{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_173-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-12-07","aktenzeichen":"IX ZR 173/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 287 Abs. 1 Satz 2; § 544 Abs. 7 Hängt die Frage, ob der Mandant durch fehlerhafte Beratung einen Schaden erlitten hat, allein davon ab, wie sich ein Dritter bei richtiger Beratung verhalten hätte, so ver- letzt der Richter das Grundrecht auf rechtliches Gehör, wenn er den als Zeugen be- nannten Dritten nicht vernimmt, obwohl keine anderen gleichwertigen Beweismittel zur Verfügung stehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n7. Dezember 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nIX ZR 173/03 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 287 Abs. 1 Satz 2; § 544 Abs. 7 \n\nHängt die Frage, ob der Mandant durch fehlerhafte Beratung einen Schaden erlitten \n\nhat, allein davon ab, wie sich ein Dritter bei richtiger Beratung verhalten hätte, so ver-\n\nletzt der Richter das Grundrecht auf rechtliches Gehör, wenn er den als Zeugen be-\n\nnannten Dritten nicht vernimmt, obwohl keine anderen gleichwertigen Beweismittel \n\nzur Verfügung stehen. \n\nBGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03 - OLG Frankfurt am Main \n\nLG Darmstadt \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin \n\nLohmann \n\nam 7. Dezember 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das \n\nUrteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 4. Juli 2003 zugelassen. \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil \n\naufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den \n\n19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nDer Wert für das Revisionsverfahren wird auf 29.561,96 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger verlangt von dem beklagten Lohnsteuerhilfeverein, dem er als \n\nMitglied angehörte, wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der \n\nErrichtung eines Eigenheims Schadensersatz für den versagten Fördergrund-\n\nbetrag und die Kinderzulage nach dem Eigenheimzulagegesetz sowie für die \n\nbis Ende 1998 gewährte, ihm ebenfalls versagte Vorkostenpauschale nach dem \n\nEinkommensteuergesetz. \n\n2 \n\nDer Kläger ließ sich im März 1999 wegen eines Übergabevertrages mit \n\nseinen Eltern darüber beraten, ob nach dem vorgelegten Vertragsentwurf für \n\nihn die öffentliche Förderung des Eigenheimbaus möglich sei. Der Beklagte er-\n\nhob gegen die Förderfähigkeit im Hinblick auf den beabsichtigten Inhalt des Ü-\n\nbergabevertrages keine Bedenken; der Vertrag wurde am 23. April 1999 in die-\n\nser Fassung beurkundet. In dem Übergabevertrag verpflichteten sich die Eltern \n\ndes Klägers, diesem den Teil eines Grundstücks zuzuwenden und ihm einen \n\nBetrag von 100.000 DM zur Begleichung der Kosten des Bauvorhabens auf der \n\nübertragenen Fläche zu zahlen, und zwar dergestalt, dass sie die Rechnungen, \n\ndie dieses Bauvorhaben betrafen, bis zu einem Betrag von 100.000 DM begli-\n\nchen. Die Förderfähigkeit der hierdurch abgedeckten Baukosten wurde später \n\nvon der Finanzverwaltung verneint, weil es sich um eine mittelbare Grund-\n\nstücksschenkung gehandelt habe. \n\n3 \n\nDer Kläger hat unter Benennung seiner Eltern als Zeugen behauptet, er \n\nwürde die Summe von 100.000 DM auch zur freien Verfügung geschenkt erhal-\n\nten haben, wenn seine Eltern von ihm nach richtiger Beratung über die Förder-\n\nschädlichkeit der Zweckbindung hätten aufgeklärt werden können. Der Beklagte \n\nhat diesen Vortrag bestritten und behauptet, den Eltern des Klägers sei es ge-\n\nrade auf die beurkundete Form der Schenkung angekommen. Sie würden ihren \n\nWillen infolge dessen auch dann nicht geändert haben, wenn ihnen der Nachteil \n\nfür den Kläger hinsichtlich der öffentlichen Förderung des Eigenheimbaus be-\n\nkannt gewesen wäre. Hierfür hat sich der Beklagte gegenbeweislich gleichfalls \n\nauf die Eltern des Klägers, in zweiter Instanz auch auf den beurkundenden No-\n\ntar als Zeugen berufen. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat über den Schadensersatzanspruch Grundurteil er-\n\nlassen, ohne die benannten Zeugen zu vernehmen. Das Oberlandesgericht hat \n\ndieses Grundurteil gleichfalls ohne Beweisaufnahme bestätigt. Das rügt die \n\nNichtzulassungsbeschwerde des Beklagten als Verletzung des rechtlichen Ge-\n\nhörs. \n\nII. \n\n5 \n\nDie Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil \n\nden Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver-\n\nletzt. Das angefochtene Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und \n\ndie Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von \n\nder Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. \n\n6 \n\n1. Die Klage ist dem Grunde nach schlüssig. Der Bundesfinanzhof hat \n\nzwar erst im Jahre 2005 entschieden, dass kein Anspruch auf Eigenheimzulage \n\nbesteht, wenn die Wohnung in mittelbarer Weise geschenkt worden ist \n\n(BFH/NV 2005, 1764; 2006, 260). Er hat damit jedoch nur seine Rechtspre-\n\nchung zu dem älteren Sonderausgabenabzug gemäß § 10e EStG fortgeführt, \n\nder nach dem 31. Dezember 1995 durch das Zulagesystem ersetzt worden ist. \n\nMit