon bei Zahlungsverzug des Käu-\n\nfers Herausgabe der Kaufsache verlangen. Der Herausgabeanspruch greift erst \n\nein, wenn der Verkäufer gemäß § 455 BGB vom Kaufvertrag zurückgetreten \n\noder die gemäß § 326 BGB gesetzte Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist (BGHZ \n\n54, 214, 216 ff; 70, 96, 100 f). \n\n16 \n\nbb) Statt am Kaufvertrag festzuhalten kann der Vorbehaltsverkäufer - wie \n\ngeschehen - den Rücktritt gemäß § 455 Abs. 1 BGB erklären. Dadurch verliert \n\nder Käufer sein Besitzrecht und wird die Vindikation gemäß § 985 BGB ermög-\n\nlicht. Außerdem wird die schuldrechtliche Rückforderung der Sache im Zuge \n\nder Rückabwicklung begründet (MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 3. Aufl. \n\n§ 455 Rn. 35, 39). Der Anspruch auf Herausgabe der Kaufsache, die Fristset-\n\nzung und der Schadensersatzanspruch können gemäß § 255 Abs. 1 ZPO, \n\n§ 259 ZPO, § 283 Abs. 1 BGB im Wege der Klagenhäufung geltend gemacht \n\nwerden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955). \n\n17 \n\nAllerdings steht wegen der Verwendungsersatzansprüche nach § 347 \n\nSatz 2, § 994 BGB dem Anspruch auf Rückgewähr gemäß § 346 Satz 1, § 455 \n\nBGB ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 348 BGB und dem Anspruch auf \n\nHerausgabe gemäß § 985 BGB ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB \n\ngegenüber. In Bezug auf Schadensersatzansprüche nach § 347 Satz 1, § 989 \n\nBGB sind die Verwendungen ebenfalls zu berücksichtigen (OLG Hamm MDR \n\n1982, 141; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 348 Rn. 2; Staudinger/Kaiser, \n\n13. Bearb. 1995 § 348 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Janßen, 3. Aufl. § 348 Rn. 2). \n\n18 \n\ncc) Bei Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB \n\nkann der Vorbehaltsverkäufer statt der Ansprüche wegen Rücktritts Schadens-\n\nersatz wegen Nichterfüllung geltend machen. Demgegenüber bietet § 455 BGB \n\neinen zeitlichen Vorteil, weil eine angemessene Nachfrist nicht gesetzt werden \n\nmuss (RGZ 144, 62, 65; Palandt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 455 Rn. 26; Lange JuS \n\n1971, 511, 512). \n\n19 \n\nGeht der Verkäufer nach § 326 Abs. 1 BGB vor, so kann er den verein-\n\nbarten Kaufpreis auch dann nicht als Schadensersatz verlangen, wenn er dem \n\nKäufer die Erfüllung seiner Verpflichtung zur Übereignung anbietet (BGH, Urt. v. \n\n25. Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Im Rahmen des An-\n\nspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist dem Gläubiger nach der \n\nso genannten Differenztheorie die Wertdifferenz zu ersetzen zwischen der \n\nVermögenslage, die sich bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung ergeben hätte, \n\nund derjenigen, die infolge der Nichterfüllung tatsächlich eingetreten ist. Hat der \n\nGläubiger die von ihm geschuldete Leistung bereits erbracht, so kann er sie im \n\nRahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung grundsätzlich nicht zu-\n\nrückverlangen; einen Anspruch auf Rückabwicklung hat er vielmehr im Falle \n\ndes Verzuges nur, wenn er vom Vertrage zurücktritt. Deshalb ist im Rahmen \n\ndes Schadensersatzes wegen Nichterfüllung die bereits erbrachte Leistung dem \n\nSchuldner grundsätzlich zu belassen und bei der Bemessung des Schadenser-\n\nsatzanspruches, der dann auf Ersatz für die entgangene Leistung des Schuld-\n\nners gerichtet ist, zu berücksichtigen. Eine Einschränkung erfährt die Differenz-\n\ntheorie nach der Rechtsprechung insoweit, als der Gläubiger, der Schadenser-\n\nsatz wegen Nichterfüllung begehrt, hierdurch nicht gehindert wird, die bereits \n\nübergebene, aber noch nicht übereignete Kaufsache auf Grund seines Eigen-\n\ntums herauszuverlangen (§ 985 BGB), weil mit dem Erfüllungsanspruch auch \n\ndas Recht des Schuldners zum Besitz der Sache (§ 986 BGB) entfallen ist; er \n\nmuss sich dann freilich den Wert der Sache auf den Schadensersatzanspruch \n\nanrechnen lassen (BGHZ 87, 156, 158 f). Der Verkäufer hat nicht die Möglich-\n\nkeit, Schadensersatz in der Weise geltend zu machen, dass er Zug um Zug ge-\n\ngen Erfüllung seiner vertraglichen Leistungspflicht die ihm geschuldete Gegen-\n\nleistung verlangt (BGH, Beschl. v. 6. Oktober 1994 - V ZR 92/94, NJW 1994, \n\n3351; Urt. v. 25. Juni 1999 aaO S. 3117). \n\n20 \n\nc) Zur Prüfung der Handlungsalternativen, die sich der Klägerin bei \n\npflichtgemäßer Beratung stellten, müssen deren jeweilige Rechtsfolgen mitein-\n\nander und mit den Handlungszielen der Klägerin verglichen werden. \n\n21 \n\naa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wollte der Komple-\n\nmentär der Klägerin den Kaufpreis möglichst vor dem Weiterverkauf der \n\nSchweine bekommen und auf schnellstem Wege einen Titel erhalten, um die \n\nAnsprüche aus dem Kaufvertrag sichern und durchsetzen zu können. Dabei \n\nging er davon aus, die Käuferin befinde sich in Zahlungsschwierigkeiten und \n\nwerde die Schweine in etwa zwei Wochen verkaufen. Er befürchtete, die Kauf-\n\npreisforderung nach Veräußerung der Schweine nicht mehr realisieren zu kön-\n\nnen. Sein erklärtes Interesse zielte dahin, durch Herausgabe der Tiere deren \n\nWeiterverkauf und Schlachtung bis zur Befriedigung der Ansprüche der Kläge-\n\nrin zu verhindern. \n\n22 \n\nbb) Mit keiner der dargestellten Handlungsalternativen ließen sich die \n\nHandlungsziele der Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs und der Verhinde-\n\nrung der Weiterveräußerung nebeneinander erreichen. \n\n23 \n\n(1) Bei Verfolgung des Kaufpreisanspruchs konnten die Weiterveräuße-\n\nrung und die Schlachtung der Schweine nicht verhindert werden. Gegen die \n\nDurchsetzung dieser Forderung im Erkenntnisverfahren sprachen dessen vor-\n\naussichtliche Dauer sowie die geäußerten Befürchtungen in Bezug auf die Ver-\n\nmögenslage der Käuferin. Der vom Berufungsgericht erwogene Antrag auf Er-\n\nlass des dinglichen Arrests bot von vornherein keine Aussicht auf Erfolg. Eine \n\nschlechte Vermögenslage des Schuldners ist - ebenso wie die drohende Kon-\n\nkurrenz anderer Gläubiger - für sich allein kein Arrestgrund; es ist mindestens \n\nerforderlich, dass eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse droht \n\n(BGHZ 131, 95, 105 f). Die Voraussetzungen für einen dinglichen Arrest sind \n\nüberdies nicht gegeben, wenn dem Gläubiger bereits die ganze Forderung ab-\n\ndeckende und wirtschaftlich ausreichende Sicherheiten - wie hier der Eigen-\n\ntumsvorbehalt - zur Verfügung stehen, die seinen Anspruch sicherstellen (BGH, \n\nUrt. v. 22. Februar 1972 - VI ZR 135/70, NJW 1972, 1044, 1045; Wieczorek/ \n\nSchütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 917 Rn. 10; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO \n\n22. Aufl. § 917 Rn. 21 f; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 917 Rn. 11; Musie-\n\nlak/Huber, ZPO 5. Aufl. § 917 Rn. 8; MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 917 \n\nRn. 14). \n\n24 \n\n(2) Durch den Rücktritt vom Vertrag wurde die Einwilligung in die Weiter-\n\nveräußerung der Schweine gemäß § 185 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Putzo, aaO \n\n§ 455 Rn. 13) beseitigt. Allerdings war ungewiss, ob der Anspruch auf Heraus-\n\ngabe der Schweine mit Erfolg im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert \n\noder geregelt werden konnte. Der Herausgabe an die Klägerin stand insbeson-\n\ndere das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen \n\n(vgl. dazu Saenger JZ 1999, 970, 975), und die Herausgabe an einen Se-\n\nquester erschien bei Mastvieh untunlich. \n\n25 \n\nDarüber hinaus wurde durch den Rücktritt der Kaufpreisanspruch besei-\n\ntigt und das ursprüngliche Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis um-\n\ngewandelt mit der sich aus §§ 346, 347 BGB ergebenden Grundregel, dass die \n\nnoch ausstehenden Leistungen nicht erbracht und die bereits bewirkten Leis-\n\ntungen zurückgewährt werden mussten (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1989 \n\n- V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069; v. 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, NJW \n\n1998, 3268 f). Deswegen hatte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht der Käu-\n\nferin zu gewärtigen. Da die Lieferungen der Ferkel an den Mastbetrieb bereits \n\nim Dezember 1998 und im Januar 1999 erfolgt waren, standen Ende Februar \n\nbzw. am 10. März 1999 bereits Verwendungsersatzansprüche wegen Mastkos-\n\nten für mehrere Monate im Raum. Bei Tieren, die - wie Ferkel üblicherweise - \n\nnur zum Zwecke der Fleischproduktion aufgezogen werden, lässt sich im Rah-\n\nmen der §§ 347, 994 BGB nicht zwischen reinen Fütterungskosten und Mast-\n\nkostenanteil unterscheiden (Staudinger/Gursky, aaO Neubearb. 2006 § 994 \n\nRn. 15; Staudinger/Kaiser, aaO Neubearb. 2004 § 347 Rn. 41). Die Verwen-\n\ndungen begründeten ein Zurückbehaltungsrecht der Vorbehaltskäuferin und \n\ndamit ein Recht zum Besitz und konnten grundsätzlich auch im Verfahren der \n\neinstweiligen Verfügung dem Verfügungsanspruch entgegen gehalten werden. \n\n26 \n\n(3) Der Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB bot im Streitfall ge-\n\ngenüber dem Rücktritt keinen Vorteil. Die grundsätzlich erforderliche Nachfrist-\n\nsetzung mit Ablehnungsandrohung hätte zu einer Verzögerung von mehreren \n\nTagen geführt, obschon nach Angaben der Klägerin die Weiterveräußerung der \n\nSchweine in etwa zwei Wochen bevorstand. Die Klägerin wäre nicht berechtigt \n\ngewesen, Schadensersatz nach der Austauschmethode zu fordern, d.h. Zah-\n\nlung des Kaufpreises gegen unbedingte Übereignung der Schweine (vgl. \n\nPalandt/Heinrichs, aaO § 326 Rn. 26). Im Übrigen ging es der Klägerin nach \n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht darum, einen über dem \n\nKaufpreis liegenden Wert der Tiere für sich zu realisieren. Eine Verfolgung des \n\nSchadensersatzanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz schied in Ermange-\n\nlung eines Verfügungsgrundes aus. \n\n27 \n\ncc) Zur Belehrung über die Handlungsalternativen hat der Beklagte be-\n\nhauptet, sein Sozius habe der Klägerin zur Durchsetzung der Kaufpreisforde-\n\nrung geraten. Von einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei \n\nder Klägerin unter Nennung mehrerer Gründe abgeraten worden. So seien ihr \n\nBedenken hinsichtlich des Verfügungsanspruchs entgegen gehalten worden, \n\nweil allein der Zahlungsverzug dem Vorbehaltskäufer noch keinen durchsetzba-\n\nren Herausgabeanspruch gewähre. Das Recht der Vorbehaltskäuferin zum Be-\n\nsitz könne sofort nur mit der erforderlichen Gewissheit durch Erklärung des \n\nRücktritts von den Kaufverträgen beseitigt werden. Durch den Rücktritt entfalle \n\naber die Grundlage für den fälligen Kaufpreisanspruch der Klägerin. Ohne wei-\n\ntere Kenntnis der aktuellen Vermögenslage der Käuferin sei der für den Erlass \n\neiner einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund fraglich. Ferner \n\ndürfe bei Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes die Hauptsache nicht \n\nvorweggenommen werden, was bei einem Herausgabeverlangen besonders \n\nproblematisch sei. Da der Komplementär der Klägerin ungeachtet des anwaltli-\n\nchen Abratens darauf bestanden habe, eine einstweilige Verfügung zu beantra-\n\ngen, habe der Beklagte auftragsgemäß den Rücktritt erklärt, um überhaupt die \n\nrechtlichen Voraussetzungen für einen Herausgabeanspruch zu schaffen. Für \n\nein ebenfalls erwogenes Vorgehen nach § 326 BGB habe keine ausreichende \n\nZeit zur Verfügung gestanden, weil der Komplementär mit der baldigen Weiter-\n\nveräußerung der Tiere durch die Käuferin gerechnet und auf eine sofortige \n\nMaßnahme gedrängt habe. \n\n28 \n\nDie Klägerin hat demgegenüber unter Beweisantritt vorgetragen, ihr \n\nKomplementär habe bereits beim ersten