diesem Risiko musste der Beklagte rechnen und den Kläger entsprechend \n\nbelehren. \n\n7 \n\nZu § 10e EStG war spätestens durch das Urteil des Bundesfinanzhofs \n\nvom 8. Juni 1994 (BFHE 175, 76 = BStBl. II 1994, 779) geklärt, dass der Be-\n\nschenkte nicht berechtigt ist, einen Abzugsbetrag in Anspruch zu nehmen, so-\n\nweit der Schenker die Kosten für das Eigenheim des Beschenkten bezahlte. \n\nVon dieser Entscheidung musste der Beklagte im März 1999 bei der Beratung \n\ndes Klägers ebenfalls ausgehen. \n\n8 \n\n9 \n\nZu Unrecht hat der Kläger zwar den Abzugsbetrag gemäß § 10i Abs. 1 \n\nNr. 1, § 52 Abs. 29 EStG (Vorkostenpauschale) wie einen Steuerabzug zu \n\n100 v.H. geltend gemacht. Dieser Schlüssigkeitsmangel wirkt sich aber erst im \n\nBetragsverfahren aus. \n\n2. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-\n\nweisangebots verstößt auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-\n\nter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, \n\ndas Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht \n\nkeine Stütze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. auch BGH, Beschl. v. \n\n31. August 2005 - XII ZR 63/03, BGH-Report 2005, 1616). Das Berufungsge-\n\nricht hat bei Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität wie schon das Land-\n\ngericht die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Auf-\n\nklärungsermessens überschritten, indem es dem streitigen Vortrag des Klägers \n\ngefolgt ist, ohne die beiderseits angebotenen Zeugen zu hören. \n\n10 \n\nDas Bestreiten des Beklagten wendet sich gegen eine zentrale Haupttat-\n\nsache des Klägervorbringens. Kann der Kläger nicht beweisen, dass der Über-\n\ngabevertrag mit seinen Eltern bei richtiger Belehrung durch den Beklagten auf \n\nseinen Wunsch hin in einer für den Eigenheimbau förderfähigen Weise gestaltet \n\nworden wäre, ist seine Schadensersatzklage unbegründet. Der Beweisantritt zu \n\neiner Haupttatsache darf auch im Rahmen von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht \n\naufgrund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden (BGH, \n\nVers.Urt. v. 19. März 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1005 unter II. 3. c). \n\nDie Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es nicht, in einer für die \n\nStreitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerlässlichen Er-\n\nkenntnisse zu verzichten (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, \n\nNJW 2006, 615, 616 f bei Rn. 28). Hiervon ist auch das Urteil des Senats vom \n\n16. Oktober 2003 (IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474 unter IV. 1.) ausgegan-\n\ngen, wenn es für das hypothetische Verhalten des Mandanten bei fehlerhafter \n\nSteuerberatung auf die Parteivernehmung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO ver-\n\nwiesen hat. Nur eine freie richterliche Würdigung des Sachvortrages ohne Be-\n\nweiserhebung genügt danach in einem solchen Fall nicht. \n\n11 \n\nIm Streitfall ging es entscheidend um das Verhalten der Eltern des Klä-\n\ngers, hätten sie durch ihn nach richtiger Belehrung des Beklagten rechtzeitig \n\nvon dem Fördernachteil der beabsichtigten Zweckschenkung im Vergleich zu \n\neiner Geldschenkung zur freien Verfügung erfahren. Hierüber kann unmittelbar \n\ndurch die beiderseits als Zeugen benannten Eltern des Klägers Aufschluss er-\n\nlangt werden. Auch der als Gegenzeuge benannte Urkundsnotar kann unter \n\nUmständen aussagen, ob die Eltern des Klägers auf die beurkundete Zweck-\n\nschenkung festgelegt waren, so dass sie hiervon auch in Kenntnis des Förder-\n\nnachteils für den Kläger nicht abgewichen wären. Das Berufungsgericht durfte \n\ndeshalb nicht von der Vernehmung dieser Zeugen absehen, weil es das \n\nBestreiten des Beklagten als spekulativ und die Darstellung des Klägers als \n\nwahrscheinlich erachtete. \n\n12 \n\nIm Übrigen hat das Berufungsgericht hier auch den Parteivortrag an-\n\nscheinend nicht richtig erfasst, weil es die Bestellung eines Wohnrechts für die \n\nEltern des Klägers unrichtig mit dem Wohngebäude in Verbindung bringt, wel-\n\nches der Kläger errichtet hat. Nach § 3 Nr. 1 des Übergabevertrages sollte die-\n\nses Recht nur an dem einer Schwester des Klägers geschenkten Grund-\n\nstücksteil vorbehalten sein, die Grundstückshälfte des Klägers nach der noch \n\nnotwendigen Teilung also nicht belasten. \n\nFischer \n\nRaebel \n\nKayser \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \nLG Darmstadt, Entscheidung vom 05.04.2001 - 13 O 236/00 - \nOLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 04.07.2003 - 24 U 143/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_173-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-07/ix-zr-173-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":4},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10e","ref_norm":"10e","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_173-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_173-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-07/ix-zr-173-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZR_173-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:11:27.289595+00:00"}}