Gespräch Ende Februar 1999 die \n\nDringlichkeit der Angelegenheit zum Ausdruck gebracht, woraufhin ihm die Gel-\n\ntendmachung der Kaufpreisforderung im Wege des Mahnbescheids empfohlen, \n\naber von Seiten des Beklagten bis zum zweiten Gespräch am 10. März 1999 \n\nnichts veranlasst worden sei. Die Klägerin sei weder über die Rechtsfolgen des \n\nRücktritts gemäß § 455 BGB noch über die Alternative des § 326 BGB belehrt \n\nworden. Soweit der Herausgabeanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung \n\nverfolgt worden sei, habe der Beklagte keine Bedenken geäußert. \n\n29 \n\n30 \n\ndd) Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, \n\nist für die Revisionsinstanz von dem Beklagtenvorbringen auszugehen. \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die Klägerin \n\nunzureichend beraten, weil er nach seiner eigenen Darstellung nicht über das \n\nZurückbehaltungsrecht gemäß §§ 1000, 994 BGB und die daraus folgenden \n\nSchwierigkeiten bei der Durchsetzung der Herausgabe- und Wertersatzansprü-\n\nche aufgeklärt habe. Dies ist rechtlich nicht haltbar; das Berufungsgericht hat \n\ndie Anforderungen an die anwaltliche Beratung überspannt. \n\n31 \n\nDer Beklagte hat der Klägerin die drei Handlungsalternativen aufgezeigt. \n\nSelbst wenn die Möglichkeit des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung nicht \n\nerläutert worden sein sollte, stellt dies kein pflichtwidriges Verhalten dar; denn \n\ngegenüber einer Kaufpreisklage oder einer einstweiligen Verfügung bot § 326 \n\nBGB keinen erkennbaren Vorteil. Der Vorschlag des Beklagten, die Kaufpreis-\n\nforderung durchzusetzen, entsprach einem wesentlichen Handlungsziel der \n\nKlägerin. Deren Komplementär ist diesem Rat indessen nicht gefolgt, weil er \n\nunbedingt die Herausgabe der Schweine erreichen wollte. Der Beklagte hat \n\ndemgegenüber die Risiken und Nachteile des begehrten Antrags auf Erlass ei-\n\nner einstweiligen Verfügung ausreichend dargestellt, indem er drei wesentliche \n\nGesichtspunkte genannt hat, die gegen ein solches Vorgehen sprachen: Vor-\n\nwegnahme der Hauptsache, fehlender Verfügungsgrund, Beseitigung der Kauf-\n\npreisforderung. Schon aus diesen Gründen war es objektiv nicht sachgerecht, \n\neine einstweilige Verfügung zu beantragen. Daher brauchte der Beklagte die \n\nKlägerin nicht zusätzlich darüber zu belehren, dass der Käuferin wegen der Füt-\n\nterungskosten ein Verwendungsersatzanspruch aus § 994 BGB zustand, der \n\nein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB begründete. Zudem war abseh-\n\nbar, dass das angerufene Gericht diese Frage nicht behandelt, weil es die \n\neinstweilige Verfügung bereits mangels eines Herausgabeanspruchs und/oder \n\neines Verfügungsgrundes ablehnt. \n\n32 \n\nDer Beklagte hatte überdies keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erwäh-\n\nnung des Zurückbehaltungsrechts wegen der Fütterungskosten für die Abwä-\n\ngung von Vor- und Nachteilen der Handlungsmöglichkeiten wesentlich sein \n\nwürde. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht im Allgemeinen den Fütterungs-\n\nkosten eine zumindest gleich hohe Wertsteigerung der Schweine gegenüber. \n\n33 \n\nDa die Klägerin über ihre Handlungsmöglichkeiten auf der Grundlage der \n\nBehauptungen des Beklagten hinreichend belehrt worden ist und gleichwohl \n\neinen entsprechenden Antrag gewünscht hat, stellt die Verfolgung des Heraus-\n\ngabeanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kein pflichtwidriges \n\nVerhalten des Beklagten dar. Im Übrigen ermöglichte ein Rücktritt, die Hinterle-\n\ngung des Erlöses aus der Weiterveräußerung zu erreichen. \n\n34 \n\n2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden sind ebenfalls \n\nnicht rechtsfehlerfrei. Die Annahme die Klägerin hätte von der Käuferin den \n\nKaufpreis erlangen können, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. \n\n35 \n\na) Ein Mandant, der infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens seines \n\nRechtsanwalts eine Forderung verliert, erleidet einen Schaden im Rechtssinne \n\nnur, wenn er bei sachgerechtem Vorgehen des Rechtsanwalts Leistungen er-\n\nhalten hätte. Trifft dies nicht zu, ist die verlorene Forderung wertlos. In einem \n\nsolchen Fall kommt die Verurteilung des Rechtsanwalts auf Zahlung von Scha-\n\ndensersatz nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW \n\n2004, 1521, 1522). \n\n36 \n\n§ 287 ZPO ändert nichts daran, dass der Schadensnachweis grundsätz-\n\nlich dem obliegt, der Schadensersatz fordert. Der Gegner kann sich - wovon \n\ndas Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - darauf beschrän-\n\nken, den Schaden zu bestreiten. Nicht der Beklagte muss darum in allen Ein-\n\nzelheiten den Nachweis führen, dass die Käuferin zahlungsunfähig gewesen \n\nwäre. Vielmehr ist seine Verteidigung schon dann erheblich, wenn er Umstände \n\ndargelegt hat, die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit begründen können. Zu \n\nNachforschungen ist er nicht verpflichtet (BGH, Urt. v. 19. September 1985 \n\n- IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247). \n\n37 \n\nb) Diese Anforderungen erfüllt die Verteidigung des Beklagten. Entgegen \n\nder Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es zur Begründung von Zwei-\n\nfeln an der Zahlungsfähigkeit der Käuferin nicht der Darlegung von Anhalts-\n\npunkten für die Aussichtslosigkeit der Zwangsvollstreckung auf Grund weiterer, \n\nnicht unerheblicher Verbindlichkeiten und fehlender Vermögenswerte. \n\n38 \n\naa) Nach den Feststellungen zum pflichtwidrigen Verhalten im angefoch-\n\ntenen Urteil hatte der Komplementär der Klägerin dem Beklagten am 10. März \n\n1999 oder kurz zuvor mitgeteilt, er befürchte, dass sich die Käuferin in Zah-\n\nlungsschwierigkeiten befinde und die Kaufpreisforderung nach Weiterverkauf \n\nder Schweine nicht mehr realisiert werden könne. Außerdem hatte die Käuferin, \n\nwie aus dem mit der Klageschrift vorgelegten Berufungsurteil des Vorprozesses \n\nhervorgeht, behauptet, die Schweine am 15. Februar 1999 und am 8. März \n\n1999, also nach etwa der Hälfte der Mastzeit, an ihren Geschäftsführer ver-\n\näußert zu haben. In jenem Urteil ist festgestellt, es gebe für Mastschweine, die \n\nvor Erreichen der Schlachtreife veräußert würden, keinen offiziellen Markt und \n\nkeine verwertbaren Marktdaten. \n\n39 \n\nbb) Darüber hinaus hat der Beklagte in der Klageerwiderung und im \n\nSchriftsatz vom 23. September 2001 auch bestritten, dass die Käuferin den ge-\n\ngenüber dem Kaufpreis erheblich geringeren Urteilsbetrag aus dem Vorprozess \n\nin Höhe von 54.950,94 DM nebst Zinsen gezahlt habe bzw. eine Vollstreckung \n\nerfolgreich gewesen sei. Obgleich die Klägerin zu näheren Erläuterungen in der \n\nLage sein müsste, hat sie sich auf die Behauptung beschränkt, sie hätte aus \n\neinem Urteil über den Kaufpreis nebst Zinsen und Kosten erforderlichenfalls mit \n\nErfolg bei der Käuferin vollstrecken können. Im Hinblick darauf hätte das Beru-\n\nfungsgericht auch die - vom Beklagten bestrittenen - Angaben des Prozessbe-\n\nvollmächtigten der Klägerin in der Berufungsverhandlung würdigen müssen, \n\n\"der Titel über 54.000 €\" (gemeint wohl: DM) sei nach dem in einem weiteren \n\nRechtsstreit geschlossenen Vergleich \"aus der hinterlegten Summe erfüllt wor-\n\nden\". \n\n40 \n\ncc) Schließlich ist in dem angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft nicht zwi-\n\nschen wirklicher und hypothetischer Vermögenslage getrennt worden. Das Be-\n\nrufungsgericht hat angenommen, auf Grund der Hinterlegung sei die Realisie-\n\nrung der Kaufpreisforderungen bereits relativ sicher gewesen. Wäre jedoch kein \n\nRücktritt erklärt und stattdessen die Kaufpreisforderung durchgesetzt worden, \n\nso hätte für die Hinterlegung kein Anlass bestanden und auf den entsprechen-\n\nden Betrag nicht zugegriffen werden können. \n\nIII. \n\n41 \n\nDas angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da \n\ndie Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist \n\nder Senat auf folgendes hin: \n\n42 \n\n1. Das Berufungsgericht wird nunmehr zunächst im Einzelnen klären \n\nmüssen, ob und in welcher Weise der Komplementär der Klägerin über die in \n\ndieser Sache in Betracht kommenden Vorgehensweisen belehrt worden ist. \n\n43 \n\n2. Falls das Berufungsgericht danach erneut zu dem Ergebnis gelangt, \n\ndass eine schuldhafte Pflichtverletzung gegeben ist, wird es sich im Rahmen \n\nder zur Feststellung der Kausalität gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Würdi-\n\ngung auch mit den Änderungen im Sachvortrag der Klägerin zu dem aus ihrer \n\nSicht gebotenen Vorgehen auseinanderzusetzen haben. In der Klageschrift ist \n\ndas pflichtwidrige Verhalten des Beklagten darin erblickt worden, nicht zur Kauf-\n\npreisklage oder zum Vorgehen nach § 326 BGB geraten zu haben. Die Ausfüh-\n\nrungen in der Berufungsbegründung enthalten dagegen - ebenso wie die Streit-\n\nverkündungsschrift im Vorprozess vom 4. Juli 2000 - allein den Vorwurf, der \n\nKlägerin nicht zum Vorgehen nach § 326 BGB geraten zu haben. \n\n44 \n\nHat der Beklagte mit zutreffenden Erwägungen von einer einstweiligen \n\nVerfügung abgeraten, so liegen schon deshalb Tatsachen vor, die den An-\n\nscheinsbeweis entkräften. Dem Mandanten, der einen richtigen Vorschlag des \n\nAnwalts ablehnt, kommt im Haftungsprozess die Vermutung beratungsgemä-\n\nßen Verhaltens nicht zugute (BGHZ 123, 311, 319; Fischer in Zugehör/ \n\nFischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1007). \n\n45 \n\n3. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt zwischen dem pflichtwid-\n\nrigen Verhalten des Beklagten und der Auferlegung von Kosten des Vorprozes-\n\nses nicht schon der Zurechnungszusammenhang. Letzterer wird grundsätzlich \n\nnicht dadurch unterbrochen, dass nach dem pflichtwidrig handelnden Anwalt \n\neine andere rechtskundige Person mit der Angelegenheit befasst worden ist \n\nund noch in der Lage gewesen wäre, den Schadenseintritt zu verhindern, wenn \n\nsie die ihr obliegende Sorgfaltspflicht beachtet hätte (Fischer in Zugehör/ \n\nFischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1021 f). Die Zurechnungsgrenze ist erst dann \n\nüberschritten, wenn der erste Anwalt den später mandatierten Kollegen noch \n\nrechtzeitig vor Eintritt des Schadens auf den Fehler hinweist und jener trotzdem \n\naus sachwidrigen Erwägungen die gebotene Maßnahme unterlässt (Fischer, \n\naaO Rn. 1023). Eine solche Gestaltung liegt hier nicht vor. \n\nDr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill \n\n Lohmann Dr. Detlev Fischer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Paderborn, Entscheidung vom 06.03.2003 - 3 O 88/02 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 14.10.2003 - 28 U 88/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_261-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/ix-zr-261-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 994","ref_norm":"994","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 455","ref_norm":"455","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1000","ref_norm":"1000","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 255","ref_norm":"255","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 185","ref_norm":"185","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 811","ref_norm":"811","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 986","ref_norm":"986","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 989","ref_norm":"989","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_261-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_261-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-01/ix-zr-261-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_261-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:29:58.099618+00:00"}}